1、篇一：意向書的法律效力問題意向書的法律效力問題2009年03月16日意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為復雜交易、尤其是大型企業并購交易中常用的協商工具，在商事交易中被廣泛運用。隨著英美企業的對外擴張，加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優勢地位，這項制度也逐漸成為商事交易中的標準化制度，被我國實務界廣泛運用。不過因其處于開始協商和達成最終協議的兩極之間一一既不是毫無意義的事實文件，又欠缺正式合同的確定性和約束力，意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方。本文對此進行探討，并結合我國的實際案例與現行法規范以總結出關于意向書和合同確定性理論的一般性規則。一、意向書的內容與形式意向書

2、并不是嚴格意義上的法律概念。傳統的“意向書”是一種單方意思表示，通常以書信的形式作出。在當前的交易實踐中，大多數意向書是指雙方當事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后，一方以這些一致意見為基礎向另一方發出的要求接受者“確認”或“接受”的法律文件。本文以下從廣義上使用“意向書”的概念，泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定。意向書的內容和形式具有多樣性。以并購交易中的意向書為例，其通常包含的內容是：其一，向出賣人陳述本企業或本人的基本情況；其二，表達購買的意向，包括說明自己的購買報價或條件；其三，就進一步的交易提出相應要求，如要求出賣人允許購買人對目標企業進行

3、盡職調查；其四，聲明保密和要求對方保密。4這些不同類型的條款各有其作用，其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討，根據意向書的內容及其與未來合同的關系，將其中的條款分為兩類：實體性條款和程序性條款。實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”）的全部條款。和實體性內容相伴隨的還有輔助條款，主要用來對實體性條款的效力作進一步說明，如約束力排除條款和合并條款等。程序性條款是指那些直接關涉締約過程，但不在未來合同中反映出來的內容。程序性條款又可以分為兩類：一類主要調整和規范談判程序，如約定盡職調查的執行或者信息交換的具體方式；另一類主

4、要規定當事人在締約中的通知、協助等相關義務，其中某些義務甚至在雙方協商中止后仍有重要意義，典型的如關于保密義務的約定。以并購交易中應用的意向書為例，其中屬于程序性條款的還有：締約費用分擔條款（包括協商本身的費用、協商過程中支付給中介機構的費用等）；獨占協商條款；糾紛解決條款（包括調解或者仲裁條款、管轄權條款、選擇法律適用的條款等）；不公開條款（該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關并購事項的資料和信息，除非法律有強制公開的規定）；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規定，如規定若買賣雙方在一定期限內無法簽訂買賣協議，則意向書喪失效力）。二、

5、意向書程序性條款的法律效力按照我國合同法的規定，合同是否確定和當事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。具體到對意向書效力的分析上，實體性條款因為是針對未來的合同條款而定，一般已具有確定性，因而其是否有約束力主要取決于當事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思；而在判斷程序性條款的效力時，因為當事人大多會表達接受這些條款約束的意思，因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。（一）關于合同確定性的基本理論現代合同法基于鼓勵交易的考慮，在判斷當事人之間是否存在合同關系時，更多側重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思，而在確定性問題上采取相對寬松的態度。這在我國合同法中有

6、明顯的體現：合同法第12條關于合同應具備條款的規定只是一項建議性規定，而第14條第1項規定也只是要求要約的內容要具體而確定，并沒有對“具體確定”作進一步限制。有學者在解釋這里的“具體確定”時，認為要約應當包括當事人、標的和數量條款。實際上，在最新版的美國統一商法典中，數量條款也已經不再被認為是合同的主要條款，而可以由當事人根據交易習慣、締約的過程以及產出與需求等因素來合理確定。可以看出，相比我國學者的解釋，合同法第14條為確認合同的存在留下了更寬松的空間。也有學者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括：第一，如果過于輕率地承認這類合同的約束力，容易造成對當事人意思自治的違背。第

7、二，從經濟分析上看，當事人訂立留有空白的合同，事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節約了自己的交易成本，法院承認這類合同的效力還會引發惡性循環一一法院越是積極地補充當事人的合同，當事人越會訂立這類不完全合同。第三，過分依靠推定性法律規則來處理糾紛，容易限制合同創新或至少讓當事人喪失足夠的創新動力。而且，因為當事人發現并約定排除推定性條款的成本很高，加上這些條款常常不能適應企業交易的需要，因此基于法律推定性條款的裁決常會人為地改變當事人之間的風險分配。最后，從分工上看，法院也不適合替當事人訂立合同。筆者認為，不完全合同的效力應根據具體情況予以判斷而不應簡單否定。首先，簽訂附條件或帶有未盡事項

8、的合同，常常是當事人在信息不充分條件下進行交易的要求，其核心作用在于為當事人從進行接觸到最終訂立合同之間的投資設定依據。這些“投資”可以包括兩個方面：其一，加速未來交易進展和生產進程的投資，如在訂立大型設備購買意向書后即可開始委托建筑師設計廠房；其二，研究是否有繼續交易可能性的投資，如在并購中投資進行盡職調查。從鼓勵投資的角度考慮，正如施瓦茨和斯科特所強調的，在以下三方面的事項上要求確定性即已足夠：當事人達成了進一步交易的意向；當事人大體上明確了各自的職責；當事人明確了各自履行職責的順序（同時履行或是先后履行）。其次，當事人訂立有一定缺漏的合同，未必會將其締約的成本外部化給法院：一方面，若尋求

9、司法救濟，當事人要自己支付訴訟費，這可以在相當程度上限制對司法的濫用，尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費時（如我國和英國）另一方面，當事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決，從而使規則變明確，使作為公共物品的“法律”進一步完善（德國只是象征性地征收訴訟費，因此訴訟率很高，有學者認為這是德國法發達的重要原因）。第三，正如有學者指出的，現代社會中的合同關系與古典的合同關系是有區別的。如果說古典的合同關系是“單事項的”、“對立性的”、“零和的”，現代社會中的合同則更多是“多事項的”、“合作性的”和“互利的”也就是說，現代社會中當事人的意思分歧程度常常相對較弱，法律適當容忍合同的不完全性將有助于最終

10、達成“雙贏”的協議。最后，法院從當事人以往協商記錄中合理推論出其真實意思并據此確定合同內容，這與替當事人訂立合同在性質上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨占協商條款和誠信協商條款為例加以說明。（二）獨占協商條款獨占協商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能和發出意向書的對方當事人而不能和其他第三人進行協商，從而至少在協商期間排除潛在競爭者的條款。與意向書中大部分的程序性條款一樣，獨占協商條款具有充分的確定性，學理上普遍承認其效力：賦予他人獨占地與自己進行協商的資格本身可以被看作是一種投資，因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協商的機會。同樣，獨占協商的權利人通常也須為獲得獨占協商的資格付出相

11、應的對價，如并購中投入資本進行盡職調查，又如自行投資提出某項可行性研究計劃。可以看出，此類約定與其他雙務合同沒有本質區別，若法律不予保護，除了可能發生有違公平的后果外，還會導致經濟上不效率的后果一一當事人將因為缺乏信任及法律的保護而不敢進行先期的投資，最終妨礙市場交易的完成。各國的司法實踐也基本承認獨占協商條款的效力。在我國“山西金盟實業有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產開發有限公司案”中，被告在與第三人協商并購事項的同時，還與原告簽訂了包含獨占協商條款的意向書，最后因與第三人訂立了合同而導致對意向書的違反，被法院判決承擔違約責任，向原告支付合同約定的違約金。？英國法上采取同樣

12、的見解，只是強調應有一定的時間限度。在美國2004年的一個案例中，原告與被告就2003年到2009年的某項賽事的推廣業務簽訂了意向書，約定原告享有90天的獨占協商權。在該獨占協商期間，被告與第三人進行了接觸，最終和后者達成了賽事推廣協議。法院認定被告違反了獨占協商條款，構成違約。（三）誠信協商條款相比獨占協商條款誠信協商條款是否具有足夠的確定性是個頗有爭議的問題。誠信協商條款的效力，要從“盡最大努力協商”條款說起。當事人所約定的“盡最大努力協商協議”，雖然內容模糊，但通常被認為是有效的。英國法上有這樣一個案例：供應商和電廠訂立了一個15年的煤供應合同，雙方約定了第一個5年的價格，同時約定，對第

13、二個5年的價格，“由雙方協商確定”。5年過后，電廠認為雙方沒有在合同中對下一個5年的合同價格作出明確約定，而“雙方協商確定”不具有確定性，所以也不具有約束力。樞密院裁決認為：該約定隱含了這樣一層含義，即當事人“要盡合理的努力進行協商”。“盡合理的努力進行協商”并不要求當事人達成協議，但協商本身不能被省略。在英國的另外一個案例中，被告邁爾斯夫婦想出賣其企業和有關房產。被告與原告達成了包含獨占協商條款與盡最大努力進行協商條款的意向書，不過與此同時其仍然繼續和第三人接觸。最后，被告決定不將企業出賣給原告，而是出賣給企業的會計師，會計師的出價和原告的出價相同。原審法院認為被告的陳述一一“將不與第三人進

14、行協商”以及“沒有與第三人進行協商”構成了不實陳述，故判決其賠償原告700英鎊的損失。上訴法院維持原判。終審法院也一致同意地認為被告的行為構成了對意向書中所包含的協議的違反，構成了違約。？不過其進一步地認為，本案中“雙方應當盡最大努力進行協商”的條款有效，但“誠信協商協議”有可能被認為是無效的。阿克納勛爵（ackner）對此的解釋是：“每一個合同當事人都有在不進行不實陳述的情況下追求最大利益的權利。而為了追求其最大利益，他必須有權在締約的過程中以退出締約協商為威脅，以期對方能作出適當的讓步。？?從這個意義上說，誠信進行協商的約定不符合締約過程本身的特點。”？上述認為誠信協商條款可能無效的意見遭

15、到了學者的批評。如學者尼爾認為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質區別，阿克納勛爵的解釋不符合邏輯。該學者援引美國合同法重述（第2版）第205條的規定和范斯沃斯的觀點一一在美國，有相當多的法院認為這樣的條款有效（雖然有些法院有保留）。例如，在美國的一個案例中，雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”，法院引用伊利諾斯州的法律認為“雙方都有義務誠信地協商以達成最終的合同”實際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進行協商”等同起來，說明二者并無本質區別。筆者贊同上述學者的見解。在我國合同法上，誠信是一個貫徹始終的原則。？實踐中其在大多數合同中不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款，

16、或當事人主動將其排除在合同條款之外，而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了。另外，在那些權利義務可以被明確約定的合同中，當事人按照合同條款的規定履行即暗合了誠信原則的要求，事實上也無需再特別強調“誠信”。在那些無法就權利義務內容明確約定的合同中，強調誠信作為合同內容就非常必要，典型的如公司董事、高管與投資者（股東）之間的關系一一當事人無法對合同的具體內容作出明確約定，或詳盡闡釋的成本較高，因此只能以“誠信”來替代，法律并不因為其內容“不確定”而拒絕承認其效力。從這個意義上說，意向書中約定各方應“誠信”地協商的條款的效力，也是應當予以承認的。當然，在適用“誠信協商”條款時，法律也不宜走

17、得太遠。必須看到，雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協議的行為本身，就是一種意圖保留與第三人進行協商乃至達成協議的權利的表示。因此“誠信協商”的核心應當是強調當事人須履行特定的締約行為規范，而不是具體的締約結果。在美國的一個案件中，一位在紐約的醫生與一家在田納西州的診所達成一致的協議，約定原告將到田納西州工作，同時約定在工作1年后，雙方將就原告成為新診所合伙人的事項進行協商。1年期滿后，被告的確與原告進行了協商，但雙方不能就參加合伙的有關條款達成一致。后來，協商終止，原告離職。原告起訴要求被告賠償其損失。法院便認為被告未違反義務而判決原告敗訴。在美國的另一個案件中，原告是一公司的股東。

18、被告想購買該公司。當事人簽訂了一項意向書，約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財務狀況和經營狀況的“滿意的調查”，同時約定當事人應當誠信地進行協商。后來在盡職調查中，被告發現該公司沒有按期支付某些到期債務和稅款，于是終止了協商，并在出賣人提出將以較低價格出售時也拒絕再繼續協商。法院認為原告提出了充分的證據，這些證據有可能被陪審團認為是被告惡意地因為財務狀況以外的原因而拒絕繼續協商，因而拒絕了被告要求簡易判決的要求。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決，認為本案中被告已經按照約定履行其投資義務（進行盡職調查），即使其因財務狀況以外的原因而終止協商，法院也不應再過多要求。條則會導致不效率的后果當事人

19、被迫接受不合理的交易或不敢開始締約協商。他們的核心思想是，只要雙方都有所付出，都從事了意向書項下所要求的履行，即使一方基于某項其他（意向書之外）的考慮退出繼續協商，法律也不應再強制要求其訂立合同。筆者認為，完全放棄對“誠信”的考量，似有不妥，但在當事人對某一事項持有保留態度時，除了表明該具體事項的結果會影響其最終的決定外，也常常一般性地反映了當事人不確定的態度，對此，法律應予充分尊重，不應過深探究當事人保留的本意。例如當事人約定有關協議須由母公司批準后方可生效，則只要母公司未予批準即應為無效，法律不應過多探問究竟母公司為何不予批準（例如是源于母公司的全局性考量，還是源于當事人本身的推動）。篇二

20、：意向書的法律效力問題意向書的法律效力問題許德風北京大學法學院副教授關鍵詞：意向書/預約/本約/誠信協商條款/獨占協商條款內容提要：意向書通常同時包含程序性條款和實體性條款，前者主要規定當事人協商過程中的權利義務，后者主要用來記錄未來正式合同的內容。承認程序性條款的效力，有助于鼓勵當事人在不確定條件下探索達成協議的可能性或加速達成協議。在程序性規定本身缺乏足夠的確定性時，對其約束力需作出個案判斷。作為一項基本要求，雙方當事人均須完成自己所許諾的協商階段的履行。實體性條款往往伴隨著排除或PM制其效力的附帶條款，通常不具有約束力，但如果可以從締約過程或當事人履行行為中解釋出愿受約束的意思，意向書本

21、身便是具有實體約束力的合同。意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為復雜交易、尤其是大型企業并購交易中常用的協商工具，在商事交易中被廣泛運用。隨著英美企業的對外擴張，加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優勢地位，這項制度也逐漸成為商事交易中的標準化制度，被我國實務界廣泛運用。不過因其處于開始協商和達成最終協議的兩極之間一一既不是毫無意義的事實文件，又欠缺正式合同的確定性和約束力，意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方.1本文對此進行探討，并結合我國的實際案例與現行法規范以總結出關于意向書和合同確定性理論的一般性規則。一、意向書的內容與形式意向書并不是嚴格意義上的法律概念。2傳統的“

22、意向書”是一種單方意思表示，通常以書信的形式作出。在當前的交易實踐中，大多數意向書是指雙方當事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后，一方以這些一致意見為基礎向另一方發出的要求接受者“確認”或“接受”的法律文件。本文以下從廣義上使用“意向書”的概念，泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定。3意向書的內容和形式具有多樣性。以并購交易中的意向書為例，其通常包含的內容是：其一，向出賣人陳述本企業或本人的基本情況；其二，表達購買的意向，包括說明自己的購買報價或條件；其三，就進一步的交易提出相應要求，如要求出賣人允許購買人對目標企業進行盡職調查；其四，聲明保密和要求對方

23、保密。4這些不同類型的條款各有其作用，其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討，根據意向書的內容及其與未來合同的關系，將其中的條款分為兩類：實體性條款和程序性條款。實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”）的全部條款。5和實體性內容相伴隨的還有輔助條款，主要用來對實體性條款的效力作進一步說明，如約束力排除條款和合并條款等。程序性條款是指那些直接關涉締約過程，但不在未來合同中反映出來的內容。程序性條款又可以分為兩類：一類主要調整和規范談判程序，如約定盡職調查的執行或者信息交換的具體方式；另一類主要規定當事人在締約中的通知、協助

24、等相關義務，其中某些義務甚至在雙方協商中止后仍有重要意義典型的如關于保密義務的約定。以并購交易中應用的意向書為例，其中屬于程序性條款的還有締約費用分擔條款（包括協商本身的費用、協商過程中支付給中介機構的費用等）；獨占協商條款；糾紛解決條款（包括調解或者仲裁條款、管轄權條款、選擇法律適用的條款等）；不公開條款（該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關并購事項的資料和信息，除非法律有強制公開的規定）；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規定，如規定若買賣雙方在一定期限內無法簽訂買賣協議，則意向書喪失效力）。6二、意向書程序性條款的法律效力按照我國

25、合同法的規定，合同是否確定和當事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。7具體到對意向書效力的分析上，實體性條款因為是針對未來的合同條款而定，一般已具有確定性，因而其是否有約束力主要取決于當事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思；而在判斷程序性條款的效力時，因為當事人大多會表達接受這些條款約束的意思，因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。（一）關于合同確定性的基本理論現代合同法基于鼓勵交易的考慮，在判斷當事人之間是否存在合同關系時，更多側重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思，而在確定性問題上采取相對寬松的態度。這在我國合同法中有明顯的體現：合同法第12條關于合

26、同應具備條款的規定只是一項建議性規定，而第14條第1項規定也只是要求要約的內容要具體而確定，并沒有對“具體確定”作進一步限制。有學者在解釋這里的“具體確定”時，認為要約應當包括當事人、標的和數量條款。8實際上，在最新版的美國統一商法典中，數量條款也已經不再被認為是9合同的主要條款，而可以由當事人根據交易習慣、締約的過程以及產出與需求等因素來合理確定。可以看出，相比我國學者的解釋，合同法第14條為確認合同的存在留下了更寬松的空間。也有學者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括：第一，如果過于輕率地承認這類合同的約束力，容易造成對當事人意思自治的違背。10第二，從經濟分析上看，當事

27、人訂立留有空白的合同，事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節約了自己的交易成本，法院承認這類合同的效力還會引發惡性循環一一法院越是積極地補充當事人的合同，當事人越會訂立這類不完全合同。第三，過分依靠推定性法律規則來處理糾紛，容易限制合同創新或至少讓當事人喪失足夠的創新動力。而且，因為當事人發現并約定排除推定性條款的成本很高，加上這些條款常常不能適應企業交易的需要，因此基于法律推定性條款的裁決常會人為地改變當事人之間的風險分配。最后，從分工上看，法院也不適合替當事人訂立合同。11筆者認為,不完全合同的效力應根據具體情況予以判斷而不應簡單否定。首先,簽訂附條件或帶有未盡事項的合同，常常是當事人

28、在信息不充分條件下進行交易的要求，其核心作用在于為當事人從進行接觸到最終訂立合同之間的投資設定依據。這些“投資”可以包括兩個方面：其一，加速未來交易進展和生產進程的投資，如在訂立大型設備購買意向書后即可開始委托建筑師設計廠房；其二，研究是否有繼續交易可能性的投資，如在并購中投資進行盡職調查。從鼓勵投資的角度考慮，正如施瓦茨和斯科特所強調的，在以下三方面的事項上要求確定性即已足夠：當事人達成了進一步交易的意向；當事人大體上明確了各自的職責；當事人明確了各自履行職責的順序（同時履行或是先后履行）。12其次，當事人訂立有一定缺漏的合同，未必會將其締約的成本外部化給法院：一方面，若尋求司法救濟，當事人

29、要自己支付訴訟費，這可以在相當程度上限制對司法的濫用，尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費時（如我國和英國）；另一方面，當事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決，從而使規則變明確，使作為公共物品的“法律”進一步完善（德國只是象征性地征U訴訟費，因此訴訟率很高，有學者認為這是德國法發達的重要原因）。第三，正如有學者指出的，現代社會中的合同關系與古典的合同關系是有區別的。如果說古典的合同關系是“單事項的”、“對立性的”、“零和的”，現代社會中的合同則更多是“多事項的”、“合作性的”和“互利的”。1413也就是說，現代社會中當事人的意思分歧程度常常相對較弱，法律適當容忍合同的不完全性將有助于最終達成

30、“雙贏”的協議。最后，法院從當事人以往協商記錄中合理推論出其真實意思并據此確定合同內容，這與替當事人訂立合同在性質上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨占協商條款和誠信協商條款為例加以說明。（二）獨占協商條款獨占協商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能和發出意向書的對方當事人而不能和其他第三人進行協商，從而至少在協商期間排除潛在競爭者的條款。與意向書中大部分的程序性條款一樣，獨占協商條款具有充分的確定性，學理上普遍承認其效力：賦予他人獨占地與自己進行協商的資格本身可以被看作是一種投資，因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協商的機會。同樣，獨占協商的權利人通常也須為獲得獨占協商的資格付出相應的

31、對價，如并購中投入資本進行盡職調查，又如自行投資提出某項可行性研究計劃。可以看出，此類約定與其他雙務合同沒有本質區別，若法律不予保護，除了可能發生有違公平的后果外，還會導致經濟上不效率的后果一一當事人將因為缺乏信任及法律的保護而不敢進行先期的投資，最終妨礙市場交易的完成。各國的司法實踐也基本承認獨占協商條款的效力。在我國“山西金盟實業有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產開發有限公司案”中，被告在與第三人協商并購事項的同時，還與原告簽訂了包含獨占協商條款的意向書，最后因與第三人訂立了合同而導致對意向書的違反，被法院判決承擔違約責任，向原告支付合同約定的違約金。？15英國法上采取同樣

32、的見解，只是強調應有一定的時間限度。16在美國2004年的一個案例中,原告與被告就2003年到2009年的某項賽事的推廣業務簽訂了意向書，約定原告享有90天的獨占協商權。在該獨占協商期間，被告與第三人進行了接觸，最終和后者達成了賽事推廣協議。法院認定被告違反了獨占協商條款，構成違約。（三）誠信協商條款相比獨占協商條款誠信協商條款是否具有足夠的確定性是個頗有爭議的問題。誠信協商條款的效力，要從“盡最大努力協商”條款說起。當事人所約定的“盡最大努力協商協議”，雖然內容模糊，但通常被認為是有效的。1817英國法上有這本一個案例：供應商和電廠訂立了一個15年的煤供應合同，雙方約定了第一個5年的價格，同

33、時約定，對第二個5年的價格，“由雙方協商確定”。5年過后，電廠認為雙方沒有在合同中對下一個5年的合同價格作出明確約定，而“雙方協商確定”不具有確定性，所以也不具有約束力。樞密院裁決認為：該約定隱含了這樣一層含義，即當事人“要盡合理的努力進行協商”。“盡合理的努力進行協商”并不要求當事人達成協議，但協商本身不能被省略。在英國的另外一個案例中,19被告邁爾斯夫婦想出賣其企業和有關房產。被告與原告達成了包含獨占協商條款與盡最大努力進行協商條款的意向書，不過與此同時其仍然繼續和第三人接觸。最后，被告決定不將企業出賣給原告，而是出賣給企業的會計師，會計師的出價和原告的出價相同。原審法院認為被告的陳述一一

34、“將不與第三人進行協商”以及“沒有與第三人進行協商”構成了不實陳述，故判決其賠償原告700英鎊的損失。上訴法院維持原判。終審法院也一致同意地認為被告的行為構成了對意向書中所包含的協議的違反，構成了違約。？20不過其進一步地認為，本案中“雙方應當盡最大努力進行協商”的條款有效，但“誠信協商協議”有可能被認為是無效的。阿克納勛爵（ackner）對此的解釋是：“每一個合同當事人都有在不進行不實陳述的情況下追求最大利益的權利。而為了追求其最大利益，他必須有權在締約的過程中以退出締約協商為威脅，以期對方能作出適當的讓步。？?從這個意義上說，誠信進行協商的約定不符合締約過程本身的特點。”？阿克納勛爵的解釋

35、不符合邏輯。例如，在美國的一個案例252221上述認為誠信協商條款可能無效的意見遭到了學者的批評。如學者尼爾認為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質區別，該學者援引美國合同法重述（第2版）第205條的規定和范斯2324沃斯的觀點一一在美國,有相當多的法院認為這樣的條款有效（雖然有些法院有保留）。中，雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”，法院引用伊利諾斯州的法26 律認為“雙方都有義務誠信地協商以達成最終的合同”，實際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進行協商”等同起來，說明二者并無本質區別。27 筆者贊同上述學者的見解。在我國合同法上，誠信是一個貫徹始終的原則。？實踐中其在大多數合同中

36、不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款，或當事人主動將其排除在合同條款之外，而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了。另外，在那些權利義務可以被明確約定的合同中，當事人按照合同條款的規定履行即暗合了誠信原則的要求，事實上也無需再特別強調“誠信”。在那些無法就權利義務內容明確約定的合同中，強調誠信作為合同內容就非常必要，典型的如公司董事、高管與投資者（股東）之間的關系一一當事人無法對合同的具體內容作出明確約定，或詳盡闡釋的成本較高，因此只能以“誠信”來替代，法律并不因為其內容“不確定”而拒絕承認其效力。中約定各方應“誠信”地協商的條款的效力，也是應當予以承認的。當然，在適用

37、“誠信協商”條款時，法律也不宜走得太遠。必須看到，雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協議的行為本身，就是一種意圖保留與第三人進行協商乃至達成協議的權利的表示。因此“誠信協商”的核心應當是強調當事人須履行特定的締約行為規范，而不是具體的締約結果。在美國的一個案件中，一位在紐約的醫生與一家在田納西州的診所達成一致的協議，約定原告將到田納西州工作，同時約定在工作1年后，雙方將就原告成為新診所合伙人的事項進行協商。1年期滿后，被告的確與原告進行了協商，但雙方不能就參加合伙的有關條款達成一致。后來，協商終止，原告離職。原告起訴要求被告賠償其損失。法院便認為被告未違反義務而判決原告敗訴。在美國的另

38、一個案件302928從這個意義上說，意向書中，原告是一公司的股東。被告想購買該公司。當事人簽訂了一項意向書，約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財務狀況和經營狀況的“滿意的調查”，同時約定當事人應當誠信地進行協商。后來在盡職調查中，被告發現該公司沒有按期支付某些到期債務和稅款，于是終止了協商，并在出賣人提出將以較低價格出售時也拒絕再繼續協商。法院認為原告提出了充分的證據，這些證據有可能被陪審團認為是被告惡意地因為財務狀況以外的原因而拒絕繼續協商，因而拒絕了被告要求簡易判決的要求。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決，認為本案中被告已經按照約定履行其投資義務（進行盡職調查），即使其因財務狀況以外的

39、原因而終止協商，法院也不應再過多要求。否則會導致不效率的后果當事人被迫接受不合理的交易或不敢開始締約協商。31他們的核心思想是，只要雙方都有所付出，都從事了意向書項下所要求的履行，即使一方基于某項其他（意向書之外）的考慮退出繼續協商，法律也不應再強制要求其訂立合同。筆者認為，完全放棄對“誠信”的考量，似有不妥，但在當事人對某一事項持有保留態度時，除了表明該具體事項的結果會影響其最終的決定外，也常常一般性地反映了當事人不確定的態度，對此，法律應予充分尊重，不應過深探究當事人保留的本意。例如當事人約定有關協議須由母公司批準后方可生效，則只要母公司未予批準即應為無效，法律不應過多探問究竟母公司為何不

40、予批準（例如是源于母公司的全局性考量，還是源于當事人本身的推動）。意向書中的“誠信協商”條款也可以被理解為是一種風險處理規則。當事人在這種情況下所面臨的風險有兩類：第一類是近期的可控風險。以前述田納西診所案？32為例，原告的風險主要是被告可能在其搬到田納西州后拒不提供工作機會，被告的風險是在自己做出必要的準備后，原告可能不來參加工作。雙方為避免此種風險的發生，簽訂了要求原告到被告診所工作1年的協議。第二類是遠期風險，即雙方在1年期滿后對續簽勞動合同而使原告加入合伙有不同的認識（本質而言是原告對自己的評估和被告對自己的評估有差異）。對該可能性，原告和被告在簽訂最初協議時都有所預見，但在約定誠信協

41、商之外并沒有作其他處置，因此應各自承擔相應的風險，最終達不成協議并不構成對任何一方的不公平。（四）違反程序性條款的法律后果在違反程序性條款時，損害賠償該如何計算，頗值得研究。我國法院在實踐中通常認為，違反程序性條款會構成信賴利益的損害賠償。即一方當事人應賠償他方因信賴意向書效力而支出的成本和費用。33在經常采取“全無全有”態度的英美法體系中，有時候法院拒絕承認“雙方應當誠信地進行協商”或“雙方應當盡最大努力進行協商”這類條款的效力，理由主要不是構成要件本身上的問題，而是認為很難確定在一方違反了這類條款后如何給另一方相應的救濟。34有學者批評這樣做則走得太遠。如范斯沃斯就認為，35在這種情況下不

42、以期待利益為基礎確定損害賠償是對的，因為未來雙方將簽訂一個什么樣的合同，甚至是否簽訂合同都是不確定的，但賠償信賴利益的損失（包括某種情形中對機會利益的賠償36）是必要的。當然，如果當事人能夠證明，假設另一方沒有失信地中斷協商合同，合同就能夠成立，其也可以要求期待利益的損害賠償。波斯納也認為，對這類案件，實踐中的證明困難，不應影響當事人在理論上要求賠償期待利益的可能性。如果當事人能夠舉出充分證據，完全可以要求另一方當事人對因其拒絕協商的惡意所造成的（期待利益）損失進行賠償。判決被告應賠償期待利益。3937在實踐中，證明合同能夠成立有時并不難，因為很多時候“繼續進行協商”的協議都是在談判已經進行到

43、相當階段才簽訂的，也是基于這個原因，美國也有一些法院在這類案件中38德國也有學者主張，在預約的（關于本約的）內容足夠清楚且當事人的協商已經相當深入時（“在時間上幾近正式達成本約”），若一方違反預約，應賠償非違約方期待利益的損失。從我國合同法的相關規定上看（第113條），只要當事人能證明期待利益受到損害，就可以要求賠償。在當事人無法證明期待利益時一一這也是絕大多數的情形，應允許非違約方要求信賴利益的賠償，當然是指那些可以證明的信賴利益。在信賴利益賠償之外，當事人的另一個選擇是約定違約金條款。不過由于違約損害賠償強調其補償性，即強調實際損害的賠償，而意向書項下的損害，尤其是期待利益的損害常常難以確

44、切證明，以“違約金”的名義預先設定賠償，這有可能被法院認為“約定的違約金過分高于造成的損失”？三、意向書實體性條款的法律效力如前所述，意向書中的實體性條款通常能滿足確定性的要求。因此，當事人是否有明示或默示的關于合同約束力的表示是判斷意向書實體性部分效力的關鍵。與“確定性”的判斷涉及合同內容的多項細節不同，g40受到調整。束力是獨立、單項的意思表示，是非“黑”即“白”的問題。因此，如果說在“確定性”的判斷上法院裁量的余地比較大的話，那么在拘束力的問題上，其通常沒有太多的回旋空間。很多時候，除非當事人有特別的聲明，意向書這種形式本身就是對實體性條款約束力的保留。（一）一般規則實踐中意向書的實體性

45、部分經常含有導致其喪失約束力的輔助條款。典型的如在意向書中列有“需要進一步協商的條款”4241或“具體由正式合同確定”，或“本意向書不具有法律約束力”或者“雙方的權利義務43具體由正式的合同確定”，或“本意向書不產生對任何一方的權利或義務”等。44這些條款通常都表明雙方不希望受到意向書中的有關內容的約束。如果意向書已具備合同的基本條款，當事人沒有明確排除其約束力，且一方已經履行了該意向書項下的部分義務，他方也接受的，通常應認為意向書的條款具有法律效力。此時的“意向書”在性質上已經轉化為正式合同，如我國合同法第37條的有關規定。45而美國的一個案例為意向書與正式合同之間的判斷提供了更詳細的標準。

46、在該案中，雙方就飛機租賃的事項簽訂了“協議要點建議”，同時約定雙方事后將簽訂正式的協議。后來雙方沒有及時簽訂正式協議，但出租方開始向承租人提供飛機，承租人也予以接受。法院指出，該協議要點建議是否對雙方具有約束力，應當從以下四個方面予以考察：協議的語言（是否有表明受約束的意思）；是否具有未決條款（如果未決條款很多，當事人將不受約束）；當事人是否已經部分履行；有關協議是否屬于習慣上所采用的協議。最終法院主要基于雙方已實際履行而認定雙方的“協議要點建議”具有約束力。46在施瓦茨和斯科特統計的1999年到2005年間102件直接涉及意向書效力的案例47 中，類似的案例有33個（約占32%）。48 在雙

47、方約定意向書具有與正式合同相同的效力時，“意向書”在客觀上已經成為了主合同，因此應與正式合同等同對待，如雙方約定“本意向書與正式合同具有同等法律效果”。類似地，若意向書在事實上構49 成了“留有開放條款的合同”，假如可以通過補充解釋合理補充合同的效力，當事人也應受其約束。總體而言，在當事人對一些細節性內容沒有作出約定的情況下，法院通常更容易承認商事合同的效力。（二）預約1。預約的內容與效力。預約（vorvertrag）是大陸法上的概念，簡言之，是“約定訂立合同的合同”。當事人在預約中約定未來合同的主要或全部內容，并約定在未來的特定時間訂立本約（hauptvertrag）。一種,5150預約是意

48、向書的但與僅有誠信協商條款的意向書有所不同：預約在構成上包含未來合同的主要條款，當事人有達成協議（本約）的義務；而在后者，當事人僅有依誠信要求進行協商的義務。在預約中，程序性內容是確定的（當事人應訂立本約），值得研究的法律問題主要是預約中實體性約定與本約的關系，這也是筆者將預約放在意向書實體性條款的效力部分予以討論的主要原因。我國學界通說認為預約也是合同，依據此合同，如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔違約責任。52我國的司法實踐承認預約效力。例如，在一個案例中，原告與被告雙方在租賃合同意向書中明確約定了租賃合同的具體內容，并約定在意向書簽訂

49、后一方支付預付款，并于月底雙方正式簽訂合同。法院承認了該條款的效力，認為除非有特別原因，當事人應遵循預約的規定而簽訂本約。德國法也持同樣的立場。53在2006年德國聯邦最高法院判決的一個案件中,原告是一處房屋的54所有人。1998年，其與被告簽訂了租賃合同，租期10年，合同同時約定自2000年12月1日起，承租人有權行使一項選擇權一一出價700萬馬克購買有關房屋。2000年12月8日，被告寫信給原告聲明行使該選擇權。后被告反悔，拒絕訂立正式的房屋買賣合同。原告起訴要求被告履行其締約義務。德國聯邦最高法院（bgh）支持了原告的主張，認為租賃合同中的相關約定構成了“附延緩條件的預約”，當事人，內容

50、基本確定，因此，被告有義務據此與原告協商其他未定事宜，并訂立合同。2.預約的執行。通常預約僅部分提及主合同內容，因此在承認了預約的效力后，接下來需要解決的是如何執行的問題。5655被告寫信同意行使選擇權使條件成立，因此預約對當事人有約束力。該預約的內容包含了標的物（房屋）、價款和篇三：意向書的法律效力探析:意向書的法律效力探析（載法學論壇2013年1月第1期）整理而成。意向書有各種叫法，比如，協議要點、諒解備忘錄、草約、諒解協議、意向備忘錄、原則性協議、施行細則、條款清單，等等。一般指締結正式合同之前，合同的雙方或多方達成的記錄初步事項的協議。意向書不能僅從其名字叫“意向書”而否定其可能產生的

51、合同效力，而應從意向書的內容著手確定其是否構成合同及其效力。一、內容構成合同的意向書意向書同時具備以下兩個條件的，應當認定為合同且具有合同效力：（一）內容確定；（二）受約束的意（一）內容確定根據最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（法釋20095號）第一條規定，當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。亦即，在當事人名稱或姓名、標的和數量確定

52、的情況下視為內容確定。（二）受有約束的意思表示即當事人對必要條款達成合意即可，但包含排除約束力條款的除外。排除約束力的條款主要有，“需要進一步協商確定”、“本意向書不產生對任何的權利或義務”、“本意向書不具有法律約束力”、“雙方的權利義務具體由正式的合同確定”、“正式合同簽署時才有約束力”或“具體由正式合同確定”等。然而，并不是任何排除約束力條款都能達到預期目的，一般而言，有效的排除約束力條款應符合以下要求：第一，用詞必須清楚明確。即排除約束力的條款并須清晰地、明確地、毫不含糊地表示出來，即“表達是如此明確，以至他人可以很容易地明白想要表達的意思”。第二，文件起草人應承擔表述不清楚的不利后果。

53、因為經常會遇到需要通過解釋確定排除約束力條款的含義的情況，當出現兩種以上不同的解釋時，應采對條款起草人不利的解釋。第三，整個文件應作為整體考慮。第四，排除約束力條款應以醒目的方式作出，以使不至于被作為其閱讀對象的通情達理的人在閱讀時忽略。二、程序性條款具有約束力意向書中的程序性條款，不論意向書內容是否具有約束力，程序性條款均應當具有約束力，并且當事人往往希望這類條款具有約束力。程序條款一般包括：（一）獨占協商條款獨占協商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能與意向書的對方當事人而不能與其他第三人進行協商，從而至少在協商期間排除潛在競爭者的條款。（二）保密條款根據誠實信用的法定民事行為原則，意向書

54、中的保密條款具有約束力。（三）費用分擔條款談判失敗時，當事人經常對已經發生的費用的分擔產生爭議，事先約定費用分擔條款有助于糾紛的解決。（四）爭議解決條款參照合同法第五十七條規定，意向書中包含爭議解決條款應當具有約束力。篇四：論意向書的法律效力及其法律責任論意向書的法律效力及其法律責任作者：王穎潔來源：法制與社會2013年第20期摘要我國開放市場，引入意向書這一源自英美的交易工具以方便人們固定交易機會，降低交易風險。但實踐中因意向書簽訂于開始協商到最終達成協議的過程中，其對于雙方的權利義務分配以及對法律效力和法律責任的規定常常處于不明確狀態，使得其糾紛處理缺乏有效的法律支持。因此本文試對意向書的

55、法律效力及其法律責任進行探討以期為該方面的實踐提供理論支持。關鍵詞意向書預約合同法律效力法律責任作者簡介：王穎潔，吉林大學法學院法學專業。中圖分類號：d923.6文獻標識碼：a文章編號：1009-0592(2013)07-065-03一、意向書的含義意向書通常是一種單方的意思表示，印制于一方交易主體的企業信箋上，以通信形式發送交易相對方獲得其簽字認可。然而隨著商業實踐的發展，意向書的應用已不限于此，它可以以建議書、會議紀要、諒解備忘錄、協議要點、預約、本約等多種形式表現出來，因此若采用狹義的意向書概念一“當事人雙方或多方之間，在某項事物正式簽訂條約、達成協議之前，表達初步設想的意向性文書”未免

56、太過狹隘。因此本文采用廣義的意向書概念一一“泛指合同雙方在締結正式協議前，就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定”。二、意向書的類型及法律效力(一)意向書的類型劃分為簡化對意向書法律效力的探討，學界有諸多的研究方式。有的學者試圖從意向書條款的法律性質來討論意向書的法律效力，將意向書的條款劃分為程序性法律條款和實體性法律條款；有的學者則試圖將意向書的含義進一步細化來討論意向書的法律效力，根據表意人的主觀意愿和意向書的客觀內容的不同將意向書的類型劃分為不具任何法律約束力的初步意見、預約以及本約。筆者比較傾向后一種觀點，將廣義的意向書劃分出不同類型，有助于加深對意向書概念的理解，利于完善合同法理論體系，也利于市場經濟的發展。筆者認為廣義意向書概念的設定實際上是對正式合同的先合同義務進行的規范，使先合同義務以意向書這種具體文書形式呈現，加強對當事人雙方的約束力。先合同義務，“是指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務”先合同義務以誠實信用原則為基礎，違背先合同義務會產生締約過失責任。然而雙方從何時由普通關系進入信賴關系是不確定的，因此在實際司法過程中交易雙方常因此產生糾紛，而不同類型的意向書恰好可以呈現交易當事人信賴與否，以及根據記載在文書上的條款判斷當事人的信賴程度和達成交易的傾向度。基于上述