1、工程施工掛靠的認定與糾紛處理一、問題的提出 在建筑市場的勘察、設計、施工、監理等領域，廣泛存在被人們形象地稱之為“掛靠”的行為。深入探討掛靠行為的法律特征、法律性質、認定標準、法律適用等問題，已為查處該行為及正確處理其糾紛所必需。 二、掛靠的定義 何謂掛靠，至今并無法律規定、行政法規或司法解釋予以明確，但其基本含義幾近俗成。人們一般將掛靠理解為他人以某單位的名義開辦企業，或者以某單位的名義承攬業務，進行贏利活動。 從字面上理解，“掛靠”有掛名、依靠之義。從這個角度，我們可以將建筑活動中的掛靠行為定義為：所謂掛靠，是指單位或個人以贏利為目的，以某一勘察、設計、施工、監理單位的名義承攬勘察、設計、

2、施工、監理任務的行為。 在上述領域中，施工掛靠現象最為嚴重。有鑒于此，筆者謹以施工掛靠為對象，力求把握掛靠行為的法律特征、法律性質、認定標準、法律適用等問題。 三、掛靠的法律特征 一般而言，施工領域的掛靠行為具有如下法律特征： （一）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級 掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格；或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；或者雖有從事建筑活動的資格也有具備與建設項目的要求相適應的資質等級，但缺乏良好的業績，這是掛靠人尋求以他人名義承攬業務的外在主因。 （二）被掛靠的施工企業具有

3、與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的能力和手段 由于經營機制陳舊僵化、資金不足以及建設領域存在較為嚴重的貪腐現象等原因，很多企業特別是老國企缺乏承攬該工程項目的能力和手段，為了維持企業生存和運轉，有的被掛靠施工企業被迫允許他人以其名義承攬業務。也有的施工企業系因為對掛靠的性質和危害認識不足，認為通過允許他人以其名義承攬業務可擴大市場占有率而同意掛靠。 （三）掛靠人以被掛靠施工企業的名義訂立及履行合同 掛靠人以被掛靠的施工企業的名義訂立及履行合同，這是掛靠行為最重要的法律特征。 通常，掛靠人以被掛靠的施工企業的名義承攬到施工任務后，自行組織施工，并向被掛靠的施工企業交納一

4、定數額的“管理費”；而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟和安全生產責任。 近年來，隨著國家加強了對建筑工程質量、安全生產的管理力度，出于對建筑工程在質量、安全生產等方面可能出現嚴重問題而被追究法律和經濟責任的擔心，有的被掛靠施工企業不得不組織技術、質量、經濟和安全生產方面的管理人員，進駐施工現場實施管理。在此情形下，掛靠人與被掛靠的施工企業一般都會約定進駐施工現場實施管理人員的報酬及相關費用由掛靠人承擔；“管理費”仍需向被掛靠施工企業交付且盈虧均歸屬于掛靠人。由此可見，即使在這種情

5、況下，掛靠人與被掛靠的施工企業的權利義務較常態掛靠有所差異而已，雙方的關系為掛靠關系的本質并未改變。 四、掛靠的法律性質 建筑法第二十六條第 ( 二 ) 款規定，“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”本條可以理解為系針對掛靠行為而作出的規定。 從行政法的角度而言，掛靠是一種違反行政管理規定，擾亂建筑市場管理秩序、應承受行政處罰的行為。從民法的角度而言，掛靠是一種掛靠者與被掛靠者惡意串通，欺詐招標人（發包人）并損害其利益的行為；也是違

6、反法律強制性規定依法應屬無效的民事行為。 五、掛靠的認定 掛靠者與被掛靠者為躲避建設行政主管部門的查處，在締約建立掛靠關系時通常十分隱蔽，外人不易察悉，更難以取證。至今并無法律、行政法規或司法解釋對何謂“掛靠”作出規定，也是難以認定及查處“掛靠”行為的重要原因。 “掛靠”作為一種具備特定含義的法律名詞，較早前出現于建設部的規范性文件 1999 年整頓和規范建設市場的意見中。該意見指出，“規避工程招標投標，同體監理，轉包、違法分包、掛靠等嚴重擾亂建設市場的違法違規行為得到有效遏制或基本消除”是通過整頓和規范建設市場要實現的工作目標之一；而“取締無證、越級、超范圍和掛靠承接工程任務的行為，嚴格實行

7、資質管理制度”則是整頓和規范的主要內容之一。該意見之附件關于若干違法違規行為的判定對“掛靠”行為的判定條件有如下規定：“根據建筑法第二十六條的規定，凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。其判定條件是：（一）有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、收益權等）連系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；（二）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上

8、述條件之一的，定為掛靠行為。” 應當說，關于若干違法違規行為的判定為判定掛靠行為提供了參考依據，但是，該判定在如下兩個層面上仍然存在有待商榷或進一步明確的問題：一是如果具備上述條件之一的，就不定為掛靠行為？二是何謂產權連系？何謂統一的財務管理？何謂嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續？關于第一個層面，如果具備上述條件之一的就不定為掛靠行為，欠缺嚴謹。比如，關于有無統一的財務管理問題，從實踐來看，不少被掛靠者為減少經營風險，一般都會與掛靠者約定由其統一向發包人收取工程款然后代掛靠者列支材料款等費用，并在扣除稅金和“管理費”后再將余款付給掛靠者從其種意義上講，這種掛靠情形下的收支處理模式未償不是一

9、種“統一的財務管理”，換言之，以“有無統一的財務管理”為標準，難以將掛靠行為與合法的分包或內部承包區別開來。關于第二個層面，有關用語的含義需進一步明確。比如，“嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續”若進一步解釋為“依法與施工企業訂立有勞動合同，其相應的資質證書上載明的所屬單位與中標的施工企業一致，且該施工企業已在社會保險管理機構依法為其辦理養老、醫療、工傷和失業等保險”，其含義才是明確的。因此，筆者認為，正確認定掛靠行為，應把握如下兩點： （一）實際施工的單位或個人與工程中標人是否屬于非平等主體之間的隸屬關系 1 、實際施工者是單位的，應考察其是否屬于工程中標人依法出資設立的非法人分支機構。如

10、是，該生產經營模式屬于企業法人內部的一種生產形式，為法律所允許；如其與工程中標人為平等主體之間的關系，它們之間的關系可能是掛靠，也有可能是聯營、或轉包、或合法分包、或非法分包等其他關系。至于其與工程中標人之間的關系是否屬于掛靠關系，可逐一論證排除。 2 、實際施工者是自然人的，應考察該自然人是否屬于工程中標人的職工，即該自然人與工程中標人是否建立有合法、嚴格、規范的勞動合同關系。該自然人依法與工程中標人訂立有勞動合同，其相應的資質證書上載明的所屬單位與工程中標人一致，且該工程中標人已在社會保險管理機構依法為其辦理養老、醫療、工傷和失業等保險的，方能認定為工程中標人的職工。如該自然人是工程中標人

11、的職工，該生產經營模式也屬于企業法人內部的一種生產形式，并非掛靠，至于職工個人承包是否為法律所允許，暫且不論；如其并非工程中標人的職工，他們之間的關系可能是掛靠，也有可能是不合法的聯營、或轉包、或非法分包等其他關系。同理，至于其與工程中標人之間的關系是否屬于掛靠關系，可逐一論證排除。 （二）應特別注意將掛靠與轉包區別開來 掛靠與轉包有許多特征是相同的，如：在兩種情形下，與發包人訂立承包合同的建筑企業都沒有親自履約；與發包人訂立承包合同的建筑企業通常會向實際施工者收取一定數額的“管理費”；都會約定質量責任、安全生產責任特別是項目盈虧等均歸屬于實際施工者；都違反了法律的禁止性規定，等等。司法實踐中

12、，掛靠者與被掛靠者為掩人耳目，通常以諸如“合作協議”、“內部承包協議”或“勞務分包合同”等形式來約定雙方的責、權、利，在締約雙方沒有承認通過這些合同形式行掛靠之實的情形下，這些表面證據所反映的締約雙方的關系通常會被認定為轉包關系。但掛靠與轉包還是有區別的： 1 、是否為施工任務承接者的區別。在掛靠的情形下，一般而言，從接觸招標人（報名投標）、參與投標、與發包人簽訂合同直至辦理工程竣工驗收、竣工結算手續等，整個過程的實際操作人都是實際施工者即掛靠人，與發包人簽訂合同的施工企業并非施工任務的實際承接者，也不是施工任務的實際完成者。在轉包的情形下，從接觸招標人（報名投標）、參與投標直至取得工程承包權

13、（甚至還部分履行了合同）的，是施工企業，轉包關系的建立至早不早于施工企業中標（或簽訂合同）之前，轉包之承包人只是施工任務（全部或部分）的實際完成者，而非實際承接者。 2 、承擔民事責任的區別，主要表現為： （ 1 ）應向發包人承擔的民事責任性質有可能不同。在掛靠的情形下，施工企業（被掛靠者）與發包人訂立的承包合同為無效合同，施工企業（被掛靠者）應向發包人承擔締約過失責任。在轉包的情形下，施工企業與發包人訂立的承包合同有可能是無效合同，也有可能是有效合同（在合法承接施工任務的情形下）。承包合同為有效合同的，該施工企業應就轉包行為向發包人承擔違約責任。 （ 2 ）是否應向實際施工人承擔支付工程款的

14、責任，有所區別（略，詳見本節下文之“九”）。 六、常見的掛靠形式 （一）以掛靠的主體為劃分標準，掛靠有如下形式： 1 、不具有從事建筑活動資格的自然人、其他組織或法人單位等以具備從事建筑活動資格的施工企業的名義承攬工程。 2 、不具備總包資格的非等級施工企業以等級施工企業的名義承攬工程。 3 、資質等級低的施工企業以資質等級高的施工企業的名義承攬工程。 4 、實力較弱的施工企業以實力較強的施工企業的名義承攬工程。 5 、負有不良記錄，無法進入工程所在地建筑市場的施工企業以其他適格施工企業的名義參與投標承攬工程。 6 、境外施工企業未依法取得在工程所在地承攬工程的許可而以有權在當地承攬工程的施工

15、企業的名義承攬工程。 （二）以掛靠的外在表現形式為標準，掛靠有如下形式： 1 、“聯營”形式的掛靠。在所謂“聯營”合同中，與建設單位簽訂承包合同的一方只負責以本企業的名義辦理投標、簽訂合同、辦理竣工驗收及結算等手續，而不同意承擔包括技術、質量、安全、經濟等任何責任，只收取固定的“聯營”利潤，不承擔“聯營”風險。 2 、“分包”形式的掛靠。在所謂“分包”合同中，發包一方發包的工程范圍與其同建設單位所承包的工程范圍是一致的，由“分包”合同中承包的一方實際履行合同。“分包”合同中對承發包雙方的責、權、利的約定與上述“聯營”形式的掛靠沒有質的區別，只是將“固定利潤”等的文字表現形式改稱“管理費”等而已

16、。 3 、“內部承包”形式的掛靠。掛靠的一方通常是自然人，被掛靠的一方就是以其名義與建設單位簽訂工程承包合同的施工企業。所謂的“內部承包”，系由被掛靠的施工企業任命或聘任掛靠的自然人為其職員，并委以職務，然后由該個人與企業再簽訂“內部承包合同”，由“承包者”承擔該項目的人、財、物、施工、安全管理職責，由發包者負責處理“對外事務”，并在此基礎上收取“內部承包管理費”。這種形式的掛靠較之其他形式更具隱蔽性，是查處的難點。 （三）以實施掛靠的具體方法為劃分標準，掛靠有如下形式： 1 、臨時轉讓或出借資質證書而實施的掛靠。 2 、臨時出借業務介紹信聯系業務，使用公章或合同專用章訂立合同而實施的掛靠。

17、3 、通過設立“分公司”、“工程處”實施的掛靠。在這種掛靠形式下，掛靠者可能是與施工企業沒有依法建立勞動合同關系的自然人，也有可能是不具有從事建筑活動資格的其他組織或法人單位；由施工企業出面設立“分公司”或“工程處”，但有關設立“分公司”或“工程處”所需的注冊資金、開辦經費由掛靠者承擔；該“分公司”或“工程處”由掛靠者承包經營，按營業額的一定比例或固定數額向施工企業交納管理費，而“分公司”或“工程處”的業務承接、成本開支、債權債務及盈虧、風險等，則全部由掛靠者享有或承擔。 4 、其他形式的掛靠。 近幾年來，由于國家打擊建筑市場違法行為的力度不斷加大，掛靠合同的當事人為規避法律規定，達到以合法的

18、形式掩蓋違法行為的目的，在合同中增加了一些貌似合法的文字內容，如：將合同中的當事人均更換成有承包施工任務資格的施工企業，即實際負責施工的個人或單位以第三人 ( 具有施工承包資格的建筑企業 ) 的名義與同建設單位簽訂承包合同的施工單位簽訂“聯營”合同或“分包”合同；也約定以其名義承攬工程的一方要派出工程質量、安全生產、財務、技術等管理人員進駐工地，負責相關事務的監督檢查等，但這些規定事實上并不執行，等等。 七、掛靠情形下若干合同的法律效力 （一）掛靠者與被掛靠者訂立的合同 建筑法第二十六條規定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企

19、業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第六十六條規定，“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”顯然，掛靠者與被掛靠者訂立的旨在建立掛靠關系的合同因為違反法律禁止性規定而無效。 （二）被掛靠者與發包人訂立的合同

20、在掛靠情形下，由于掛靠者在承攬工程施工任務過程中，一直在使用被掛靠者的資質證書、營業執照、業務介紹信和印章等手續并以被掛靠者的名義從事有關活動，往往會致使發包人（招標人）因此而相信工程的承包人確系被掛靠者。而這也正是掛靠者與被掛靠者惡意串通欺詐發包人（招標人），以合法的形式掩蓋非法目的的結果。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條即明確此類合同無效，并可收繳當事人已經取得的非法所得。 應當說，司法機關將此類合同確認為無效合同，立場是一貫的，早在 1987 年 7 月，最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答(1) 就明確規定：“

21、單位的業務介紹信、合同專用章和合同書是單位對外進行活動的重要憑證，不得借用，更不得借此非法牟利。對借用其他單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經濟合同，應當確認為無效合同。出借單位與借用人對無效合同的法律后果負連帶責任。出借單位收取的手續費、 管理費，應作為非法所得予以追繳，上交國庫。” （三）掛靠者以被掛靠者的名義與分包人訂立的分包合同 掛靠者以被掛靠者的名義與發包人簽訂工程承包合同后，有的是自行完成施工任務，有的是將部分專業工程或者勞務作業予以分包。那么，掛靠者以被掛靠者的名義與分包人訂立的分包合同是否合法有效呢？ 筆者認為，分包合同是否有效應當取決于總包合同的法律效

22、力。如上所述，掛靠者以被掛靠者的名義與發包人（招標人）訂立的工程承包合同應為無效合同，在這種情況下，分包合同的發包人并非合法的總包人，因此，掛靠者以被掛靠者的名義與分包承包人訂立的分包合同應屬無效合同。實踐中，分包承包人或勞務作業承包人往往是善意的即其并不知道發包人存在掛靠的違法行為，但這并不能成為可使分包合同合法有效的理由或原因。當然，在這種情況下，分包承包人可請求發包人承擔全部賠償責任。 八、掛靠情形下工程價款應如何確定 掛靠行為雖然不受法律保護，但掛靠情形下若掛靠者實施了施工行為產生了一定的工程量，仍然要面對工程價款應如何確定的問題。 有觀點認為，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛

23、案件適用法律問題的解釋第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。故在掛靠情形下亦應按該條規定處理此類工程價款糾紛。筆者以為不妥。其一，所謂“參照”合同約定結算工程價款，在結果上與“按照”合同約定結算工程價款并無區別，掛靠與轉包、違法分包等是當前建筑市場性質最為嚴重的違法行為，若允許當事人參照合同約定結算工程價款且該工程價款中包含了相應利潤的，意味著支持了當事人根據違法行為取得利益的請求，顯然，該觀點在法理上難以成立。其二，事實上，最高法院上述司法解釋第四條也同時規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有

24、資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”據此，可得出在轉包、違法分包和掛靠情況下當事人不能取得利潤的結論，當事人僅應取得合同價款中的成本（直接費、間接費）和稅金。 九、掛靠情形下相關債務的承擔 在掛靠的情形下，主要涉及到掛靠者與被掛靠者應如何向發包人（業主）承擔民事法律責任、被掛靠者應否對掛靠者的債務承擔責任，以及掛靠者與被掛靠者之間的糾紛應如何處理等問題。 （一）掛靠者與被掛靠者應向發包人承擔的民事法律責任 如上所述，掛靠者以被掛靠者的名義與發包人（業主）簽訂的建設工程承包合同應屬無效合同，故前兩

25、者對發包人承擔的責任應為締約過失責任。建筑法第六十六條規定，“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”從法理上講，被掛靠者與掛靠者之所以須就工程質量損失承擔連帶賠償責任，源于該質量問題乃被掛靠者與掛靠者的共同過錯而造成。 應注意的是，掛靠者與被掛靠者給發包人造成的損失不僅包括質量損失，也包括或需重新招標選擇合法承包人而產生的費用、以及工程未能在預定時間內竣工

26、投產而給發包人造成的損失。同理，掛靠者與被掛靠者對此也應承擔連帶賠償責任。 （二）關于被掛靠者應否對掛靠者的債務承擔清償責任 掛靠者為完成施工任務而產生的債務應否由被掛靠者承擔，司法實踐中有不同的見解，有的法院以構成表見代理為理由直接判決被掛靠者對掛靠者的債務承擔清償責任（這樣的判決在設備材料采購方面尤多）；有的法院則判決被掛靠者對掛靠者的債務承擔連帶清償責任。筆者認為： 1 、若能查明兩被告確系掛靠關系，應認定被掛靠者與掛靠者對債權人的損失負有共同過錯，判決被掛靠者對掛靠者的債務承擔連帶清償責任。 2 、若掛靠者持有被掛靠者的介紹信或委托書等手續而對外負債，應認定被掛靠者與掛靠者為授權委托關系，直接判決施工單位承擔債務。 3 、若掛靠者雖無介紹信或委托書等手續，但構成表見代理的，被掛靠者也應對掛靠者的債