1、第十講 涉外合同之債的法律適用什么是涉外合同涉外合同的訂立涉外合同的解釋涉外合同的履行關于合同訂立的法律問題傳統上采取分割法： 當事人簽訂合同的能力當事人屬人法 合同的簽訂與有效締約地法 合同的形式締約地法 合同的解釋締約地法 合同的履行履行地法合同法律適用的基本原則 當事人意思自治原則 當事人意思自治原則的產生 意思自治說原則適用的范圍 意思自治原則適用的例外 最密切聯系原則 最密切聯系與特征性履行 立法層面的最密切聯系 司法層面的最密切聯系 最密切聯系原則適用的例外合同法律適用的基本原則 合同自體法 當事人意思自治 推斷當事人意圖適用什么法 最密切聯系 戴西、莫里斯特征性履行說 在涉外合同

2、的當事人未選擇合同的法律適用時，根據合同的特征性履行性質來確定合同法律適用的一種理論和方法 我國最高人民法院2007年關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定 ，對17種合同的法律適用采納了“特征性履行說”,同時規定：“如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。 ” 評價有關合同法律適用的基本理論 以締約地法確定合同關系的準據法 以意思自治原則確定合同關系的準據法 以意思自治原則為主，最密切聯系為輔確定準據法 弱者權益保護 主觀論與客觀論之爭 主觀論當事人意思自治 客觀論最密切聯系整體法與分割法 整體法與分割法的爭論 評價中國有關合同法律適

3、用的立法與司法實踐 立法方面 司法方面合同法第126條 “ 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。 在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、在外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。” 涉外民事關系法律適用法的規定 第41條 當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。 第42條 消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經

4、營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。 第43條 勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。 最高人民法院關于適用涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋（一） 第6條中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。 第7條一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。 第8條當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。 各方當事人援引相

5、同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。 第9條 當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。 l第十條有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的

6、；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規定的其他情形。案例（北京市第一中級人民法院）l原告：亞洲衛星有限公司：住所地中華人民共和國香港特別行政區銅鑼灣希慎道10號新寧大廈19樓 被告：中星互聯通信技術有限公司，住所地北京市海淀區上地東路一號盈創動力大廈E座207室l 原告衛星公司起訴稱：通信公司與衛星公司于2008年6月28日簽訂了亞洲四號衛星C波段轉發器使用協議。根據該協議的約定，衛星公司將其所擁有亞洲四號衛星C波段轉發器中126.1兆赫轉發器容量租給通信公司使用，通信公司應按協議約定向衛星公司支付轉發器容量使用費。通信公司除了支付前述協議第4.

7、2條所列的第1、2期使用費以及第3期部分使用費外，余款至今未付。訴訟請求：1、請求通信公司支付逾期未付的使用費2 145 887.4美元及滯納金165 302.49美元（截止起訴時）；2、請求通信公司支付全部訴訟費用及訴訟保全費用。法院判決：l 關于管轄權問題，本院認為因原告衛星公司系在中華人民共和國香港特別行政區注冊的公司，因此，本案具有涉港因素，屬于涉港經濟糾紛。第一審涉港澳經濟糾紛案件由中級人民法院管轄 l 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告通信公司的住所地位于北京市海淀區上地東路一號盈創動力大廈E座207室屬于本院轄區，故本院對本案有管轄權。l

8、關于法律適用問題中的主體資格確認問題，本院認為，外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定，本案中衛星公司系依據香港公司條例設立的有限責任公司，依據該法衛星公司具有民事行為能力。通信公司系依據中華人民共和國公司法在中國大陸成立的有限責任公司，亦具有民事行為能力。l 關于法律適用問題中的準據法適用問題，本院認為 ：本案中，雖然衛星公司與通信公司在亞洲四號衛星C波段轉發器使用協議（簽訂日期為2008年6月28日）中約定本協議及雙方的責任適用中華人民共和國香港特別行政區法律，但雙方在庭審中均同意本案適用中華人民共和國法律。因此，本案應適用中華人民共和國法律作為處理本

9、案爭議的準據法。衛星公司與通信公司簽訂亞洲四號衛星C波段轉發器使用協議的時間為2008年6月28日，此時，中國處理涉外合同爭議所適用的實體法為中華人民共和國合同法，因此，處理本案爭議所適用的準據法為中華人民共和國合同法。原告:中國建設銀行北京市分行被告:DraganSusa，男,澳大利亞國籍l 2006年6月14日，Dragan Susa在建行北京分行辦理了一張貸記卡，卡號為*。貸記卡透支逾期后，建行北京分行通過電話、信函等多種方式催收，Dragan Susa仍然沒有還款。故建行北京分行訴至法院，請求判決Dragan Susa償還因貸記卡透支產生的全部應付款項及還清之日止的利息 。l 法院應當

10、如何使用法律？思考題n合同簽訂地法、履行地法、當事人意思自治原則、最密切聯系原則的適用條件和范圍。n最密切聯系原則與特征性履行的比較；n對整體法與分割法的評價；n中國調整涉外合同法律適用的立法；n幾種常見涉外合同的法律適用；n代理法律適用公約n關于信托的法律適用及其承認的公約 參考書目和文章n牟榕：研究兼論對中國合同立法之借鑒，載中國國際私法與比較法年刊（1998年卷），法律出版社1998年版，第79-95頁；n肖永平著：肖永平論沖突法，武漢大學出版社2002年版，第174-216頁；n李紅海：論合同和侵權的自體法，載吉林師范大學學報（人文社會科學版），2004年第6期，第47-49頁；n劉曉

11、紅：論合同之債法律沖突解決方法及其最新發展，載法學，1999年第3期，第41-45頁； 參考書目和文章n裴普：論法律適用中”契約自由”原則國際合同的自體法，載西南政法大學學報，2004年第3期，第57-61頁；n李先波：論當事人未作有效選擇時合同的法律適用，載中國國際私法與比較法年刊（2001年卷），法律出版社2001年版，第199-218頁；n張慶麟：國際借貸協議法律適用規則探析，載中國國際私法與比較法年刊（2003年卷），法律出版社2003年版，第163-180頁；n南治民：試論國際航空運輸合同的法律適用問題，載中國國際私法與比較法年刊（1999年卷），法律出版社1999年版，第166-176頁； 參考書目和文章n王國華：論BOT項目協議的法律適用，載中國國際私法與比較法年刊（1999年卷），法律出版社1999年版，第158-165頁；n黃進、何其生：電子商務與沖突法的變革，