1、視頻聚合平臺鏈接行為的定性聚合服務是鏈接技術發展到一定階段而產生的一種商業模式，與前一代鏈接技術不同的是，用戶可以在不脫離設鏈網頁的情況下利用被鏈的作品，因而，聚合服務大大提高了用戶獲取信息的效率。可見，聚合服務本質上是深度鏈接行為的一種，但問題也隨之而來此種設鏈行為在著作權法框架下應當如何定性？當下，視頻聚合已經成為互聯網平臺上非常重要的一種商業模式，但在便利用戶的同時，卻遭到被鏈網站的強烈質疑，而設鏈者、以及廣大用戶卻認為這是一種應當積極鼓勵的互聯網創新，除非被鏈網站并未獲得授權，否則深度鏈接就不存在著作權侵權問題。一、問題梳理除了代表性案例之外，“間接行為”觀點的持有者也深入揭示了其立法

2、論來源，即世界知識產權組織版權條約(WCT)關于“向公眾傳播”(CommunicationtothePublic)的界定，3并和我國著作權法上的“信息網絡傳播權”概念進行對比，認為應當將“聚合平臺的設鏈行為”定性為間接傳播被鏈作品的行為。但筆者認為，對深度鏈接的討論全部圍繞“信息網絡傳播權”展開是不全面的。實際上，設鏈行為對被鏈作品的著作權的影響，涉及兩個層級的問題：其一，設鏈行為是否直接觸及著作權的權利邊界；其二，如果構成對著作權的直接侵害，是否可以具體化地界定哪項權利內容受到了侵害。關于第一個問題，肯定者認為，盡管設立者的服務器(無論對服務器采取多么寬泛的解釋)上沒有儲存被鏈作品，設鏈行為

3、的結果是設鏈者直接傳播了被鏈作品。4與之爭鋒相對地，反對者則認為，應當以客觀事實為依據來判斷，即當用戶點擊鏈接的時候，始終都是被鏈網站的服務器在給予回應，因此聚合設鏈行為只是為傳播作品提供了便利，5尚不能說觸及到了著作權的邊界，因而只有在被鏈網站構成著作權侵權的情況下設鏈行為才構成間接侵權。關于第二個問題，如果認為聚合平臺設鏈行為只是間接地觸及著作權，那么其必然是與信息網絡傳播權相對應；但如果認為聚合鏈接行為有可能構成著作權直接侵權，那么在現行法的框架下，行為對應的則未必是信息網絡傳播權了。正因為如此，有少數學者在提出直接侵權的定性之后，認為應通過整合表演權、放映權、廣播權和信息網絡傳播權的方

4、式來解決問題。6二、定性分析知識產權制度是對利用知識產品所生之利益的分配機制，著作權制度亦無例外。用產權規則來保護知識產權，是對“在高交易費用的情況下如何對一項法定(entitlement)權利進行保護7”這一問題的回應。就著作權來說，產權規則意味著著作權人對于侵害權利之排他性的行為享有禁止權，在這一點上，制度經濟學的產權理論與大陸法系霍菲爾德的私權構造理論8是相通的。于是，我們論及著作權的保護時，首先應厘清的是該權利之排他性究竟及于何種范圍，此即是著作權的本質。顯然，在上述例子中，communication是與meanings相對應的，而在如前所述之WCT勺定義中，communication

5、的內涵則要狹窄一些。那么，對于作為法律調整對象的“傳播行為”來說，哪一種有關communication的解釋更為合理呢？換言之，對于視頻聚合鏈接行為，我們是否還應堅持WCTi對傳播的界定？筆者不認為這里有個純粹客觀的標準，立法如何取舍是一個典型的價值選擇問題。視頻來源于被鏈網站的服務器、設鏈網站并沒有儲存該視頻作品，這的確是客觀事實，但是否強調客觀事實與公眾獲得作品之間的一致性，涉及到法律上如何給設鏈者進行定位（在前述例子中就是B的法律定位問題），如果認為設鏈者構成傳播，那即是說，傳播的法律意義不在于誰來提供信息，而在于能夠接收到信息這一結果。其實，在間接侵權制度中，代位侵權（替代責任）同樣是

6、缺乏客觀事實而需要承擔侵權責任的制度，而對合理使用的不同判定則反映了，同樣的客觀行為可能有不同的法律認定。關于作品的傳播行為，WCT勺基礎提案強調，“向公眾傳播”的內涵中最有意義的是使作品被公眾獲得的初始行為，而并不在于單純提供空間、通訊連接或為信號傳輸提供便利。10這里的“最有意義”很難講就是指傳播的客觀事實，何況，強調客觀事實對于信息的受眾來說是沒有意義的，因為其只在乎信息接收的結果。筆者認為，基礎提案所說的“最有意義”也可以理解為是一種法律上的價值選擇，即在WC定草的時候，“作品被公眾獲得的初始行為”才能算得上是傳播行為。而且，對傳播行為的這一界定與當時立法所依賴的經濟社會現實是相符的，

7、聚合平臺設鏈行為顯然不是基礎提案那個時代已有的、可以預見到的商業實踐。因此，在當時，強調初始行為是對傳播者與著作權人之間法律關系的恰當設置；但當鏈接技術使得作品可以通過這樣一種聚合的方式為公眾獲得時，依然強調初始行為就未必妥當了，何況，設鏈者也并不是“單純提供空間、通訊連接或為信號傳輸提供便利”，公眾可以完整地、同質地從設鏈者那里獲得作品。實際上，播放(display)可以從兩個不同維度來理解，一是技術(technology)層面，另一是市場(marketing)層面，上文的討論正是從技術層面的分析過渡到市場層面，即從客觀事實到價值選擇。對播放進行市場層面的理解，也就是需要梳理設鏈者、被鏈者、

8、著作權人之間的關系，如果由此形成的商業模式相較于之前的實踐已經發生了根本性的變化，那么對設鏈者的行為定性就不能固守不變。一如前述，著作權制度是作品傳播所生之利益的分配機制，這里所說的分配，就是在著作權人與傳播者之間進行。傳播是降低公眾獲取作品的搜尋成本的行為，對傳播所產生的收益的具體估值，即是公眾獲取作品的邊際成本降低的數值，通常以價格的形式表現。是否存在視頻聚合設鏈行為，將會導致圍繞作品的著作權交易結構完全不同的。從市場的角度而言，設鏈行為相當于是增加了作品的傳播方式，而視頻聚合技術的價值正是在于，在傳播者同質的前提下，獲得相同之作品傳播范圍（以市場需求來衡量），使用該技術比不使用時邊際成本

9、更低，但問題是，如果此時不認為設鏈者實施了傳播行為，那么，邊際成本降低的收益并未全部歸屬于著作權人，而是歸于了設鏈者和網絡用戶。這顯然是不合理的。視頻聚合的設鏈者是否構成傳播，直接關系到著作權人與設鏈者之間的利益關系。由于公眾能夠從設鏈者的搜索結果頁面完整、同質地觀看視頻，如果被鏈者是著作權人或是有授權的合法網站，其自然不希望被設鏈。那么，如果設鏈行為構成傳播的話，被鏈者的預防成本就僅僅是制作、發出禁止被鏈的聲明（這也才符合產權規則的權利保護模式）；如果設鏈行為不構成傳播，禁止聲明顯然就不夠了，被鏈者需要額外支付一定的預防成本（例如采取技術措施），但這本質上屬于沉淀成本，因為此預防成本不能增加

10、作品傳播的收益，被鏈者也無法通過其他方式收回該成本。如果被鏈者系侵權網站，被鏈者自然不會支付預防成本。但是，在設鏈行為不構成傳播的情形下，同樣會導致著作權人基于作品傳播的整體收益下降。道理很簡單，此時著作權人的維權成本會高于未設鏈的情形，而損失之填補的程度相較于未設鏈時更低。由此可見，對視頻聚合設鏈行為的定性，直接關系到被鏈者和著作權人的市場風險。無論設鏈行為是否構成傳播，著作權人都可以通過許可的方式來轉移侵權風險。但對于被鏈者來說，設鏈行為構成傳播與否存在著巨大差異，當下的商業實踐也與上述的成本-收益分析是一致的。因此，設鏈行為不構成傳播實際上會對被鏈者產生逆向激勵，即被鏈者缺乏獲取合法授權

11、的激勵，或者，即使在傳播作品的收益足夠大、被鏈者愿意支付一定的預防成本來預防設鏈行為時，社會整體效率也不是最大化的狀態。應當看到，視頻聚合平臺是一個典型的雙邊損害市場11，應當為被鏈者和設鏈者雙方都設定適當的謹慎義務之標準。而且，將設鏈行為認定為傳播，也是“最低成本避免者”之義務分配規則的體現。基于以上分析，對于本文第一部分提出的后兩個問題，回答也就十分清晰了：其一，解釋論意義上，現行法中的信息網絡傳播權是不能涵蓋聚合平臺設鏈行為的，因為著作權法明確用“提供”、而不是“傳播”來界定該概念，所以實際上我國的“信息網絡傳播權”比WC#的“向公眾傳播的權利”內涵更窄。但是，聚合鏈接行為并非就不構成對著作權的直接侵害，無論是從市場層面對播放的理解，還是在著作權交易結構下按照“最低成本（預防成本）避免者規則”的分析，聚合鏈接行為應當定性為直接的傳播行為。因此，在現行法下，規制聚合鏈接行為只能以“應當由著作權人享有的其他權利”為法律依據了。其二，按照前述的規制思路，雖然能解決問題，