1、論我國反不正當競爭法的缺陷09060403 法務會計4班陳茜雯【摘要】我國的反不正當競爭法已經出臺十六個年頭了，對于鼓勵公平競爭，反對不 正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，促進我國社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。隨著我國市場經濟運行機制逐步與國際接軌，各類不正當競爭行為已成為市 場經濟運行過程中的 絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產生的不正當競爭行為，維護 經營者和消費者的合法權益，已經成為建立規范、有序的市場競爭環境的首要任務。【關鍵詞】 反不正當競爭法 主體范圍 反壟斷 法律責任反不正當競爭法自1993年制訂并實施以來，取得了突出的成效。這部法律是在國家由 計劃經濟向市

2、場經濟轉軌這段時期出臺的，它的不少條款都起到了很好的作用。在當時的經濟環境背景下，制定出臺反不正當競爭法 來規范市場主體的經濟行為，制止不正當競爭行為，從而保護社會主義市場經濟健康發展很有必要。如有一段時間仿冒裝潢的問題十分猖獗，什么法也制止不住這種現象，這個法頒布以后，將這種現象遏止住了。對于回扣是好是壞，人們一度爭議很大，這個法頒布以后，把這個爭議也止住了，即在帳內公開地給予好處是 合法的”；在帳外暗中給予好處則是不法的。還有如侵犯商業秘密的問題，可以說近年來 侵犯商業秘密的案件越來越多，這個法頒布以后，使得對商業秘密的保護從脫法狀態納入了法律調整。可以說，反不正當競爭法頒布以后，上述問題

3、得到了很大緩解，或者說得到 了根本性的緩解，它起到了其他任何法都起不到的作用。但隨著我國市場經濟的迅速發展， 市場體系的日趨完備，市場競爭的日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，反不正當競爭法 在多方面呈現出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發展的市場經濟，不能有效地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經濟的進一步發展。綜合國內大多數學者的意見，我認為應重點考慮解決下列問題：（一）未明確反不正當競爭法適用的的主體范圍我國反不正當競法第三款規定：本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”從本條規定

4、來看，我國的反不正當競爭法的適用主體是 經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突，而且也不適應現實的需要。如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定，權利人及侵權人均必須為經營者”，但在實際中，相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則多數情況下確系經營者）。（二）反不正當競爭法以列舉方式規定十一種不正當競爭行為欠妥反不正當競爭法第二條第二款規定，本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”我國現行的反不正當競爭法根據當時經濟領域存在的不正當競爭情形，列舉規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定。而現實

5、生活中的不公平競爭行為不止這十一種，因此許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。（三）反不正當競爭法規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容反不正當競爭法 共規定了十一種不正當競爭行為，包括仿冒行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、商業賄賂行為、引入誤解的虛假廣告行為、侵犯商業秘密行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、巨獎銷售和欺騙性有獎銷售行為、詆毀競爭對手行為、串通投標行為。其中濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、 搭售和附條件交易行為、串通投標行為具有明顯的壟斷行為性質。 我國反壟斷法的 出臺更是印證了這一點。如今出現了

6、這樣的矛盾情況：具有壟斷性質 的此五種行為同時規定在反不正當競爭法和反壟斷法中，因此發生了沖突。（四）反不正當競爭法規定的法律責任多為行政責任，且未賦予監督檢查機關一定的行政強制措施權反不正當競爭法對經營者規定的責任多為行政責任。雖然罰款是可以的，但不能以罰代民，當事人想起訴還可以起訴， 違法者該賠償還得賠償。 罰款是從政府的角度對當事人 違反市場秩序的處罰； 民事關系是競爭者之間的關系，違法者應對受損方做出相應賠償，二者并行不悖。就是說民事責任可以與行政責任并存。反不正當競爭法沒有給予監督檢查機關查封、扣押、凍結等行之有效的強制措施，致使行政執法人員對違法行為人轉移違法物品、銀行存款等束手無

7、策，因此，在反不正當競爭法中應賦予工商行政機關一定的行政強制措施權，以確保有力的打擊不正當競爭行為。三、反不正當競爭法的完善，我想提出以下建議（一）明確經營者范圍在反不正當競爭法中將侵權人規定為經營者”，不利于制止商業秘密的侵權行為。任何人都有可能成為商業秘密侵權行為的主體，反不正當競爭法在修訂時，應不再將侵權人限于經營者。有學者認為反不正當競爭法中規定的經營者”概念有些狹窄，應該擴大，因為有些情況下經營者運用不正當競爭手段并不都是為了獲取經濟利益。筆者認為，要以行為定主體而不是以 主體”定主體。不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人、政府及其所屬部門等都可能成為反不正當競

8、爭法所規制的對象，可以用列舉法指明包括政府在內的各種主體。由此，經營者可以認為是運用市場機制的手段獲取某種利益的經濟實體。（二）對不正當競爭行為法律規制中的概念予以準確界定法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律在國外，不正當競爭行為以其舊的體制正在消失， 市場經濟體導致許多新的不正當競爭行一旦制定就具有穩定性， 而社會經濟關系則是在不斷變化的。廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期, 制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯,為的出現。我國現行的反不正當競爭法根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為， 每種行

9、為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了反不正當競爭法作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國反不正當競爭法第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更 寬的保護，還沒有相應的規定。反不正當競爭法本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是商標法的調整對象，也不是反不正當競爭法的適用范圍，影響了反不正當競爭法的法律效力的發 揮。因此，在修訂和完善反不正當競爭法時應當注意：第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉

10、的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現代經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定 兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立， 可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。（三）剔除反不正當競爭法中有關壟斷的內容反不正當競爭法與反壟斷法兩者的性質不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、單個生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一

11、社會的一般商業道德和法律規范所決定。因而反不正當競爭法 的要旨是靜態地保障單個主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化后的自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，反不正當競爭法主要是事后救濟、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權行為，并予以具體調整，而不同于民商法僅依誠實信用原則宣告其為不法，以防止及消除競爭過度、 惡性競爭的影響，藉此維護微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會導致某時、某地、某一經濟領域甚至整個國民經濟陷于某種缺乏競爭的狀態，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態

12、可能對經濟有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構成限制及權衡其利弊，需要動態地乃至宏觀地考察社會交易環境和交易方式，因而與一國在某一時期的經濟發展要求及相應的產業政策、競爭政策有著密切的聯系。因此，反壟斷法其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。它具有鮮明的政策性、 靈活性和行政主導性等特征。它主要不是為了維護各別主體的具體權益，它與國家產業政策的制訂和執行關系密切，而同商業道德沒有什么關系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調查市場結構、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法、核準企業兼并和卡特爾協議、引導

13、企業達到具有效益和競爭力的規模等，專門的反壟斷執法機關以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。因此，反不正當競爭法與反壟斷法是兩個不同的法律，由于我國反壟斷法 已經出臺，其中包括了反不正當競爭法列舉的不正當競爭行為中關于壟斷行為的內容， 由此修訂反不正當競爭法時應剔除具有壟斷性質的壟斷行為。（四）完善不正當競爭行為法律規制中的法律責任制度現行反不正當競爭法第二十條規定：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任， 被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤； 并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正 當競爭行為所支付的合理費用。”

14、顯然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。所以，應當考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔加重民事責任或 懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利保護受害人合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。 首先，彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。反不正當競爭法將低于成本銷售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現真空”狀態。其次，健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。反不正當競爭法對有些不正當競爭行為，只規定了責令停止違法 行為，最高罰款10

15、萬或20萬的處罰，沒有規定沒收違法所得、 非法財物，產生了有些經營者 為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現象。再次，對不正當競爭違法行為人的罰款數額依據， 由規定的按違法所得單一標準改為按違法經營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行 為人法律責任的可操作性。最后，在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。為及時準確地懲罰犯罪， 實現刑法的社會防衛功能， 應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。 根據當前市場競爭的立法現狀和發展前景，將情節嚴重的不正當競爭行為規定為獨立的罪名并規定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。結語反不正當競爭法作為我國社會主義市場經濟

16、體制建立初期制定的一部較成功的法律，在引導和鼓勵公平競爭、反對和限制不正當競爭、維護消費者的合法權益等方面發揮了 極其重要的作用。但隨著我國近年來市場經濟的迅速發展，市場競爭日趨活躍和激烈， 不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，反不正當競爭法在多方面呈現出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發展的市場經濟，不能有力地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的有效作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經濟的進一步發展。因此， 明確我國反不正當競爭法存在的主要問題，有針對性地提出對其完善的對策，就顯得十分必要了。只有不斷地完善我國的反不正當競爭法，才可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益，進一步鼓勵和保護公