1、.【轉載】徐國良：中標合同的實質性變更和非實質性變更(2012-11-1222:13:05)轉載標簽：雜談 分類：博采眾長論文摘要建設工程施工合同的變更不同于通常意義上的合同 變更，根據招標投標法及最高人民法院關于審理建設工程施工 合同糾紛案件適用法律問題的解釋 的規定，建設工程施工合同當事 人中對中標合同的實質性內容進行變更是不允許的。對于實質性內容的含義，本文認為應當根據合同法并結合建設工程合同履行的特點來 界定：在中標合同約定范圍內因設計變更、自然條件、工程量、簽證 與索賠等因素依據中標合同約定對標的、數量、價款、履行期限進行 變更，未損害其他未中標人的合法權益和社會公共利益，均屬非實質

2、性變更。另外，情勢變更下應允許對合同實質性條款進行變更。 最后， 非強制招標項目一旦自愿采用招標方式訂立合同，也不得進行合同實質性內容的變更。關鍵詞招標投標；中標合同；合同實質性內容；實質性變更； 非實質性變更招標投標法第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通 知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書 面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協 議。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問 題的解釋(以下稱解釋)第二一條規定：“當事人就同一工程 另行訂立的建設工程施工合同與經過備.案的中標合同實質性內容不一致的，應以備案的中標合同作為結算工

3、程價款的根據” 。根據此規 定，在建設工程中對中標合同的實質性內容進行變更是不允許的。但是招標投標法和解釋都沒有就什么是合同實質性內容作出規 定，并且對實質性條款也未有明確的定義。由此，對建設工程中標合 同進行變更是否合法的問題實際上并未得到很好的解決。 使得參與建 設工程施工活動的各方主體，在界定工程施工合同實質性內容等問題 上產生了很大分歧，不僅難以保障合同當事人的合法權益， 影響建設 工程施工合同的正常履行，而且，如處理不當，勢必侵犯其他未中標 人的合法利益乃至國家利益和社會公共利益。因此，如何正確理解建設工程施工合同實質性內容，區別背離中標合同實質性內容變更與合 同的非實質性變更，是擺

4、在工程合同管理和法律職業人員面前的重要 課題。合同變更是合同法上的概念，有狹義和廣義之說，狹義的合同變 更則專指合同內容的變更，它并不包括合同主體的變更。它是指在合 同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內容達 成修改和補充的協議。我國合同法在第77條規定合同的變更條 件：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合 同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”。因此我國合同法上 的合同變更即屬狹義的合同變更，僅指合同內容的變更。相關學說認 為，我國法律上所謂的合同變更，與德國民法所稱的合同變更相似， 而與法國、日本民法所稱的更改或更新不同。民事合同強調意思自治、合同

5、自由原則，這些原則不僅僅體現在 合同訂立過程中，合同履行、合同解除、合同變更、合同轉讓等行為 均須遵循合同.自由原則。招標投標法“招標人和中標人不得再行訂 立背離合同實質性內容的其他協議”的規定對合同自由原則進行了嚴 格限制，即不允許合同履行過程中對合同內容有任何實質性的變更。通過公開招標或者邀請招標等采購方式所達成的合同，履行過程 中任何一方都不得改變合同實質性內容。 當然，雙方協商一致的改變 也是在法律禁止之列。因為招標采購合同實質性內容的變更， 對于所 有參加投標而沒有中標的承包商或供應商來說，是非常不公平的。目前國內招標投標應用最多的是在建設領域， 建設工程施工合同基本上 采用招標投標

6、方式選擇承包商。建設工程施工合同不同于一般合同的 特點是它的標的相對不固定，設計變更、自然條件變化常常導致價款、 履行期限的變更，建設工程本身的復雜性決定了合同在履行過程中有 必要在一定程度上進行變更，如在建設工程設計和施工中隨時都可能 有不能預見的情況發生，需要根據在設計和施工過程中的具體變化以 簽訂補充協議等形式對施工合同進行變更。因此建設工程在合同履行 中存在著大量的合同變更，甚至實質性的變更也不可避免，如區分何 實質性的變更和非實質性的變更在實踐中是個難題。何謂合同的實質性內容？招標投標法中沒有作出解釋，合同法和聯合國國際貨物銷售合同公約都從承諾的法律后果這個 角度對要約的實質性內容進

7、行了界定，承諾對要約的變更區分為實質 性變更和非實質性變更，非實質性變更的承諾一經送達，合同即告成 立；實質性變更的承諾則被視為是一項新的要約， 即使送達原要約人， 仍不能使合同成立，必須得到原要約人對此實質性變更接受時， 合同 才成立。合同法第三十條規定“有關合同的標的、數量、質量、價款 或者報.酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決方法等 的變更，是對要約內容的實質性變更。公約第十九條第三款規定“有關貨物的價格、付款、貨物質量和 數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍 或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發價的條 件。”由此可見，招標投標法上的

8、合同實質性內容的概念來自于合同法， 應當首先從合同法上進行解釋，結合建設工程合同履行的特點進行判定O1、合同實質性內容的非實質性內容的變更依合同法，更換了標的、數量、質量、價款、報酬、履行期限等， 更改了違約責任；更改了解決爭議的方式；更改了合同成立的時間地 點等均為實質性變更：但建設工程施工合同的變更不同于通常意義上 的合同變更，建設工程施工過程中經常遇到因設計變更、 自然條件變 化、工程量變化等因素導致標的、數量、價款、報酬、履行期限的變 更，就屬于正常的合同變更情形，應當按照實際履行的工程量結算工 程款、變更工期，此種變更不屬于實質性變更，招標文件中的合同文 本往往包容這些變更，并約定了

9、變更規則，只要建設工程中標合同中 約定了相應變更條款，價款、工期的調整依據中標合同約定進行變更， 并未損害其他未中標人的合法權益和社會公共利益，因此屬于招標投 標法上的“合同的非實質性變更”。司法實踐中不能把上述變更視為 合同實質性變更。但各種背離中標合同中價款、質量、工期、違約責任、解決爭議方式 等實質.性內容的補充協議、簽證與索賠，為合同實質性內容變更。如 結算工程款標準和方式的變更超出中標合同約定。建設工程施工合同在正常的履行過程中，發生非實質性內容變更 的主要有二類：1） 在有關中標合同的標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期 限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決方法等之外的變更，如

10、提 出要約人的法定義務，增加了說明性條款（但是要約人及時表示對此 條款的否認，則構成實質性變更）。此類非實質性變更原則上沒有加 重當事人的負擔。2） 中標合同約定范圍內的變更。如上所述，建設工程施工過程中 遇到設計變更、自然條件變化、工程量變更、簽證與索賠，屬于正常 的非實質性內容的合同變更情形。對合同履行過程中非實質性內容的 變更，發包人與承包人之間可以通過簽證、索賠等形式進行。工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、 順延 工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確 認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。 當雙方對 待簽證事項意思表示不

11、能達成一致、 出現爭議時就產生了索賠，處理 索賠仍然要依據合同。但是超出中標合同實質性內容約定的的簽證、索賠、變更，屬于合同實質性變更,2、情勢變更下允許對合同實質性條款進行變更招標投標法雖然規定了不得簽訂背離合同實質性內容的其他協 議，但并不是說通過招投標簽署的合同絕對不能做實質性內容的變更， 此種變更只要不違背該條立法宗旨， 就應認定為合法。如果合同成立 后的客觀情況與招標.投標時發生了根本性的變化，即招投標時的條件 都已不具備時，當時所體現的社會公共利益、公眾安全和第三人的合 法權益也發生了根本性變化，此時如果不允許雙方當事人對合同實質 性內容作出變更，則不符合招標投標法第46條的立法宗

12、旨：即一方 面在于有效維護社會公共利益和公眾安全，防止國有資產流失和政府 官員的腐敗；另一方面在于保護其他未中標人的合法權益。中標合同實質性內容發生合法變更的關鍵是要有法定或中標合 同約定的變更事由，并同樣辦理備案手續。如合同履行的相關情況發 生了重大的或者根本性的變化，也超出了合同簽訂時各方所預計的情 形，如建材價格的重大波動，這時應允許當事人對合同實質性內容予 以變更。建筑法（修訂征求意見稿）第31條第1款規定了 “合同 發生重大變更的，發包單位應自合同變更后15個工作日內，將變更協議送原備案機關備案。”上述文件的規定意味著中標合同的變更必 須經過法定程序，即到建設行政主管部門備案，接受監

13、督。建設工程的特殊性在于其復雜多變，其完全有可能隨著設計和施 工的不斷推進而進行修正，在此情況下允許對中標合同進行變更符合 合同的目的。但需要注意兩點：第一，要正確認識情勢變更，只有在根據中標合同無法繼續履行或者繼續履行成本過大的情況下適用，而且情勢變更下也只能根據具體的情況變化作相應的調整，以適度為限。第二，基于市場變化導致的合同變更原則上不予準許， 因為市場變化 的風險廣泛存在于各種商業活動中，風險損失理應由合同當事人自己 來承擔，而不能定勢地適用情勢變更原則來對合同進行變更，除非市場風險導致了合同實際上不能履行、或履行合同將導致顯失公正的情 形發生，.如建材價格的劇烈波動。3、非強制招標

14、工程的合同變更依法不需要招投標工程，也未經過招投標程序的情形。如直接發 包等。筆者認為，這種情況下的合同變更，不論是否涉及合同的實質 性內容，因并未侵害社會公共利益和第三人權益，只要雙方達成合意 且符合法定有效要件，均具有法律約束力。且是否備案不影響合同效 力。依法直接發包而簽訂的建設工程施工合同不適用招標投標法、解釋21條規定。由于沒有采取招投標方式，在中標合同之外另 行簽訂協議，并不損害招標投標公開公正的原則。 國外也僅僅是針對 涉及公共利益及政府采購的項目，規定必須通過招投標方式以進行嚴 格的監管，而對于私人投資且不涉及公共利益的領域， 政府監管就變 得甚為寬松。很多人甚至一些專家誤認為

15、招標投標法只適用強制招標項目， 犯了一個低級錯誤。招標投標法第二條規定：在中華人民共和國境內進行招標投標活 動，適用本法。即適用境內全部領域的招標；適用對工程、貨物和服 務等所有對象的招標；適用政府機構、國有企事業單位、集體企業、 私人企業、外商投資企業以及其他非法人組織等招標； 適用利用國有 資金、國際組織或外國政府貸款及援助資金、企業自有資金、商業性 或政策性貸款、政府機關或事業單位列入財政預算的消費性資金進行 的招標。也就是說，只要是在我國境內進行的招標投標活動都必須遵 循招標投標法的規定。全國人民代表大會法律工作委員會編寫了 招標投標法釋義一書（以下稱“釋義”）。立法機關的工作部門 編

16、寫的這本釋義應該是一個權威的解釋。釋義第二部分第一章總則對招標投標法第二條說明如下：“招標投標法以招標投標活動中的關系為調整對象。 凡在我國境內 進行的招標投標活動，不論是屬于該法第3條規定的法定強制招標項 目，還是屬.于由當事人自愿采用招標方式進行采購的項目，其招標投標活動均適用本法。當然，根據強制招標項目和非強制招標項目的不 同情況，招標投標法有關條文作了有所區別的規定。有關招標投標的 規則和程序的強制性規定及法律責任中有關行政處罰的規定，主要適用于法定強制招標的項目”由此可見非強制招標項目一旦自愿采用 招標方式訂立合同，也不得進行合同實質性內容的變更。對于自愿招標項目，其招標投標活動作為一種特殊的商業活動， 涉及 多個投標人參加，投標人參與投標花費了人工和成本，對投標人的勞 動應予以保護，參與各方均應該遵守誠實信用原則， 規范其招標投標 活動有助于維護市場經濟競爭秩序。因此需要在合同法之外用招 標投標法來規范這種特殊的要約和承諾。綜上，對實質性內容變更的把握，直接影響到合同變更的效力。故依法規范地履行合同、變更合同，不僅對雙方的合法權益保護，更 對規范我國混亂的建筑市場具有積極的意義。參考文獻1歐陽光、肖琦編著：招標投標法律實務，北京：法律出版社，2007年版。2.王家福、謝懷軾等：合同法，中國社會科學出版社2000