1、2021/4/11民間借款合同公證中民間借款合同公證中 應注意的問題應注意的問題鄭州市黃河公證處 李強 22021/4/1n一、民間借貸的概述一、民間借貸的概述 n二、民間借款合同的特點二、民間借款合同的特點 n三、民間借款合同公證的受理條件三、民間借款合同公證的受理條件 n四、如何對民間借款合同進行審核四、如何對民間借款合同進行審核n五、如何制作民間借款合同的告知書和談話筆錄五、如何制作民間借款合同的告知書和談話筆錄n六、抵押及質押的登記效力及登記機構六、抵押及質押的登記效力及登記機構n七、實務中幾種常見問題的分析七、實務中幾種常見問題的分析n八、民間借貸和非法集資的界定八、民間借貸和非法集

2、資的界定n九、關于出具執行證書前核實方式的設想九、關于出具執行證書前核實方式的設想2021/4/13一、民間借貸的概述一、民間借貸的概述 n（一）民間借貸的規模（一）民間借貸的規模n（二）民間借貸的形式（二）民間借貸的形式n（三）公證介入的必然性（三）公證介入的必然性2021/4/14民間借貸的定義 民間借貸是相對于金融借貸來說的，是自民間借貸是相對于金融借貸來說的，是自發形成的一種民間借款形式，它指是非金融機發形成的一種民間借款形式，它指是非金融機構主體之間、即自然人之間、自然人與法人之構主體之間、即自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間、不經國家行政機間、自然人與其他組織之間、

3、不經國家行政機構的批準構的批準 ，依照約定進行資金借貸的一種民，依照約定進行資金借貸的一種民事行為。事行為。2021/4/15n2011年上半年我國社會融資規模為年上半年我國社會融資規模為7.76萬億元，萬億元，n而同期銀行新增人民幣貸款為而同期銀行新增人民幣貸款為4.17萬億萬億元，元，n民間借貸已接近全社會融資總量的民間借貸已接近全社會融資總量的“半壁半壁江山江山”2021/4/16經河南省工信廳登記備案的擔保機構數量20072007年年100100多家；多家； 20082008年年318318家家 20092009年年600600多家；多家； 20102010年年11591159家家n目

4、前全國總共有擔保機構目前全國總共有擔保機構50005000多家，多家，n北京、上海、廣州三地共有擔保公司北京、上海、廣州三地共有擔保公司13001300多家，多家，n在河南的在河南的11591159家擔保機構中，其中家擔保機構中，其中80%80%的擔保公司的總的擔保公司的總部都設在了鄭州。部都設在了鄭州。n根據中國人民銀行溫州市中心支行剛剛進行了一次民根據中國人民銀行溫州市中心支行剛剛進行了一次民間借貸問卷調查，發現溫州市有間借貸問卷調查，發現溫州市有89%89%的家庭和的家庭和59.67%59.67%的的企業參與了民間借貸。企業參與了民間借貸。2021/4/17民間借貸的模式民間借貸的模式一

5、是以江浙為代表的地下錢莊模式，一是以江浙為代表的地下錢莊模式，二是以青島為代表的中介模式，二是以青島為代表的中介模式，三是以河南鄭州為代表的擔保模式。三是以河南鄭州為代表的擔保模式。 2021/4/18鄭州擔保機構的特點第一、一對一安排出資人和借款人配置資金；第一、一對一安排出資人和借款人配置資金；第二、擔保公司不摸錢，出資人直接付錢給借款人；第二、擔保公司不摸錢，出資人直接付錢給借款人；第三、操作公開透明，各方當事人見面，各類手續第三、操作公開透明，各方當事人見面，各類手續均合法辦理；均合法辦理；第四、擔保代償，如果借款人到期不還本付息，擔第四、擔保代償，如果借款人到期不還本付息，擔保公司將

6、無條件為出資人代償，即履行擔保保公司將無條件為出資人代償，即履行擔保責任。責任。2021/4/19二、民間借款合同的特點二、民間借款合同的特點民間借款合同的特點合同條款的任意性 合同生效的實踐性2021/4/110合同條款的任意性n民間借貸作為一種民事法律行為，充分民間借貸作為一種民事法律行為，充分體現了意思自治原則體現了意思自治原則.n意思自治原則也就是私法自治原則，指意思自治原則也就是私法自治原則，指的是民事主體在法律允許的范圍內自由的是民事主體在法律允許的范圍內自由地按照自己的意思，自主地設立、變更地按照自己的意思，自主地設立、變更終止民事權利義務關系的基本原則，簡終止民事權利義務關系的

7、基本原則，簡單的說就是一句話：法無禁止即為許可單的說就是一句話：法無禁止即為許可.2021/4/111三、民間借款合同公證的受理條件三、民間借款合同公證的受理條件（一）賦予民間借款合同具有強制執行效力公證的（一）賦予民間借款合同具有強制執行效力公證的 受理條件受理條件n1 1、民間借款合同申請人應當符合法律法規規定的主體要求、民間借款合同申請人應當符合法律法規規定的主體要求n2 2、民間借貸合同的內容不得違反法律或法規的強制性規定、民間借貸合同的內容不得違反法律或法規的強制性規定n3 3、作為合同客體的貨幣、作為合同客體的貨幣 幣種應當符合法律規定幣種應當符合法律規定n4 4、符合符合最高人民

8、法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力 的債權文書執行有關問題的聯合通知的債權文書執行有關問題的聯合通知的有關規定的有關規定 2021/4/1121 1、民間借款合同申請人應當符合法律法規規定、民間借款合同申請人應當符合法律法規規定的主體要求的主體要求n出借人主體只能為自然人，出借人主體只能為自然人，n借款人可以是自然人、法人或其他組織借款人可以是自然人、法人或其他組織。2021/4/1134 4、符合、符合最高人民法院、司法部關于公證機關最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯賦予強制執行效力的債權文書執行有

9、關問題的聯合通知合通知的有關規定的有關規定 (1) (1)債權文書具有給付貨幣、物品、債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；有價證券的內容； （2 2）債權債務關系明確，債權人和債）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；務人對債權文書有關給付內容無疑義； （3 3）債權文書中載明債務人不履行義）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。受依法強制執行的承諾。142021/4/1(二二)能否賦予民間借貸合同中的抵押合同強制執行效力能否賦予民間借貸合同中的抵押合同強制執行效力1、抵押合同是不是

10、以給付一定貨幣、物品或、抵押合同是不是以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容呢？有價證券為內容呢？2、聯合通知聯合通知中要求賦予強制執行效力的中要求賦予強制執行效力的另一個重要的條件是有明確的債權債務，另一個重要的條件是有明確的債權債務，如何認定為明確？如何認定為明確？ 152021/4/11 1、抵押合同是不是以給付一定貨幣、物品或、抵押合同是不是以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容呢？有價證券為內容呢？n 抵押合同應屬于債權合同，抵押合同的債抵押合同應屬于債權合同，抵押合同的債權人（抵押權人）享有請求債務人（抵押權人（抵押權人）享有請求債務人（抵押人）辦理抵押登記，使債權人取得抵押權人）辦理

11、抵押登記，使債權人取得抵押權的請求權的請求權 。n抵押合同給付的應當是一種行為，是抵押抵押合同給付的應當是一種行為，是抵押人交付抵押物或辦理抵押登記的行為，人交付抵押物或辦理抵押登記的行為，162021/4/1n臺灣地區民法學者臺灣地區民法學者 王澤鑒王澤鑒 先生認為，有先生認為，有關擔保物權之關擔保物權之“約定約定”與擔保物權之與擔保物權之“設定設定”，在概念上應嚴予區別，擔保物權的約定，在概念上應嚴予區別，擔保物權的約定為債權契約即負擔行為，擔保物權的設定為債權契約即負擔行為，擔保物權的設定為物權契約即處分行為。在設定擔保物權為物權契約即處分行為。在設定擔保物權的的“約定約定”形成后，第三

12、人即設定人就依約形成后，第三人即設定人就依約負擔交付擔保物或辦理登記的義務，債權負擔交付擔保物或辦理登記的義務，債權人也相應地享有對第三人的登記（交付）人也相應地享有對第三人的登記（交付）請求權，請求權，172021/4/12 2、聯合通知聯合通知中要求賦予強制執行效中要求賦予強制執行效力的另一個重要的條件是有明確的債權力的另一個重要的條件是有明確的債權債務，如何認定為明確？債務，如何認定為明確？ 明確的債權債務大多都是單方的給付明確的債權債務大多都是單方的給付義務，是符合形式條件就成立的給付義務。義務，是符合形式條件就成立的給付義務。 2021/4/118四、如何對民間借款合同進行審核四、如

13、何對民間借款合同進行審核n（一）注意審查合同主體資格（一）注意審查合同主體資格n（二）審查合同中應當具備的條款（二）審查合同中應當具備的條款n（三）注意審查借款金額和用途（三）注意審查借款金額和用途n（四）借款期限（四）借款期限2021/4/119n（五）著重審查利率和逾期利率（五）著重審查利率和逾期利率n（六）審查違約責任的約定（六）審查違約責任的約定n（七）合同生效條款審查（七）合同生效條款審查n（八）擔保條款的合法性審查（八）擔保條款的合法性審查n（九）對債務人愿意接受強制執行承諾的審核（九）對債務人愿意接受強制執行承諾的審核2021/4/120（一）注意審查合同主體資格 1 1、自然人

14、身份的審查、自然人身份的審查 我們只認可的是二代身份證、軍官證我們只認可的是二代身份證、軍官證 。 對當事人身份有疑問時，要注意進行多方面對當事人身份有疑問時，要注意進行多方面的印證，比如說：審查當事人的駕照、工作證、的印證，比如說：審查當事人的駕照、工作證、或者護照等通過其它補充的證明來補充。或者護照等通過其它補充的證明來補充。 2021/4/1212 2、對法人的資格審查、對法人的資格審查 法人的權利能力和行為能力的產生和消滅法人的權利能力和行為能力的產生和消滅具有同時性，都是從法人成立時產生，到法人具有同時性，都是從法人成立時產生，到法人終止時消滅。終止時消滅。 第一第一 審查營業執照審

15、查營業執照 第二第二 審查公司章程審查公司章程 第三第三 審查授權委托書審查授權委托書2021/4/122在辦理公證過程中，是否必須要求借款人配偶簽署相關材料？n取得借款人配偶的同意是原則，經債權取得借款人配偶的同意是原則，經債權人同意是例外，人同意是例外，n應注重：應注重：1、借、借款雙方當事人聲明或承諾款雙方當事人聲明或承諾該借款為個人借貸；該借款為個人借貸；2、若借款人提交了、若借款人提交了夫妻間關于債務問題的約定協議，在取夫妻間關于債務問題的約定協議，在取得出借人的認可后，即無需征詢借款人得出借人的認可后，即無需征詢借款人配偶的意思。配偶的意思。2021/4/123（二）審查合同中應當

16、具備的條款 一般必備條款：借款金額、借款期限、一般必備條款：借款金額、借款期限、借款用途、利率、放款及還款時間、違借款用途、利率、放款及還款時間、違約責任、合同生效和法律適用約責任、合同生效和法律適用。 2021/4/124（三）注意審查借款金額和用途注意審查借款金額和用途n出借人明知借款人借款是為了進行非法出借人明知借款人借款是為了進行非法活動，其借貸關系不受法律保護活動，其借貸關系不受法律保護 n自然人出借金額遠大于就常識而言可以自然人出借金額遠大于就常識而言可以認可的資產的范圍，公證員力求做到盡認可的資產的范圍，公證員力求做到盡責和關注。責和關注。2021/4/125（四）是否審查出借人

17、資金來源？n第一、法律法規中均沒有明確規定，公證機構第一、法律法規中均沒有明確規定，公證機構必必 須要審查出借方資金來源的合法性，也就須要審查出借方資金來源的合法性，也就是說這并不是公證機構的法定義務。是說這并不是公證機構的法定義務。n第二、民間借款行為是一種私法行為。第二、民間借款行為是一種私法行為。n第三、由于我國信用體系的缺乏，事實上，當第三、由于我國信用體系的缺乏，事實上，當事人無法提供，即使是當事人提供了相關證明事人無法提供，即使是當事人提供了相關證明材料，我們公證機構無法審查核實證明材料的材料，我們公證機構無法審查核實證明材料的真實性和合法性。真實性和合法性。 2021/4/126

18、（五）借款利率的審查1、利率約定要明確，否則視為無息借款。、利率約定要明確，否則視為無息借款。2、民間借貸的利率最高不得超過銀行同、民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。類貸款利率的四倍。3、 “銀行同類貸款利率銀行同類貸款利率”是指人民銀行是指人民銀行的基準利率，不是商業銀行的利率。的基準利率，不是商業銀行的利率。 2021/4/127高利貸的類型高利貸的類型 1 1、利息往往在借款時預先扣除，但合同約定、利息往往在借款時預先扣除，但合同約定低利率。低利率。 2 2、直接將利息約定到本金中來，以本金的方、直接將利息約定到本金中來，以本金的方式償還。式償還。 3 3、出借后，立即要

19、求將利息返還。、出借后，立即要求將利息返還。n當事人往往是簽訂兩套合同，一套給公證處、當事人往往是簽訂兩套合同，一套給公證處、辦理公證使用，另一套私下操作。辦理公證使用，另一套私下操作。 2021/4/128什么是公證的真實原則？n有人認為：有人認為：“公證的真實包括法律上的公證的真實包括法律上的真實和事實上的真實，真實和事實上的真實， “法律上的真實法律上的真實，主要是指程序上的真實，或者叫程序，主要是指程序上的真實，或者叫程序正義正義”。n“法律上的真實法律上的真實”應當是我們辦理該公證應當是我們辦理該公證事項的最低底線，而達到事項的最低底線，而達到“事實上的真實事實上的真實”則應為公證員

20、利用審查、核實手段而努則應為公證員利用審查、核實手段而努力實現的方向力實現的方向。2021/4/129逾期利率逾期利率 第一、應建議出借人及時向公證處申請出第一、應建議出借人及時向公證處申請出具執行證書；具執行證書； 第二、在簽訂借款合同時，應要求借貸雙第二、在簽訂借款合同時，應要求借貸雙方在合同中對借款利率的計算標準和計算方式方在合同中對借款利率的計算標準和計算方式給予合理約定。給予合理約定。2021/4/130（六）審查違約責任的約定n1、注意違約金過高問題、注意違約金過高問題，n2，注意雙方違約責任的平衡，注意雙方違約責任的平衡n3、在合同中既約定違約金，又約定罰金的情、在合同中既約定違

21、約金，又約定罰金的情況況。n法律理念：法律理念：在民事領域，在合同履行過程中在民事領域，在合同履行過程中，為了讓交易安全正常地運行，一方不可能因，為了讓交易安全正常地運行，一方不可能因為對方的過錯而受益，只能是受到補償。即不為對方的過錯而受益，只能是受到補償。即不能鼓勵一方期待對方會違約。能鼓勵一方期待對方會違約。2021/4/131（八） 擔保條款的審核1、公司是為股東或實際控制人提供擔保，重點審查、公司是為股東或實際控制人提供擔保，重點審查： 是否提供股東會或股東大會決議，是否提供股東會或股東大會決議， 被擔保的股東或實際控制人所控制的股東是被擔保的股東或實際控制人所控制的股東是否參加表決

22、，否參加表決， 該項表決是否由出席會議的其他股東所持表該項表決是否由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，決權的過半數通過， 公司擔保金額是否超過公司章程規定的限額。公司擔保金額是否超過公司章程規定的限額。2021/4/132n2、房產二次抵押、房產二次抵押 n辦理該類公證過程中，要盡到審慎義務，辦理該類公證過程中，要盡到審慎義務，要告知抵押權人下列內容：要告知抵押權人下列內容： 1 1、該抵押物現已抵押給、該抵押物現已抵押給XXXXXX，所擔保的債，所擔保的債權、期限等。權、期限等。 2 2、本次抵押要辦理登記才能設立抵押權。、本次抵押要辦理登記才能設立抵押權。2021/4/133 3

23、3、后設立的抵押權不能對抗先設立的抵、后設立的抵押權不能對抗先設立的抵押權。押權。 4 4、告知抵押權人認真審核該抵押物的剩、告知抵押權人認真審核該抵押物的剩余價值，余價值，n對于以上告知要求抵押權人要以承諾書對于以上告知要求抵押權人要以承諾書的形式出具，并要求抵押權人要明確表的形式出具，并要求抵押權人要明確表示：對于以上告知已完全明白，并愿意示：對于以上告知已完全明白，并愿意接受本次抵押和承擔由此引起的后果。接受本次抵押和承擔由此引起的后果。2021/4/134（九）對債務人愿意接受強制執行承諾的審核 合同各方當事人約定，同意對本借款合同辦理強合同各方當事人約定，同意對本借款合同辦理強制執行

24、公證，本合同經公證后即為具有強制執行制執行公證，本合同經公證后即為具有強制執行效力的債權文書，借款人承諾：如不能照合同約效力的債權文書，借款人承諾：如不能照合同約定履行義務，屆時放棄抗辯權并愿意接受人民法定履行義務，屆時放棄抗辯權并愿意接受人民法院強制執行，如果涉及分次還款或分次付息，只院強制執行，如果涉及分次還款或分次付息，只要任何一期沒有按照合同約定履行義務的，均視要任何一期沒有按照合同約定履行義務的，均視為借款人違約，借款人都愿意放棄訴權接受人民為借款人違約，借款人都愿意放棄訴權接受人民法院強制執行。法院強制執行。2021/4/135五、如何制作民間借款合同的告知書五、如何制作民間借款合

25、同的告知書 和談話筆錄和談話筆錄 告知書告知書 談話筆錄制作談話筆錄制作 362021/4/1告知書告知書兩次確認兩部分告知開始時確認結尾時確認一般告知（公證法規定的權利義務的告知）特別告知基礎性的告知有關擔保的告知有關強制執行的告知2021/4/137二次確認二次確認 （在開始和結尾都有提示性告知）（在開始和結尾都有提示性告知） “鄭重提請你認真閱讀本告知書所載內容鄭重提請你認真閱讀本告知書所載內容并在閱讀后予以簽字確認。如有不清楚的地方，并在閱讀后予以簽字確認。如有不清楚的地方，請在簽字確認前提問，本公證員將為您解答，請在簽字確認前提問，本公證員將為您解答，直到你清楚為止；您在本告知書上簽

26、字確認，直到你清楚為止；您在本告知書上簽字確認，本公證員及本處將認為您已經知道并正確理解本公證員及本處將認為您已經知道并正確理解了了告知書告知書及及特別告知特別告知的內容。的內容。” 2021/4/138n兩大部分：兩大部分：n第一部分第一部分 一般告知一般告知 （共共10條）條）n 是公證法賦予當事人的權利義務的告知，是公證法賦予當事人的權利義務的告知，n第二部分第二部分 特別告知特別告知 （共共24條，分條，分3部分）：部分）：n 1、法律法規對民間借貸的一些基礎性規定，、法律法規對民間借貸的一些基礎性規定，n 2、各種擔保方式的定義及法律效力，、各種擔保方式的定義及法律效力，n 3、關于

27、強制執行中的法律意義及后果。、關于強制執行中的法律意義及后果。2021/4/139告 知 書n公證申請人及其委托代理人：公證申請人及其委托代理人：n我叫李強，是河南省鄭州市黃河公證處的執業公證員我叫李強，是河南省鄭州市黃河公證處的執業公證員，受我處的指派具體負責受理并承辦您所申請辦理的，受我處的指派具體負責受理并承辦您所申請辦理的公證事項。現根據中華人民共和國公證法和司法公證事項。現根據中華人民共和國公證法和司法部公證程序規則的相關規定，鄭重提請你認真閱部公證程序規則的相關規定，鄭重提請你認真閱讀本告知書所載內容并在閱讀后予以簽字確認。如有讀本告知書所載內容并在閱讀后予以簽字確認。如有不清楚的

28、地方，請在簽字確認前提問，本公證員將為不清楚的地方，請在簽字確認前提問，本公證員將為您解答，直到你清楚為止；您在本告知書上簽字確認您解答，直到你清楚為止；您在本告知書上簽字確認，本公證員及本處將認為您已經知道并正確理解了，本公證員及本處將認為您已經知道并正確理解了告知書及特別告知的內容。告知書及特別告知的內容。 2021/4/140一般告知1、對公證申請表及談話筆錄，有進行核對和修改的權利；、對公證申請表及談話筆錄，有進行核對和修改的權利；2、當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，有提出復查請求、當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，有提出復查請求的權利；的權利；3、當事人

29、、公證事項的利害關系人對公證書內容有爭議的，有就爭議的內、當事人、公證事項的利害關系人對公證書內容有爭議的，有就爭議的內容向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利。容向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利。4、如實填寫公證申請表格內容，如實回答公證員的提問，陳述事實真相，、如實填寫公證申請表格內容，如實回答公證員的提問，陳述事實真相，提供真實合法的證明材料，若做出虛假陳述或提供虛假證明材料將承擔提供真實合法的證明材料，若做出虛假陳述或提供虛假證明材料將承擔相應的民事責任及刑事責任；相應的民事責任及刑事責任；5、積極配合公證員對您提供的證明材料的核實，按照公證員的要求，及時、積極配合公證員對您提供

30、的證明材料的核實，按照公證員的要求，及時補充相關證明材料；補充相關證明材料； 6、您有申請公證員回避的權利；、您有申請公證員回避的權利；7、對于因為公證機構或公證員過錯所造成的損失，您有權要求公證機構賠、對于因為公證機構或公證員過錯所造成的損失，您有權要求公證機構賠償。償。8、遵守公證法和相關法律法規的規定，不得干擾公證機構正常的工作秩序，、遵守公證法和相關法律法規的規定，不得干擾公證機構正常的工作秩序，不能弄虛作假，提供偽證，騙取公證書。否則，將依法承擔相應法律責不能弄虛作假，提供偽證，騙取公證書。否則，將依法承擔相應法律責任。任。 9、及時按標準繳納公證費的義務。、及時按標準繳納公證費的義

31、務。 10、以正當目的合理使用公證書。、以正當目的合理使用公證書。2021/4/141特別告知：1、基礎性的告知（1）作為借款人應嚴格按合同約定合法使用借款，如果以合法形式）作為借款人應嚴格按合同約定合法使用借款，如果以合法形式掩蓋非法目的或為隱匿財產，逃避債務，故意與對方串通假借貸的掩蓋非法目的或為隱匿財產，逃避債務，故意與對方串通假借貸的或其他用于非法目的的，此借貸關系將不受法律保護。或其他用于非法目的的，此借貸關系將不受法律保護。（2）如果明知違法而向借款人出借獲取高利，此借貸關系不受法律）如果明知違法而向借款人出借獲取高利，此借貸關系不受法律保護。保護。（3）借貸利率最高不得超過銀行同

32、期貸款利率的四倍，否則不受法）借貸利率最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，否則不受法律保護。律保護。（4）借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，）借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。（5）自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。）自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。（6）借款人可能還同時有其他債權人，出借人應該明白相應的風險）借款人可能還同時有其他債權人，出借人應該明白相應的風險。 2021/4/142特別告知：2、有關擔保的告知（7）保證是指保證人和債務人約定

33、，當債務人不履行債務時，保證人按照）保證是指保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。方式有連帶保證和一般保證。一般保約定履行債務或承擔責任的行為。方式有連帶保證和一般保證。一般保證是當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔證是當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期間屆滿沒保證責任。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期間屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范

34、圍內承擔保證責任。對保證方式沒有約定或者約定不明確的，其保證范圍內承擔保證責任。對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。按照連帶責任保證承擔保證責任。（8）抵押是指債務人或者第三人不轉移對）抵押是指債務人或者第三人不轉移對擔保法擔保法第三十四條所列財產第三十四條所列財產的占有權，而將該財產抵押作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，的占有權，而將該財產抵押作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押財產折價或以拍賣、變賣抵押財產的價款優先受債權人有權依法以抵押財產折價或以拍賣、變賣抵押財產的價款優先受償。償。（9）質押是指債務人或第三人將其動產移交債權人占

35、有，將該動產作為債）質押是指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產賣得價金權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產賣得價金優先受償。優先受償。（10）擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保）擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用，當事人另有約定的，按照約定。財產和實現擔保物權的費用，當事人另有約定的，按照約定。（11）抵押物有共有人的，該抵押行為必須經共有人同意。）抵押物有共有人的，該抵押行為必須經共有人同意。2021/4/143特別告知：2、有關擔

36、保的告知（12）同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣。變賣抵押財產所得價款按照下）同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣。變賣抵押財產所得價款按照下列規定清償：已登記的先于未登記的；均已登記的，按先后順序，順序相同的，列規定清償：已登記的先于未登記的；均已登記的，按先后順序，順序相同的，按債權比例清償；未登記的，按債權比例清償。按債權比例清償；未登記的，按債權比例清償。（13）抵押人、出質人保證其提供的抵押物、質押財產無其它限制性權限。）抵押人、出質人保證其提供的抵押物、質押財產無其它限制性權限。（14）簽訂合同后應盡快到相關的管理部門辦理相關擔保的登記手續，建筑物和）簽訂合同后應盡快到相關的管

37、理部門辦理相關擔保的登記手續，建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權抵押，抵押權自登記時設立；生產設備、交通運輸工具抵地等土地承包經營權抵押，抵押權自登記時設立；生產設備、交通運輸工具抵押，未經登記不得對抗善意第三人。股權質押，質權自登記時設立；等等。押，未經登記不得對抗善意第三人。股權質押，質權自登記時設立；等等。（15）抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人履行到期債務時）抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人履行到期債務時抵押財產歸債權人所有

38、。抵押財產歸債權人所有。（16）質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人履行到期債務時質）質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人履行到期債務時質押財產歸債權人所有。押財產歸債權人所有。（17）第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分）第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。（18）被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者）被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當

39、按照約定實現債權；沒有發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的約定或者約定不明確的，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就該物的擔保實現債權，擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就該物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。債務人追償。2021/4/144特別告知：3、有關強制執行的告知（19）債權人與債務人（包

40、括擔保人）申請辦理賦予強制執行效力的公證書后，債權人就取）債權人與債務人（包括擔保人）申請辦理賦予強制執行效力的公證書后，債權人就取得了一個執行依據，類似提前取得了法院的判決。在債務人不履行協議，或沒有完全履得了一個執行依據，類似提前取得了法院的判決。在債務人不履行協議，或沒有完全履行協議后，你方不必再向法院提起訴訟，可直接申請法院對債務人進行強制執行。行協議后，你方不必再向法院提起訴訟，可直接申請法院對債務人進行強制執行。（20）根據）根據中華人民共和國民事訴訟法中華人民共和國民事訴訟法規定，申請執行的期間為二年。申請執行時效的規定，申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有

41、關訴訟時效中止、中斷的規定。前款規定的期間，從法律文書中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。前款規定的期間，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超過法定最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超過法定期限，你方的債權會得不到法律的保護。你方向我處申請期限，你方的債權會得不到法律的保護。你方向我處申請執行證書執行證書時，應給公證處時，應給公證處留出審查、出證的必需工

42、作時間，最遲應在債務執行期限屆滿十五日前提出申請。留出審查、出證的必需工作時間，最遲應在債務執行期限屆滿十五日前提出申請。（21）債權人在向公證處申請出具執行證書時，應當提交自己已經完全履行合同的證據和債）債權人在向公證處申請出具執行證書時，應當提交自己已經完全履行合同的證據和債務人違約情況的說明，并配合公證處向債務人和擔保人核實違約情況。務人違約情況的說明，并配合公證處向債務人和擔保人核實違約情況。（22）在保障抵押人及其所扶養家屬最低生活標準所必須的居住房屋后，人民法院可根據抵）在保障抵押人及其所扶養家屬最低生活標準所必須的居住房屋后，人民法院可根據抵押權人的強制執行申請，對抵押的房產進行

43、強制執行。押權人的強制執行申請，對抵押的房產進行強制執行。（23）按照最高法院的相關批復，一旦辦理了強制執行公證，則在借款人違約時必須向法院）按照最高法院的相關批復，一旦辦理了強制執行公證，則在借款人違約時必須向法院申請強制執行，不能另行起訴。強制執行公證具有不可訴性，因此，請仔細考慮是否仍申請強制執行，不能另行起訴。強制執行公證具有不可訴性，因此，請仔細考慮是否仍然堅持申請辦理強制執行公證。然堅持申請辦理強制執行公證。（24）公證機構可以采用當事人事先約定或法律規定的方式對債務人或擔保人的債務履行行）公證機構可以采用當事人事先約定或法律規定的方式對債務人或擔保人的債務履行行為進行核實。同時，

44、承辦公證員應當在告之中提示各方當事人事先確認，若公證機構按為進行核實。同時，承辦公證員應當在告之中提示各方當事人事先確認，若公證機構按照當事人的約定的方式無法與債務人或擔保人取得聯系、或聯系上了債務人照當事人的約定的方式無法與債務人或擔保人取得聯系、或聯系上了債務人(擔保人擔保人)置置之不理、不回復、或債務人之不理、不回復、或債務人(擔保人擔保人)提出異議，但未能提出充分證據的，不影響公證機提出異議，但未能提出充分證據的，不影響公證機構按照法定程序出具執行證書。構按照法定程序出具執行證書。2021/4/145結尾確認確認n請認真閱讀告知事項并在確認無異議后請認真閱讀告知事項并在確認無異議后簽名

45、予以確認。如有不清楚的地方，請簽名予以確認。如有不清楚的地方，請在簽字前提問，本公證員將為您解答，在簽字前提問，本公證員將為您解答，直到您清楚為止；若您已經知道并正確直到您清楚為止；若您已經知道并正確理解了以上告知書及特別告知理解了以上告知書及特別告知的內容，請簽字確認：的內容，請簽字確認：2021/4/146n李強 2021/4/147談話筆錄n所謂談話筆錄，就對談話內容的記錄，所謂談話筆錄，就對談話內容的記錄，在辦理公證過程中，它是特指公證員在在辦理公證過程中，它是特指公證員在辦理公證過程中，為履行法定告知義務辦理公證過程中，為履行法定告知義務、探求當事人內心真意

46、、核實公證事項、探求當事人內心真意、核實公證事項真實性、規避自身執業風險、提供更好真實性、規避自身執業風險、提供更好的法律服務而通過詢問交談等方式與當的法律服務而通過詢問交談等方式與當事人或其他利害關系人進行語言交流，事人或其他利害關系人進行語言交流，并就交流內容所作的書面記錄。并就交流內容所作的書面記錄。482021/4/1（二）談話筆錄的制作（二）談話筆錄的制作談話筆錄的四大功能談話筆錄的四大功能 履行告知義務 規避自身風險 談話筆錄是對公證事項的查證核實過程 提供專業服務 492021/4/1股權質押中的告知：股權質押中的告知：n“因股權價值具有不穩定性，即公司股權因股權價值具有不穩定性

47、，即公司股權的價值會受到公司的經營狀況等因素的影的價值會受到公司的經營狀況等因素的影響，若公司經營狀況惡化或類似情形，質響，若公司經營狀況惡化或類似情形，質押的股權可能會貶值，進而會影響債權的押的股權可能會貶值，進而會影響債權的實現實現”，提示質權人審慎地判斷其中的風，提示質權人審慎地判斷其中的風險。險。 502021/4/1以名家字畫作質押的借款合同如何辦理？以名家字畫作質押的借款合同如何辦理？n1、借款人提供的擔保、借款人提供的擔保物物XX收藏的十二幅字畫（字畫的照收藏的十二幅字畫（字畫的照片經各方當事人簽名后附卷），對于該字畫的真偽公證處片經各方當事人簽名后附卷），對于該字畫的真偽公證處

48、無法進行辨別，無法進行辨別，當事人應聘請專業人士對該字畫進行鑒別當事人應聘請專業人士對該字畫進行鑒別，并對字畫的真偽承擔風險責任。，并對字畫的真偽承擔風險責任。n2、對于質押物的價值，也就是字畫的價值具有波動性和對于質押物的價值，也就是字畫的價值具有波動性和不確定性，可能會出現質押物的價值低于借款金額的情況不確定性，可能會出現質押物的價值低于借款金額的情況，對此，出借人應時刻關注和設法保護自己的合法權益。，對此，出借人應時刻關注和設法保護自己的合法權益。n3、對于質押物保存方式的復雜性和保存過程中可能出現、對于質押物保存方式的復雜性和保存過程中可能出現的風險性，各方當事人已全部了解清楚的風險性

49、，各方當事人已全部了解清楚，并已達成一致意，并已達成一致意見，各方均同意該保存方式。見，各方均同意該保存方式。n4、對于公證處的關于該質押物風險性的告知，各方當事、對于公證處的關于該質押物風險性的告知，各方當事人已全部了解清楚并愿意承擔由此引起的風險責任。人已全部了解清楚并愿意承擔由此引起的風險責任。512021/4/1提供專業服務提供專業服務 n談話筆錄不僅僅是一種辦證程序上的要求，它同樣也是公談話筆錄不僅僅是一種辦證程序上的要求，它同樣也是公證處法律服務水平和公證員個人法律素養的展現證處法律服務水平和公證員個人法律素養的展現 。n 一份理想的談話筆錄應該是對公證事項提供了一份理想的談話筆錄

50、應該是對公證事項提供了 詳細的法詳細的法律意義和法律后果的充分告知，是從多個角度提問、審查、律意義和法律后果的充分告知，是從多個角度提問、審查、和固定當事人的意思表示，在實體權利義務上是對雙方進和固定當事人的意思表示，在實體權利義務上是對雙方進行提示并盡可能做到雙方利益平衡和盡可能保證各方利益行提示并盡可能做到雙方利益平衡和盡可能保證各方利益的最大化的最大化。n只有將動態的談話筆錄和靜態的公證文書充分結合起來，只有將動態的談話筆錄和靜態的公證文書充分結合起來，才能真正達到公證制度預防糾紛，避免訴訟的設計初衷。才能真正達到公證制度預防糾紛，避免訴訟的設計初衷。522021/4/1制作筆錄時應注意

51、要點： 1 1、問題和告知事項均要根據合同的具體情況、問題和告知事項均要根據合同的具體情況進行，要有針對性。進行，要有針對性。 2 2、實體性告知要緊扣法條，每一項告知都要、實體性告知要緊扣法條，每一項告知都要有充分的法律依據，要盡量引用法律原文，有充分的法律依據，要盡量引用法律原文，對于當事人申請公證事項容易產生糾紛的對于當事人申請公證事項容易產生糾紛的問題一定要事先告知當事人。問題一定要事先告知當事人。 532021/4/1制作筆錄時應注意要點： n3 3、對當事人審查性問題的回答在作記錄時、對當事人審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當事人原話，而可以由不一定要全部抄錄當事人原話，

52、而可以由公證員概括當事人的意思，最后由當事人公證員概括當事人的意思，最后由當事人查閱后簽字確認。查閱后簽字確認。n 4 4、在談話筆錄尾部，應該設計一些格式化、在談話筆錄尾部，應該設計一些格式化的提示。的提示。542021/4/1制作筆錄時應注意要點： n5、關于簽名，一般情況下要求當事人逐頁簽名、關于簽名，一般情況下要求當事人逐頁簽名按指印確認。如當事人因身體原因或系文盲而無按指印確認。如當事人因身體原因或系文盲而無法簽名，也可以按手印加以確認，但，我們應當法簽名，也可以按手印加以確認，但，我們應當對該當事人制作指紋卡、取當事人的十指指紋存對該當事人制作指紋卡、取當事人的十指指紋存檔并在指紋

53、卡中要求其他當事人也簽名給予確認檔并在指紋卡中要求其他當事人也簽名給予確認。n6、 關于筆錄是否要手寫？我認為，從效率角度關于筆錄是否要手寫？我認為，從效率角度看，打印的談話筆錄明顯較手寫效率為高，在有看，打印的談話筆錄明顯較手寫效率為高，在有打印條件的情況下，完全可以采取打印談話筆錄打印條件的情況下，完全可以采取打印談話筆錄，由當事人閱讀后簽字確認的方式進行。，由當事人閱讀后簽字確認的方式進行。2021/4/155 六、抵押及質押的登記效力及登記機構六、抵押及質押的登記效力及登記機構 n登記生效：登記后擔保物權設立登記生效：登記后擔保物權設立n登記對抗：登記后對抗第三人登記對抗：登記后對抗第

54、三人 2021/4/156登記生效1 1、不動產的抵押登記，抵押權自登記時設立。、不動產的抵押登記，抵押權自登記時設立。2 2、匯票、支票、本票自權利憑證交付質權人時設立；、匯票、支票、本票自權利憑證交付質權人時設立；債券有憑證的自權利憑證交付質權人時設立；沒債券有憑證的自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的（如記賬式國債），質權自中國國有權利憑證的（如記賬式國債），質權自中國國債登記結算有限公司辦理出質登記時設立。債登記結算有限公司辦理出質登記時設立。 3 3、以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質、以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設

55、的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。門辦理出質登記時設立。4 42021/4/157登記生效4 4、以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的、以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自有財產權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自有關部門辦理出質登記時設立。商標專用權登記機構在關部門辦理出質登記時設立。商標專用權登記機構在國家工商行政總局下設的商標局；專利權登記機構在國家工商行政總局下設的商標局；專利權登記機構在國家知識產權局，著

56、作權的登記機構在國家版權局。國家知識產權局，著作權的登記機構在國家版權局。5 5、以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權、以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自人民銀行信貸征信機構辦理出質登記時設立。自人民銀行信貸征信機構辦理出質登記時設立。 2021/4/158登記對抗n1 1、動產抵押，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登、動產抵押，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。記不得對抗善意第三人。 動產包括：生產設備、原材動產包括：生產設備、原材料、半成品、成品；交通運輸工具；料、半成品、成品；交通運輸工具； 正在建造的船正在建造的船舶、航空器（登記在交通工具

57、管理部門）。舶、航空器（登記在交通工具管理部門）。n2 2、動產浮動抵押：企業、個體工商戶、農業生產經營、動產浮動抵押：企業、個體工商戶、農業生產經營者將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、者將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押；抵押登記部門在工商行政管理部門。產品抵押；抵押登記部門在工商行政管理部門。2021/4/159七、實務中幾種常見問題的分析七、實務中幾種常見問題的分析n（一）房產抵押中的流質條款（一）房產抵押中的流質條款n（二）借款人為個體工商戶的借款合同公證的辦理（二）借款人為個體工商戶的借款合同公證的辦理n（三）一人公司為其股東提供連帶責任保證的問題（三）一

58、人公司為其股東提供連帶責任保證的問題n（四）涉及未成年人利益的房地產抵押問題（四）涉及未成年人利益的房地產抵押問題n（五）關于聯合理財借款合同的認識（五）關于聯合理財借款合同的認識2021/4/160（一）房產抵押中的流質條款房產抵押中流質條款的類型：房產抵押中流質條款的類型：（1）明確約定債權到期未清償時，以債權額）明確約定債權到期未清償時，以債權額為房產的價格來沖抵債權。為房產的價格來沖抵債權。（2）明確約定債權到期未清償時，債權人可）明確約定債權到期未清償時，債權人可以直接將抵押物變賣。以直接將抵押物變賣。（3）抵押權人和抵押人另行訂立買賣合同，）抵押權人和抵押人另行訂立買賣合同，且以買

59、賣價金沖抵債權。且以買賣價金沖抵債權。2021/4/161房產抵押中流質條款的類型：房產抵押中流質條款的類型： （4）簽訂借貸抵押合同的同時）簽訂借貸抵押合同的同時 ，辦理委，辦理委托賣房的委托書公證。托賣房的委托書公證。（5）明確約定債權到期未清償時以抵押）明確約定債權到期未清償時以抵押物歸抵押權人所有。物歸抵押權人所有。2021/4/162流質抵押的認定要點流質抵押的認定要點（1 1）時間點）時間點: :是當事人在債務履行期屆滿是當事人在債務履行期屆滿前訂立。前訂立。（2 2）關鍵點：合同的約定是否在債務履行）關鍵點：合同的約定是否在債務履行期屆滿之前就剝奪了抵押人對抵押物的期屆滿之前就剝

60、奪了抵押人對抵押物的自由處分，包括自由處分，包括: :選擇交易相對人、交易選擇交易相對人、交易價格等。價格等。2021/4/163（二）對于借款人主體為個體工商戶的借款合同公證的辦理確定業主的家庭成員的范圍，一般我們設定在業確定業主的家庭成員的范圍，一般我們設定在業主配偶和成年子女的范圍內，因為一般情況下，主配偶和成年子女的范圍內，因為一般情況下，未成年子女和老人已經不承擔增加家庭收入的責未成年子女和老人已經不承擔增加家庭收入的責任。建議出借人同業主協商將家庭成員列為連帶任。建議出借人同業主協商將家庭成員列為連帶保證人。保證人。給家庭成員作相應的談話筆錄給家庭成員作相應的談話筆錄,核實該個體工