1、知識產權法期末總復習知識點一、知識產權法概述中的有關知識點（一）知識產權的概念和范圍知識產權（Intellectual Property）是指人們基于自己的智力活動和對現代化產業的經營管理對獨創性的智力成果、經營管理中的特定標志的使用、獲取的知識經驗所享有的獨占性權利。對這一概念的把握，主要是理解“智力活動”所創造出來的和知識產權的對象是一種“無形財產”。“智力活動”創造了“無形財產”，這就使知識產權法的調整對象不象民法、經濟法所調整的具體的財產關系能夠體現對為有形財產的占有、使用、收益、處分或針對特定的主體行使請求權。知識產權的范圍有廣義和狹義兩種。狹義的知識產權包括著作權、專利權和商標權；

2、廣義的知識產權除包括這三種權利外，還包括商業秘密權、商號權、地理標記權、集成電路布圖設計權等專有性權利。我們認為，從國家對知識產權的保護來講，應采廣義說，這樣能促使人們更積極地去從事科學、技術、文化事業，促進經濟的發展；但學習這門課的主要精力應放在狹義所指的著作權法、專利法和商標法的內容。（二）知識產權的本質和特征知識產權的本質是一種無形財產權，也就是說知識產權的客體是一種智力成果（或精神產品），而非某種有形財物。應當理解的是，知識產權和它所表現的外在形式或物化的載體是兩碼事。例如：一臺使用專利技術制造出來并使用了注冊商標的機器，機器本身是載體，而非專利和商標本身，這二者是不同的，因為具有同樣

3、效能的機器可能未應用專利技術，也未使用注冊商標。知識產權的本質屬性決定了它具有國家授予性、專有性、地域性、時間性四個特點。國家授予性是指知識產權的取得是在一國特定的主管機關的授權、確認下使特定主體的獨創性智力成果為其所獨占性地享有，即由“自然權利”轉化為“法定權利”，未經許可，任何人不得任意使用，即使其他主體也是獨創產生的（如注冊商標專用權）。知識產權的專有性是基于自身的無形財產性和國家法律的特別授權。確認而產生的。對于像專利技術、作品等無形財產，極易被非創作人所仿制和剽竊，權利人很難控制，這就需要國家授予權利人對其知識產權的專有權的壟斷并給予嚴格保護。地域性特點是由保護知識產權的各國法律具有

4、各自的地域管理范圍所決定的。在一個國家取得知識產權的認可，只能在本國范圍內有效而受到保護，別的國家是不會自動承認和保護的，除非權利人向別國提出相應申請書并得到確認。而文化、科技的傳播在現實條件下極其迅捷的，很容易跨越國家，這就需要國與國之間相互協作，共同建立對知識產權的保護體系，這種協作是通過雙邊條約和國際公約的締結進行的，因此現當代知識產權的保護具有了一定程度上的國際性特點。國際性與地域性并不矛盾，而恰恰是建立在地域性特點基礎上的。知識產權具有時間性是指具體的權利保護有一定期限，超過保護期限的知識產權就成為全社會的共有財富，人們可自由加以利用。因為具體的權利雖然是個體所創造的智力成果，但這種

5、創造離不開整個人類的科學文化事業的哺育，而且法律規定合理的權利保護期限也有利于科技的推廣應用和文化的傳播。二、著作權法涉及的重要知識點（一）著作權法的概念和基本原則著作權是指作者和其他著作權人對文學、藝術、科學作品所享有的人身權利和財產權利的總稱。著作權法是指調整在文學、藝術和科學作品的著作權以及與著作權有關的權益的確認、保護和作品的傳播，利用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，它是以著作權為核心內容的。中華人民共和國著作權法第1條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作與傳播，促進社會主義文化和科學事

6、業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”由此可以總結著作權法的基本原則包括：1以保護作者的著作權為核心的原則；2協調作者與著作權人、作品使用人以及社會公眾利益的原則，如著作權歸屬制度、保護期限制度、法定許可制度、作品合理使用制度等明確了各種著作權關系的法律調整，起到了鼓勵作品特別是優秀作品的創作和傳播的目的；3符合有關版權國際保護公約的基本要求和國際慣例的規則要求，如自動保護原則、國民待遇原則等。（二）著作權法律關系的構成要素1著作權法律關系主體著作權人著作權法律關系主體是指著作權的所有人，是依法對文學、藝術和科學作品享有著作權的人，簡稱著作權人。（1）原始主體作者作為著作權的原始取得的主體，作者

7、有三種確定方式：第一，創作作品的公民，即進行獨立的創造性智力活動而直接產生文學、藝術和科學作品的自然人屬于作者。雖然參與作品的創作活動，但僅進行了組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助活動的人不是作者。第二，法律擬制的作者法人或非法人單位。原則上作品是由具體的自然人創造出來的，但法人或非法人單位是有法律意志和法律賦予的權利能力、行為能力、責任能力的集體組織，在一定條件下作為法律擬制的作者而存在。這就是著作權法第11條第3款所規定的：“由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創作，并由法人或者非法人單位承擔責任的作品，法人或者非法人單位視為作者。”第三，如無相反證據，在作

8、品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者。這是法律推定的作者。（2）繼受主體除作者作為著作權的原始取得主體以外，可繼受取得著作權的主體主要有：第一，因繼承、遺贈、遺贈撫養協議而成為著作權主體，他們享有死亡公民作品的著作權中的財產權益。第二，因合同關系取得著作權，如委托創作的作品著作權歸屬，合同有約定的從其約定。第三，國家在一定情況下可以成為著作權的主體。如國家在特定情況下可以購買著作權，國家接受無人繼承又無人受遺贈的財產（著作權中的財產權）后成為權利主體。（3）關于特殊作品的著作權主體的確定一般作品的著作權主體根據前述原始取得、繼受取得的幾種主體類型較易確定。但涉及到一些特殊作品，法律對主體作

9、出明確的規定或規定了確定方法，目的是避免爭議。第一，演繹作品的權利主體。對于演繹作品而言，也就是改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由演繹人享有，但同時要注意演繹作品的作者不得侵犯原作作者的合法權益。第二，合作作品的權利主體。合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有；合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權。第三，編輯作品的權利主體。編輯作品如詞典、百科全書、期刊等由編輯人享有著作權，但編輯人不得侵犯原作品的著作權，編輯作品中可以單獨行使的作品著作權由其作者享有。第四，影視作品的權利主體。電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，

10、著作權的其他權利由制作電影、電視、錄像作品的制作者享有。電影、電視、錄像作品中劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使著作權。第五，職務作品的權利主體。公民為完成法人或者非法人單位工作任務所創作的作品是職務作品。如果是主要利用單位的物質技術條件創作并由單位承擔責任的工程設計、產品設計圖紙及其說明、計算機軟件、地圖等職務作品，以及法律、行政法規規定或合同約定著作權由單位享有的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由單位享有，單位可以給予作者獎勵。除以上的職務作品外，著作權由作者享有，但法人或非法人單位有權在其業務范圍內優先使用。第六，委托作品的權利主體。受委托創作的作品，著作權的歸屬

11、由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。第七，美術作品的權利主體。美術作品如繪畫、雕塑等的著作權屬于作者，作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移。作品原件的合法所有者享有對原件的展覽權。第八，匿名作品的權利主體。對于作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或其繼承人行使著作權。2著作權的客體作品作品是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。作品是著作權法律關系的客體，是著作權賴以產生和存在的基礎。應當注意的是，作品是某種思想的內容和一定形式的結合，但與作品的載體不

12、是一回事。載體是作品的物質依附，作品可以轉換不同的載體，如文字作品以書面載體紙張、互聯網的信息、錄音磁帶都可作為物質承載者；有的作品無載體也可存在，如口述作品。受著作權法保護的作品有：文字作品；口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；美術、攝影作品；電影、電視、錄像作品；工程設計、產品設計圖紙及其說明；地圖、示意圖等圖形作品；計算機軟件；民間藝術作品；法律、行政法規規定的其他作品。不受著作權法保護的作品有三類：第一，依法禁止出版、傳播的作品。第二，不適用著作權法的作品。屬于這類的作品有：法律、法規、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文；時事新聞；歷法、數

13、表、通用表格和公式。第三，保護期屆滿的作品。3著作權的內容著作權法所確認和保護的著作權人所享有的專有權利包括人身權（也稱精神權利）和財產權（也稱經濟權利）兩部分。（1）著作權的人身權著作權人享有發表權、署名權、修改權和保護作品完整權四項人身權。發表權，是指決定是否將作品公之于眾的權利。發表權是著作權中的人身權第一位重要的權利，它的行使關系到其他人身權和財產權的行使與實現問題。發表權具有兩個特征：是一次性權利，作品只能發表一次，已發表的作品不存在發表權問題；權利的行使要與特定的作品使用方式相結合如出版圖書、發行音像制品、電影的上映等作為發表權的實現方式。署名權，即確認和表明作品身份，在作品上署名

14、的權利。它體現了作者與作品之間的人身關聯，也可以讓公眾了解作者的身份。換個角度說，署名權意味著作者有權禁止未參加創作作品的人署名，否則即構成構權。修改權，即親自或授權他人修改作品的權利。修改包括對作品內容的增加、刪節或變動。未經著作權人授權而擅自修改作品構成侵權，但在特定情況下也有例外，如報社、雜志社有權對作品做文字性修改、刪節。保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。它其實是與修改權有內在的一致要求是對歪曲、篡改作品的禁止權。（2）著作權的財產權著作權的財產權是指對作品的使用權和獲得報酬權。即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品

15、的權利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。（三）著作權的保護期限1作者的署名權、修改權、保護作品完整權的期限這三項人身權與作者的身份直接相關，不因公民死亡而消滅，保護期無期限限制。但作者死亡后，這三項權利面臨的是如何保護，而不是行使問題。一般而言，由作者的繼承人或受遺贈人保護；著作權無人繼承又無人受遺贈的，由著作權行政管理部門保護。這三項權利的保護期自作品完成創作之日起計算。2公民作品的發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第50年12月31日。其中發表權是一次性權利

16、，作者生前已發表的作品，不存在保護期限問題；對作者生前未發表的作品，根據作者生前的意思表示推定，如作者未明確表示不發表，作者死后50年內，發表權可由繼承人或受遺贈人行使；無繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的合法所有人行使。3法人或非法人單位的作品、著作權（除署名權外）由法人或非法人單位享有的職務作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為50年，截止于作品首次發表后的第50年的12月31日，但作品自創作完成后50年內未發表的，本法不再保護。該期限也適用于電影、電視、錄像和攝影作品的發表權和財產權。4作者身份不明的作品，對其使用權和獲得報酬的保護期限為50年，截止于作品首次發表后第50年的12月

17、31日，作者身份一旦確定，適用公民作品的保護期限或法人、非法人單位作品的保護期限的規定。5計算機軟件著作權的保護期限為25年，截止于軟件首次發表后第25年的12月31日。保護期滿前，軟件著作權人可以向軟件登記管理機構申請續展25年，但保護期最長不超過50年。軟件開發者的開發者身份權的保護期不受限制。6外國人的作品首先在中國境內發表的，其著作權保護期自首次發表之日起計算。在中國境內首先發表，指的是外國人未發表的作品通過合法方式首先在中國境內出版或該作品經授權改編、翻譯后首先在中國境內出版的，以及外國人作品在中間境外首先出版的，30天內在中國境內出版的。（四）著作權的限制1作品的合理使用所謂合理使

18、用，就是對已經發表的作品，在符合一定條件時不經著作權人的許可，也不支付報酬就可以使用，它構成了對著作權的限制。合理使用他人享有著作權的作品須具備以下條件：（1）使用目的的非營利性。（2）使用對象是已經發表的作品。（3）合理使用時必須注明作品名稱、作者姓名、作品出處。合理使用包括以下12種情形：（1）為個人學習。研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；（2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品適當引用他人已經發表的作品；（3）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節目或者新聞紀念影片中引用已經發表的作品；（4）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經發

19、表的社論、評論員文章；（5）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（6）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；（7）國家機關為執行公務使用已經發表的作品；（8）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者是保存版本的需要，復制本館收藏的作品；（9）免費表演已經發表的作品；（10）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（11）將已經發表的漢族文字作品翻譯成少數民族文字在國內出版發行；（12）將已經發表的作品改成盲文出版。對于計算機軟件來說，因課堂

20、教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟件進行少量的復制；合法持有軟件復制品的單位、公民根據使用需要把該軟件裝人計算機內，為了存檔而制作備份復制品，為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能而進行必要的修改也屬于合理使用范圍。2法定許可使用法定許可，是指對已經公開發表的作品且著作權人未聲明不得使用的，進行某種使用時，可以不經著作權人同意，但須注明作者姓名、作品名稱和出處，并應向著作權人支付合理費用。這也是對著作權的一種限制，目的在于鼓勵作品的使用和傳播，維護作品使用者和傳播者的合法利益。它包括以下四種情形：（1）轉載權：作品刊登后，除著作人聲明不得轉載、摘編的以外，其他

21、報刊可以轉載或者作為文摘資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。應當注意，聲明不得轉載、刊登文摘資料的權利屬于著作權人，報社、期刊社在報紙、刊物上的此類禁止聲明無效。（2）表演權：除著作權人聲明不得使用的以外，表演者使用他人已發表的作品進行營業性演出，無須取得著作權人許可，但應按照規定付酬。如果進行的是免費表演（不向聽眾、觀眾收取費用，也不向表演者支付報酬）如救災義演而使用已發表作品，屬合理使用作品。（3）制作錄音制品：經國家批準的音像出版單位，使用他人已發表且著作權人未作禁止使用聲明的作品制作錄音制品，無須征得著作權人同意，但應支付合理報酬。這種許可不涉及錄像作品。（4）制作廣播、電視節

22、目；除著作權人聲明不許使用的外，廣播電臺、電視臺使用他人已經發表的作品制作廣播、電視節目，可以不經著作權人許可；且除法律規定可以不支付報酬的以外（廣播電臺、電視臺非營業性播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬），應當按照規定支付報酬。在以上法定許可中，都排除了著作權人的“聲明”，即著作權人聲明不得對其作品表演，錄音或制作廣播、電視節目的，應在發表作品時聲明，或在國家版權局的著作權公報上刊登聲明。向著作權人支付報酬的方式為：直接交付給作者或著作權人。如地址不明的，應在一個月內將報酬寄送國家版權局指定的機構，由其轉交。（五）鄰接權所謂鄰接權（neighbo

23、uring rights），是指與著作權相關、相近似的權利，即作品的傳播者所享有的專有權利，我國法律稱為“與著作權有關的權益，包括出版者權、表演者權、錄音錄像制作者權、廣播組織權。鄰接權與著作權同屬于知識產權范疇，有許多共性：都是法律規定的專有權利，都有嚴格的地域性，法律對其保護都有一定期限。但二者也存在著明顯區別：（1）在權利主體方面，著作權保護的主體是作品的創作者，而鄰接權保護的主體是作品的傳播者；（2）在權利客體方面，著作權的客體是具有獨創性的作品，而鄰接權的客體是為了傳播作品而賦予作品的傳播形式；（3）從鄰接權產生和發展看，法律對鄰接權的保護晚于對著作權的保護。總的來說，著作權與鄰接權

24、是一種相互依賴、彼此連接的關系。如果說作品的創作是生產行為，作品傳播就是流通行為。作品的傳播領域秩序混亂，傳播者和創作者的權益都會受到損害。三、專利法涉及到的重要知識點2000年8月25日，第九屆全國人大常委會第十七次會議對中華人民共和國專利法進行了第二次修正，考生復習時要注意有關內容的變動。（一）專利的概念、特征和種類專利，是專利權的簡稱，它是指一項發明創造即發明，實用新型或外觀設計向國務院專利行政部門提出申請，經依法審查合格后，向申請人授予的在規定時間內對該項發明創造享有的專有權。專利權的本質屬性是知識性財產即知識產權，具有專有性、地域性、時間性和國家授權性的特點。依照我國專利法的規定，專

25、利包括發明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種。發明是指對產品、方法或其改進所提出的新的技術方案。實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的方案。外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業上應用的新設計。要注意區別這樣幾組術語：1.發明和發現。發明是對自然規律或本質的具體運用，發現則是對自然規律或本質的揭示。我們可以說，居里夫人發現了鐳，人們利用鐳的放射性發明了X光機；2.發明和實用新型。雖然同屬于專利的種類，但二者不可混同。（1）實用新型的保護范圍比發明要窄，實用新型只涉及具有一定形狀和結構的產品，發明涉及產品（不要求特定的形狀或結構）和

26、方法。（2）實用新型的創造性水平低于發明。實用新型的創造性要求是同已有技術相比有實質性特點和進步，發明則要求有突出的實質性特點和顯著的進步。（3）實用新型的保護期限（10年）比發明短（發明保護期為20年）。（4）實用新型比發明具有更為突出的實用性。3.實用新型和外觀設計。雖然二者都涉及到產品的形狀或外部構造，但這種形狀或外部構造與產品的功能、效用相結合的可能屬于實用新型；而外形僅具有美感效果的屬于外觀設計。（二）專利權的法定主體1職務發明創造的單位所謂職務發明創造，是指執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。單位是申請專利的主體，申請被批準后單位為專利權人。職務發明

27、創造的判斷依據是其定義，不能以時間、地點為依據，如在單位完成、在工作時間完成的不一定是職務發明創造，而在家中、業務時間完成的可能是職務發明創造。2非職務發明創造的發明人、設計人非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或設計人；申請被批準后，該發明人或設計人為專利權人。對利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。如合同約定申請和獲得專利的權利歸發明人或設計人，則按照此約定。3合作或委托完成的發明創造的權利主體兩個以上的單位或者個人合作完成的發明創造，除雙方另有約定外，申請并獲得專利的權利屬于共同完成的單位或者個人共

28、有。一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請和獲得專利的權利屬于完成發明創造的單位（即受托單位）享有。4先申請人兩個以上的申請人就同樣的發明創造申請專利時，專利權授予最先申請的人。該原則叫做先申請原則，與之相反的原則稱為先發明原則（即把專利權授予最先完成發明創造的人）。先申請原則或先發明原則是由“排除重復專利原則”所派生出來的，即同樣內容的發明創造申請專利時，為避免重復專利（違反了專利的專有性特點）的出現，只能將專利權授予給最先完成發明創造的人或是最先提出專利申請的人。但二者權衡利弊，先發明原則雖保護了最先完成發明創造人的利益，但證據不易搜集、易生糾紛、

29、不利于科技的推廣應用；先申請原則鼓勵發明創造者及早提出專利申請，有利于技術的公開，推動科技進步，不足之處是先發明人因某種原因未能及時提出申請可能無法獲得專利，但先用權的保護可在一定程度上彌補缺憾。故包括我國在內的絕大多數國家都采納先申請原則。5外國主體在中國沒有經常居住地的或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則辦理。（三）授予專利權的條件1發明和實用新型應具備新穎性、創造性和實用性（1）新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過，在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知

30、，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。對新穎性的判斷是以現有技術為客觀標準的，即在現有的技術水平來看是未公開的技術。新穎性的對立面是公開，公開的標準是清楚、完整和詳細，以達到本專業的普通技術人員根據這一公開就可以實施的程度為準，而且須向非特定人或不負有保密義務的人公開。公開的方式有三種，即出版物（書面）公開、使用公開或其他方式公開如口頭公開。新穎性是以申請日以前未公開為判斷依據的，例外情形是抵觸申請。即專利申請（后申請）在申請日以前，他人就同樣的發明或實用新型已經先向專利局提出了申請（前申請），即使前申請是在后申請的申請日以

31、后公布的，也應認為后申請的發明或實用新型失去了新穎性。因為我國實行的是先申請原則，而按審查程序的要求，申請日以后的一定階段才能進行公開。（2）創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。（3）實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。2外觀設計的條件（1）新穎性：授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。與發明或實用新型相比，外觀設計新穎性的不公開標準只有出版公開、使用公開，不包括其他形式的公開。（2）不得與他人在先取得的合法權利（如作品

32、的著作權、注冊商標權）相沖突。3喪失新穎性的例外申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（1）在中國政府主辦或承認的國際展覽會上首次展出的；（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（3）他人未經申請人同意而泄露其內容的。4對于以下范圍不授予專利權：（1）科學發現，它與發明是不同的，前已有述；（2）智力活動的規則和方法，這是人們所共同使用的精神產品，不能由某一主體獨占性地占有；（3）疾病的診斷和治療方法，這是為了保障全人類的醫療衛生事業而作出的排除規定，但對診治疾病的儀器、設備等可以授予專利權；（4）動物和植物品種，一般由專門的法律予以保護如植物新品種的保

33、護條例等，但動植物品種的生產方法可以授予專利權；（5）用原子核變換方法獲得的物質，這是保守國防機密、實現國防和軍隊現代化的要求。（四）專利的申請1申請文件申請發明或實用新型專利的，應當提交請求書，說明書及其摘要和權利要求書等文件。請求書應寫明發明或實用新型的名稱，發明人或設計人的姓名，申請人姓名或名稱、地址，以及其他事項。說明書應對發明或實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準；必要時應有附圖。摘要應簡要說明發明或實用新型的技術要點。權利要求書應以說明書為依據，說明要求權利保護的范圍。申請外觀設計專利的，應當提交請求書以及該外觀設計的圖片或照片等文件，并且應當寫明使用

34、該外觀設計的產品及其所屬的類別。2申請日的確定申請日是審查發明創造新穎性和創造性的時間界限，是判斷先申請人的依據，也是授予專利權后的保護期計算起點，因此確定申請日至關重要。國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。采取“投郵生義”確定申請日的原因在于，在同一專業領域往往有不同的人在從事發明創造活動，對這種發明創造成果的申請專利，要從提出申請的行為之時就予以確定，即寄出申請文件的日期為申請日，有利于保護先申請行為主體。3優先權有外國優先權和本國優先權兩種。外國優先權，也叫國際優先權，是指申請人自發明或實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個

35、月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。如某法國公司在法國第一次申請改進型汽車發動機的發明專利，申請日期為1995年3月5日，在1996年3月5日前的某一天又向中國專利局提出同樣的發明專利申請，第二次的申請日應以第一次的申請日即1995年3月5日計算。外國優先權的實質是國與國相互之間給予對方公民、法人或其他企業在本國申請專利時所享有的申請日確定的期限優惠，目的是防止第一次在某國提出專利申請的主體未來得及向其他國家申請而被他人占先。本國優先權，又稱國內優先權，是指申請人自發明或實用新型在中國第一次提出專

36、利申請之日起12個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的、可以享有優先權。要求本國優先權的作用有：（1）完善在先申請，這是在不改變原申請主題情況下進行的；（2）合案申請，即要求多項優先權；（3）實現發明和實用新型的轉換；（4）節約費用。4專利申請的單一性一件發明或實用新型專利申請應限于一項發明創造。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或實用新型可以作為一件申請提出。一件外觀設計專利申請應限于一種產品所使用的一項外觀設計。用于同一類別并且成套出售或使用的產品的兩項以上的外觀設計，可以作為一件申請提出。（五）專利申請的審查和批準1發明專利申請的審查發明專利申請，大致要經過初步審查、早

37、期公開、實質審查三個主要階段。初步審查主要是對專利申請的形式要求，符合要求的，自申請日滿18個月即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人請求早日公布其申請。早期公開制度的意義在于促進最新技術的傳播，可避免重復性研究，節省人財物的投入，又可啟發引導新的發明構思，推動技術進步。另外從審查程序的設置看，早期公開有利于社會監督，自發明專利申請公布之日到公告授予專利權之日期間，任何單位或個人認為專利申請不符合法律要求的，均可向專利局提出意見、陳述理由。在專利申請被早日公開后，由于申請人還未獲專利權（也可能不能獲專利權），申請人無法基于獨占性的專利保護自己的合法權益。為防止這種情況，法律對早日公開的專利

38、申請設立了臨時保護。即發明專利申請公布后，申請人可要求實施其發明的單位或個人支付適當的費用。對專利的實質審查分為申請人請求和專利局自行審查兩種方式。國務院專利行政部門認為必要時，可以自行對發明專利申請進行實質審查。除此以外，發明專利申請自申請日起3年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。發明專利申請經實質審查沒有發明駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。自公告之日起發明專利權生效。2實用新型和外觀設計的審查實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒

39、有發明駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型和外觀設計專利權自公告之日起生效。（六）專利權的期限、終止和無效1期限的規定依照專利法規定，發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。這里應注意的是，從專利權人獲得專利權之日，即自公告之日為專利權生效之日，專利權人實際享有的權利期限少于20年和10年，因為申請、審查、批準程序經過了一定時間。2專利權的提前終止專利權在期限屆滿之前的終止叫提前終止，有兩種情形：第一，沒有按照規定繳納年費；第二，專利權人以書面聲明放棄其專利權的。專利權在期限屆滿

40、前終止的，由國務院專利行政主管部門登記和公告。繳納年費是專利權人的基本義務。專利權人應當自被授予專利權的當年開始繳納年費。年費應當預先繳納，且年費的數額是逐年遞增的。年費的性質和特點決定了它可以解決專利行政部門的部分經費不足，促使專利權人盡快地自己或許可他人實施專利，也促進專利權人盡早放棄那些技術和經濟價值不大的專利。因此未按規定繳納年費將導致專利權的提前終止。專利權人享有專利權，也就意味著他可以在不違反法律的禁止性規定的情況下放棄自己的權利。但既然專利權是國家以明確授權方式予以嚴格保護的，專利權人放棄它應向專利局作出書面聲明。3專利權的無效宣告（1）請求人：自國務院專利行政部門公告授予專利權

41、之日起，任何單位或個人認為該專利權的授權不符合專利法的有關規定，都可請求宣告專利權無效。（2）受理機關：為專利復審委員會。從性質上看，專利復審委員會是專利局的監督機構，它行政的職權體現了對專利局工作的監督，主要有：專利申請人對專利局駁回申請的決定不服的，可自收到通知之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審；自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或個人認為該專利權的授權不符合有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效，有關當事人對復審決定，宣告專利權無效或維持專利權的決定不服的，可自收到通知之日起3個月內向法院起訴，以專利審查委員會為被告。（3）宣告無效的效力宣告無效的專利權

42、視為自始不存在。宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但惡意或違反公開原則的除外。（七）專利實施的強制許可1強制許可的種類強制許可是相對于自愿許可而言的，即不經專利權人同意許可他人實施其專利。有以下三類情形：（1）防止專利權濫用的強制許可。即具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或實用新型專利的強制許可。其中合理

43、的條件指原材料、生產設備、資金、人員等條件的具備或滿足，價格的合理，市場需求情況以及雙方的意愿等，合理長的時間指按照通常簽訂協議的習慣所需花費的時間。（2）根據國家利益頒布的強制許可，是指在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明或實用新型專利的強制許可。這里的緊急狀態或非常情況是指發生了戰爭，國家遭到封鎖，重大自然災害等情況；公共利益是指公眾對某種專利產品、方法的需求非常迫切且需求面廣，或是某專利發明對改善自然環境極為有效和重要等情況，但不包括為公共目的的商業性使用情況。（3）交叉強制許可，即一項取得專利權的發明或實用新型比前已經取得專利權的發

44、明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或實用新型的強制許可，根據前一專利權人的申請，也可以給予實施后一發明或實用新型的強制許可。2強制許可的實施：除以上第（2）種情形外，申請實施強制許可的單位或個人，應當提出未能以合理條件與專利權人簽訂實施許可合同的證明。國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當及時通知專利權人，并予以登記和公告。給予實施強制許可的決定，應當根據強制許可的理由規實施的范圍和時間。強制許可的理由消除并不再發生時，國務院專利行政部門應當根據專利權人的請求，經審查

45、后作出終止實施強制許可的決定。3在強制許可中對專利權人的權利保護：（1）取得實施強制許可的單位或個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。（2）取得實施強制許可的單位或個人應支付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；協商不成的，由國務院專利行政部門裁決。對使用費的裁決不服的，當事人可自收到知之日起3個月內向法院起訴。（3）強制許可有一定的實施范圍和時間。（4）在強制許可的理由消除并不再發生時，應終止強制許可。（八）專利權的保護1專利權的保護范圍：發明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可用于解釋權利要求。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設計

46、專利產品為準。2侵犯專利權的解決途徑：可由當事人協商解決；不愿協商或協商不成的，專利權人或者利害關系人可向人民法院起訴，也可請求管理專利工作的部門處理。3侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或侵權人因侵權所獲得的利益確定：被侵權人的損失或侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。4訴訟時效，侵犯專利權的訴訟時效為2年，自專利權人或利害關系人得知或應得知侵權行為之日起計算。發明專利申請公布后至專利權授權前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為2年，自專利權人得知或應得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利授予之日前即已得知

47、或應當得知的，自專利權授予之日起計算。5.不視為侵犯專利權的情形有四種：（1）專利權的窮竭。專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的。該原則將專利權控制在“首次售出”之前，既保護了專利權人的權益，又對經營者和消費者的合法權益給予必要保障，維持了正常的市場交易秩序。（2）先用權的保護。在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的。由于我國實行先申請原則，對于未能及時提出專利申請但卻在先使用的人，法律保護這種先用權益，從而部分地彌補先申請原則帶來

48、的缺陷。（3）臨時過境。臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽署的協議或共同參加的國際公約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的。如果非屬運輸工具自身需要使用專利，用于營利目的則屬侵權。（4）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。鑒于實踐中專利產品、方法的制造、使用和銷售的環節較為復雜，尤其是使用或銷售侵權產品的行為具有普遍性，本次修改專利法特別提到了善意侵權的情形。專利法第63條第2款規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”

49、從該規定來看，將善意侵權作為侵權性質認定。但在承擔的民事責任上，能證明產品合法來源的，不承擔賠償責任，并未排除停止侵權使用或銷售行為，賠禮道歉等責任方式；如果不能證明產品合法來源，則應承擔包括損害賠償在內的民事責任。四、商標法的基礎知識點（一）商標的概念和種類劃分商標是商品和服務項目的標記，它是商品的生產者、經營者以及服務項目的提供者用以標明自己所生產或經營的商品以及所提供的服務項目，與市場上其他主體的同一種商品或同類商品以及同一種服務項目或同類服務項目加以區別的標記。這種標記通常用文字、圖形或文圖組合構成。要理解商標的概念，需把握以下幾點：1從使用主體來看，商品的生產者、經營者以及服務項目的

50、提供者是使用者，不包括消費者；2.從使用對象看，商標用于特定種類的商品或服務，而非一般物品；3.從使用目的看，主要是為了將自己的商品、服務與其他主體的同種類的商品、服務加以區別，從而使商標代表著商品或服務項目的質量，商標成為一種財產，具有競爭性；4.從構成要素看，我國商標法只確認文字、圖形或文圖組合作為商標的構成要素，不包括顏色、聲音等，且作為商標要素的文字、圖形或文圖組合具有合法性、顯著性、新穎性的特點。按照不同的標準，可將商標劃分為不同的類別。我們主要掌握以下幾種：1.根據商標的使用對象，分為商品商標和服務商標。用于商品本身，借以區別商品生產者或經營者的標志是商品商標；用于區別服務項目提供

51、者的標志是服務商標，如廣告、保險。金融、建筑、運輸、文娛、教育、旅館、飯店、雜志、健身、美容等服務性行業所采用的一個企業、經營者與其他的主體相區別的標志。2.根據商標的構成要素，分為文字商標、圖形商標和組合商標。3.根據商標是否注冊，分為注冊商標和未注冊商標。注冊商標是經國家商標主管部門注冊，在法律規定的期限內注冊人享有對其的獨占性的專有權；未注冊商標是未經注冊而在使用的商標，它不得與注冊商標相同或近似，不得違反有關的商標管理規定。4.根據商標的使用動機，可分為聯合商標、防御商標和保證商標三種。聯合商標是指一個商標專有權人，在自己同一種商品、服務或在同類的不同商品、服務上注冊幾個近似的商標。這

52、些近似商標中首先注冊或主要使用的是主商標，其余的是聯合商標。防御商標是指商標專有權人在不同類別的商品上注冊若干相同的商標，它一般是馳名商標。保證商標，又稱證明商標，是用來區別商品來源、材料、制造方法、質量。精密度或其他品質特征的商標。它一般是由商會或其他行業團體申請注冊，申請人應對保證商標的商品質量具有鑒定能力，并負保證責任。使用保證商標須經商標專有人許可，經營的商品須保證達到規定的質量標準。5.根據商標的信譽，分為普通商標和馳名商標。馳名商標是考慮到商標在相關行業中的知名度，包括由于促銷宣傳而獲得的知名度，由商標主管機關認定的商標，對它的保護力度要大于普通商標。（二）商標法的概念和立法宗旨商

53、標法是調整商品商標、服務商標因注冊、使用、管理和保護商標專用權等活動，在國家機關、企事業單位、個體工商業者以及公民個人之間所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。商標法的調整對象包括：（1）商標管理機關與企事業單位、個體工商業者等，在商標注冊、使用、管理和保護商標專用權過程中所發生的社會關系。（2）企事業單位、個體工商業者自身及相互之間，因商標異和爭議。注冊商標的轉讓和使用許可等內容可發生的社會關系。（3）國家工商行政管理局與地方工商行政管理部門內部在商標管理中的關系。我國商標法的立法宗旨是：為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產者保證商品質量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義

54、市場經濟的發展。（三）商標注冊的申請1商標注冊申請人，必須是依法成立的企業、事業單位、社會團體、個體工商戶、個人合伙以及符合商標法規定的外國人或外國企業。2商標注冊的原則：采取自愿注冊為主、強制注冊為輔，二者相結合的原則。對于絕大多數商品和服務而言，商標的使用人根據自身情況和商標使用的實際需要，自行決定是否對商標進行注冊。對于極少數與人民生活密切相關，直接涉及人體安全和健康的產品包括人用藥品和煙草制品實行強制注冊，如果商標使用人不申請注冊的，不得進行生產、銷售和廣告宣傳，并會受到工商行政管理機關的罰款等行政處罰。3申請商標注冊的要求：對國內申請實行“一類商品、一件商標、一份申請”的原則，對外國

55、人在我國申請實行“一表多類”，即同一申請人在多數商品或服務上申請一件商標的，可以只使用同一份申請。另外，注冊商標需擴大使用商品和服務的范圍或改變商標文字、圖形的，應當另行申請注冊。4商標注冊中申請的優先權；根據巴黎公約的規定，在任何一個成員國提出商標注冊申請后的6個月內，再向其它任何成員國提出申請的，可以根據最初申請要求優先權。因為商標權人不可能同時向所有國家提出申請，優先權制度的設定可以使別人無法搶先取得商標注冊。5商標注冊申請日期的確定：我國采取申請在先原則確定商標注冊的申請日期，以商標局收到申請書件的日期為申請日。對于同日申請的（在同種類的商品、服務上申請相同或近似的商標注冊），適用使用

56、在先原則：各申請人應按照商標局的通知，在30日內交送第一次使用該商標的日期證明。同時使用或均未使用的，各申請人應進行協商，協商一致的，應在30日內將書面協議報送商標局；超過30日達不成協議的，在商標局主持下，由申請人抽簽決定，或由商標局裁定。6注冊商標的變更：有廣、狹義之分。狹義是指注冊人的名義、地址或其他注冊事項的變更；廣義除此之外，還包括商標的文字、圖形變更。在此我們指的是狹義變更，因為文字、圖形的變更須另行提出申請注冊，相當于一個新的注冊商標申請，而非變更。（四）商標注冊的審查和批準1商標注冊的審查制度：包括不審查制度和審查制度。所謂不審查制度，也叫形式審查制度，是指對商標注冊申請不進行

57、實質審查，只進行形式審查，即予以注冊，其優點是審批的迅速及時，缺點是商標專用權不穩定，有失效或發生糾紛的可能性。審查制度是指，商標專用權是否生效，進行實質審查符合條件的才予以注冊。實質實查的目的主要是為判斷商標注冊申請是否符合商標法律的規定。實行這種制度，商標注冊的效力比較穩定，包括我國在內的大多數國家采用。2商標注冊的審查，分形式審查和實質審查兩個步驟。（1）形式審查：主要是審查申請手續是否齊備，申請書件的填寫是否符合要求，在此基礎上決定對商標注冊申請是否予以受理。（2）實質實查：主要針對申請注冊商標的文字、圖形或其組合的涵義及其客觀效果進行審查，這是決定申請注冊的商標能否通過初步審定并予以

58、公告的重要步驟。實質審查分為禁用條款的審查，顯著特征的審查及混同商標的審查三大內容。禁用條款的審查，即依據商標法第8條規定，商標不得使用有關的文字、圖形，我們著重把握這幾個方面：第一，本商品的通用名稱和圖形不得作為商標申請注冊，如“啤”牌啤酒，“乒乓”牌乒乓球拍等。第二，直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，如“光亮”牌電燈、“干脆”牌鍋巴等。第三，對于地名的使用，是有條件的禁止。縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他含義的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。地名作為一個地方的標記，應歸屬當地所有的企業和個人享有，不能由某一個企業專有；地名作標記會引起消費者的誤認，無法區別同一地域的不同商品生產者。經營者或服務的提供者，應把地名作為另外的知識產權種類即“地理名稱權（或原產地標記權）”加以保護。商標使用的文字、圖形或其組合，應當有顯著特征，便于識別。一般認為，以下幾種情形不具有顯著特征，不能獲準注冊：第一，本商品的通用名稱或圖形。第二，構成商標的文宇、圖形過于簡單，如兩位以下的數字、兩個以下的字母、單獨的點或線等。第三，直接表示該商品或服務的品質特點的。第四，地理名