1、管理人在破產重整中的角色定位及其規制完善關鍵詞：破產重整管理人 法律地位規制完善內容提要 : 管理人在重整程序中的法律地位，決定著管理人的法定職權與職責，以及他在整個重整程序中所能發揮的作用。管理人在重整程序中的地位和作用，直接影響著債務企業能否走出困境，重整成功。我國破產法的重整程序中，設計了三種管理人即：債務人的替代者、債務人繼續經營過程中的監督者、重整程序終結重整計劃執行階段的監督者。實踐中發現，管理人制度規定得過于原則，缺乏可操作性，使得法院在指定管理人、明確管理人工作職責等過程中遇到很多問題，重整案件的審理中困難重重。建議引入管理人競爭機制與搖號相結合的方式確定管理人，建立管理人分級

2、管理及業績考評機制，設置專門的重整監督人，細化管理人的監督權限和監督方式，以完善重整程序中的管理人制度。管理人是在破產程序中根據法院的指定負責債務人財產的管理、處分、業務經營以及破產方案的擬訂和執行的專門機構。重整，是指不對無償付能力債務人的財產立即進行清算，而是在法院主持下由債務人與債權人達成協議，制訂重整計劃，規定在一定的期限內，債務人按一定方式全部或部分清償債務，同時債務人可以繼續經營其業務的制度。管理人在重整程序中的角色定位，決定著管理人的法定職權與職責，以及他在整個重整程序中所能發揮的作用。管理人在重整程序中的地位和作用，直接影響著債務企業能否走出困境，重整成功。一、管理人在破產重整

3、中的法律地位關于管理人法律地位始終是一個長盛不衰的話題。中外學者對此見仁見智、各抒己見，由此形成的學說，林林總總，莫衷一是。大陸法系國家比較有代表性的學說有職務說、代理說、破產財團代表說、管理機構法人代表說等。英美法系國家則持破產受托人理論。學界為何對這一問題如此津津樂道？討論該問題的意義究竟何在？究其原因在于：其一，管理人的法律地位事關破產法中諸多問題的現實存在。管理人與債務人、債權人之間是何種法律關系？與法院之間又是什么法律關系？管理人管理、處分破產財產的權利來自何處？管理人未盡必要的注意義務對利害關系人造成損失的，應承擔何種性質的民事責任？所有這些問題的答案都必須從管理人的法律地位中去尋

4、找。正因為管理人的法律地位如此重要，才有學者指出，破產法中的諸多問題，動輒牽涉于此，并往往回歸于此，尋求 原始 答案。 1 其二，管理人的法律地位事關管理人法律制度的設計。學界關于管理人法律地位的諸種學說，不僅僅是對破產程序中管理人性質、地位、作用的總括與反映，而且還有可能成為一種立法的指導思想，進而影響管理人法律制度的設計。采用不同的學說，反映在法律規定層面，就會導致在諸如管理人的選任、權利的大小、義務的內容等方面存在一定 程度的差異。應當說，管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的管理人制 度的基本理論前提。按照我國破產法的規定，在重整程序中，管理人的職責有以下幾個方面：管理人可負責管理財

5、產和營業事務，也可由債務人在管理人的監督下自行管理財產和營業事務；重整計劃草案由負責管理財產和營業事務的管理人或債務人提出；當部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或管理人可以與未通過重整計劃草案的表決組協商；如果由管理人提出重整計劃草案的，管理人有義務向債權人會議作出說明，并回答詢問；在重整計劃監督期內，債務人須向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況；管理人可申請延長重整計劃的監督期限，并須在監督期限屆滿時向法院提交監督報告。由此可見，在我國破產法的重整程序中，設計了三種管理人即：債務人的替代者、債務人繼續經營過程中的監督者、重整程序終結重整計劃執行階段的監督者，后兩種可統稱為監督者。

6、筆者認為管理人在重整程序中的法律地位應作如下確定：其一，作為債務人的替代者，管理人是接管重整企業，對企業財產進行重整營業的特殊機構，可以財產代管人的法律地位說明其強大的權勢與厚重的責任。此時，重整中的企業因無法有效管理自己的財產，解決與諸多利益相關者的糾葛，唯有經法院指定的管理人方能搭建利益矛盾對立多方的溝通橋梁，進行資源重整、組織創新、債務和解，實現強化公司體質、提升競爭力、化解破產危機的目的。其二，作為監督者。從重整監督程序設置的角度來說，管理人作為重整監督人派生于法院在重整程序中的監督職能，是法院監督職能獨立化專業化的產物和表現。重整監督人一般由法院選任，對法院負責并報告工作，代替法院履

7、行重整監督及其他相關職能，并由法院酌情決定其相應報酬。因此，重整監督人實為法院在重整程序中的特別助理人，是一種程序輔助人員，這是管理人作為監督者的第一種法律地位。從企業權力配置的角度而言，管理人還具有另外一種法律地位，即重整狀態下企業獨立的監察機構。重整狀態下的企業機構設置是比照正常狀態下企業機構設置而來的，其同樣需要形成決策權、執行權、監督權三權制衡的局面。如果缺乏獨立的重整監督人，而僅僅設有重整人和關系人會議，就會形成執行權與決策權一統天下，缺乏有效監督。這種權力配置的失衡，極易滋生腐敗，從而嚴重損害關系人的利益。無論是作為法院的特別助理人，還是作為重整企業的監察機構，都源于管理人在重整程

8、序中的監督者身份。區別僅在于兩者觀察角度的不同。兩種身份不應割裂開來，而應統一于具體的監督行為當中。我國破產法專章規定了管理人的產生、資格、職責、監督等內容，建立了我國破產法中的管理人制度。最高院還出臺了關于審理企業破產案件指定管理人的規定，對管理人制度作了進一步的完善。但實踐中發現，由于上述管理人制度規定得過于原則，缺乏可操作性，使得法院在指定管理人、明確管理人工作職責等過程中遇到很多問題，尤其在重整案件的審理中困難重重。、法院在重整案件審理中的做法及遇到的難題（一）如何確定管理人管理人的選任在很大程度上影響著破產重整程序能否順利進行，債權人的利益能否得到切實保障，破產重整程序中各種利益沖突

9、能否得到妥善的解決。我國破產法規定，管理人由人民法院指定。管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。即可以擔任管理人的是清算組和中介機構。實踐中會遇到類似于清算組的 臨時應急小組 要求擔任管理人的情況。1、 臨時應急小組能否被指定為重整企業管理人當一些重點企業出現危機后，當地政府會從政府各部門抽調相關人員組成臨時應急小組 ，來處置危機發生后企業出現的方方面面的狀況，有的甚至還會將當地法院的相關人員納入到該應急小組中。在法院受理公司重整案后，當地政府會要求以該臨時應急小組作為管理人。筆者認為，臨時應急小組的性質有點類似于

10、清算組，其成員主要由政府各部門的工作人員組成，如以 臨時應急小組 作為管理人，其優勢是，當債務企業出現需要政府協調的事項時，管理人可以利用其政府身份，較容易協調解決問題。但其劣勢也是顯而易見的， 臨時應急小組 的成員不具備處理破產重整事務的專業能力，加上這些人員本來就有各自的公務，屬于臨時性指派，使得其很難專心、高效地完成重整中的各類事務。況且，在重整程序中，如果重整期間負責營業事務的是管理人時，管理人不僅需要財務方面的知識，尤其需要經營管理方面的特殊才能，這是由政府機關工作人員組成的 臨時應急小組所不能完成的。即使負責重整期間營業事務的是債務人，管理人也負有監督職責，有效監督的前提就是管理人

11、具備監督事務所需要的知識和經驗。如果重整涉及到債權債務的一系列重組事項，則管理人對財務和經營方面的能力必須達到專家級水平。這更是松散型的臨時應急小組 所無法做到的。因此，重整案件審理中，不宜直接指定 臨時應急小組 這類的清算組作為管理人。但在目前，管理人隊伍還未成長起來的情況下，可以吸收 臨時應急小組 中的部分成員成立清算組，以推動重整工作的順利進行。2、隨機抽取方式確定重整企業管理人是否最優選擇最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定第二十條規 定，人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機 方式公開指定管理人。我院在審理企業重整案件時，也是采取該種方式指定的

12、管理人。不可否認，隨機指定的方式，其優點是快捷、便利，易做到程序公 開，最大限度地避免法院的主觀性；其缺點則是案件針對性不強。目前，管理 人大多為原從事破產清算工作的清算事務所、會計師事務所、律師事務所，這 些中介機構幾乎均無從事重整管理人的經驗，管理人的隊伍也是良莠不齊。如 果隨機確定的管理人恰好又是業務水平薄弱的，那么面對債權、股權、債務重 組等的復雜商業運作，面對代表債務人企業訴訟、行使撤銷權等的法律事務， 面對重整企業財產的保值、增值、財產的處分、財務報表制作等的財務管理事 務，面對由管理人對債務企業執行重整監督或由管理人負責管理財產和營業事 務等的經營管理事務時，該管理人就很難發揮其

13、應有的作用，從而淪為重整過 程中的擺設。很多本應由管理人進行協調、處理的事務，最后不得不由法院、政府去協調，大大增加法院的工作量。（二）債務人自行重整時，管理人的具體職責是什么，如何實施破產法規定，經人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。在重整計劃規定的監督期內，由管理人監督重整計劃的執行。這是我國破產法關于重整監督機制的設計。此時，管理人的角色是一個監督者。它不僅作為法院的特別助理人，代替法院履行監督職能，而且還應當是重整企業的獨立監察機構。因此，重整監督制度是重整制度中的重要內容，在整個重整程序中的作用無可取代。科學而完備的重整監督制度的設置，可以保障重整程序公正

14、而高效地進行，保護相關利益主體的合法權益免受不法侵害，從而大大提高重整的成功率。但是，我國破產法上的重整監督設計還不夠成熟、不夠完善，它未規定管理人擔任監督人時的具體權限以及履行監督職責時的具體程序，實踐中缺乏可操作性，這樣的制度設計很難發揮其應有的制度功能。實務中，法院就遇到了債務人自行重整時，管理人的具體監督職責沒有法律規定的尷尬局面。此時，法院只能充分運用破產法就管理人職責中的兜底條款，即 人民法院認為管理人應當履行的其他職責 。同時，大量借鑒我國臺灣地區公司法關于破產重整中管理人的監督職能，由此明確管理人在企業重整期間具體的監督權限及職責。2 筆者認為，我們可在破產法的司法解釋中加以吸

15、收、利用。1、管理人對重整企業的監督權包括：重整過程中，重整企業重要行為，應當獲得管理人事前許可，重要行為主要指營業行為以外對企業財產的處分、企業業務或經營方法的變更、借款、重要或長期性契約的訂立或解除、進行訴訟或仲裁、拋棄或讓與企業的權利、處理他人行使取回權或解除權及抵銷權事件、企業重要的人事任免等；對重整企業不當行為的質詢權等。2、管理人對重整企業高管人員的監督權包括詢問權與查閱權。詢問權主要指管理人有權就企業業務或財務狀況及企業的其他經營管理情況向公司高管進行詢問，后者有如實告知義務。查閱權主要指管理人有權查閱公司的賬冊、文件、業務報表以及其他與企業經營有關的重要文件，以便于了解企業重整

16、的真實狀況。對于不稱職的高管，管理人可建議重整企業予以解聘。當然，法院也明確指出，管理人在行使監督職能時，應當對企業的商業秘密負有保密義務，如泄露應承擔損害賠償責任。3、管理人對關系人會議的監督權關系人會議的組成人員成分復雜，包括股東、擔保債權人、勞動債權人以及普通債權人等，不同類別的關系人之間甚至同類別的關系人之間經濟實力對比懸殊。實踐中，經常會出現大債權人利用表決權優勢惡意排擠小債權人的情況。管理人可以通過召集和主持除第一次債權人會議之外的關系人會議的方式，對關系人會議表決的合法性及是否發生嚴重侵害利害關系人合法權益進行監督。（三）債務人自行重整的申請未被批準時，管理人成為企業重整的具體實

17、施者，此時，如何對管理人的重整工作進行監督債務人自行重整的申請未被批準時，管理人的角色即為債務人的替代者，它接管重整企業，并擔負起債務企業復興的大任。此時，管理人作為重整企業財產的代管人，既責任重大，又權力巨大。那么，誰對這個 位高權重 的 財產代管人 的重整工作進行監督呢？我國破產法重整程序中沒有專門的重整監督人。當原來的管理人出任重整人時，重整程序中就缺少了專門的重整監督人角色。而重整監督人是重整程序中必不可少的監督機構，重整程序中如果缺少了監督機構后果是不堪設想的。正如有的學者所說：任何機構設置的必要性和合理性是以其在程序中所發揮的作用來衡量的，重整程序中如果缺乏執行機構和監督機構是難以

18、想象的，前者的缺乏將導致執行不能，而后者的缺乏將導致程序的不公正或權力的濫用。3目前，由于法律在重整監督人制度的設計上存在缺失，法院在實務中，只能充分發揮司法能動作用，與當地政府組織的臨時應急小組、債權人委員會一起定期對重整企業進行工作檢查和指導，發現問題責令改正。但這種監督很難做到深層次的監督，很可能最后流于形式。因為，法院在重整程序中的中立地位，決定了它不宜過于主動地參與重整程序的具體進行，所以，法院的監督僅限于 消極監督 （事后監督），即當利害關系人向法院提出申訴時法院才得以采取措施，糾正重整人的行為或解除其職務。4 這種消極的事后監督有被動和滯后的特點，它往往是以一定的損失為代價，不利

19、于及時糾正重整中的不當行為，以避免損失的發生，這將大大降低重整的成功率。三、幾點建議（一）引入管理人競爭機制與搖號相結合的方式確定管理人實踐證明，法院目前采取 抓鬮 方式確定管理人，并不是一個最優選擇。在指定管理人的過程中，法院應該更多地征求債權人的意見。在充分尊重各方意思的情況下，引入管理人競爭機制，讓有關單位、中介機構針對個案出具完整的工作預案，并在工作預案和其他方面的條件都基本符合個案管理人工作實際要求的基礎上，選出兩類專業中介機構，第一類以財務見長的清算事務所或會計師事務所，另一類是以法律知識見長的律師事務所，兩類專業機構進行結合。再通過公開搖號的方式，來確定具體案件的管理人。當然，在

20、這個過程中，應當以公開、民主、透明的方式進行。（二）建立管理人分級管理及業績考評機制為加強管理人隊伍的長效管理機制，建議由管理人行業協會對中介機構進行分級管理，不同等級或資質的管理人，按照債務人企業重整難易程度，由相應等級的管理人出任。同時，要完善對管理人的考評機制，建立管理人的業績檔案，考評可以由法院，也可以由行業協會定期組織，采取向債權人、債務企業問卷調查或者征詢相關法院意見的方式等進行考評。按照考評業績對中介機構進行等級維持、下降、或升等的確定。把那些評價不好的中介機構列入 黑名單 ，經過一段時間的整改后，如仍不能達到相應要求，即將之從管理人名冊中剔除，以不斷優化管理人的隊伍結構。（三）設置專門的重整監督人按照我國破產法