1、口頭合同的法律效力合同法第十條當事人訂立合同，有書面形式、口 頭 形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面 形 式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。釋義本條是對合同形式的規定。民法通則第五十 六 條規定 : '民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。” 民 法通則的這一規定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說 對于 合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求， 法律規定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現行的三部 合同法和其他法律有關合同的規定一般要求合同采用書面形式。如經濟合同法第三條中規定：

2、' 經濟合同，除即時清結者外，應當采用書面形式。 ” 涉外經濟合同法第七條中規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。 ”技術合同法第九條規定件支術合同的訂立、變更和解除采用書面形式。 ”海商法規定，船舶所有權的轉讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應當以書面訂立。其他法律對具體合同要求采用書面形式的規定還有：勞動法第十九條、商業銀行法第三十七條、合伙企業法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公 約，也往往對公約 中不限定合同形式的規定予以保留。在司 法實踐中，對于不符 合法律規定的合同形式的合同，往往認 定其為無效。如最高人

3、 民法院關于適用涉外經濟合同法 若干問題的解答規定， 涉外經濟貿易 “訂立合同未采用書面 形式的 ” :' 應當確認無效 由于我國法律在對合同要求法定形 式的規定中除了規定這些合 同應當采用書面形式以外，沒有 對未采用書面形式的法律后果 作出明確的規定。因此，實踐 中有不少未采用書面形式的合同 被認定為無效。在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見， 歸納起來有兩種。一種意見認為，合同法應當規定合同必須 以 書面形式訂立，口頭合同容易發生爭議。另一種意見認為， 合 同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律， 民事 主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合 同再規

4、定限制條件。在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數易其 稿 考慮到既要適應現實需要，又要提倡當事人盡量采取書 面形式 訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規范化、法 制化，本 條對合同形式的規定為，當事人訂立合同，有書面 形式、口頭 形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面 形式的，應當 采用書面形式。當事人約定采用書面形式的， 應當采用書面形 式。書面形式是指以文字等可以有形式在再 現內容的方式達成的協議。這種形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協議。口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備

5、如電話交談達成協議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數額較小或者現款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等。口頭合同是老百姓日常生活中 廣泛采用的合同形式。口頭形式當 然也可以適用于企業之 間，但口頭形式沒有憑證，發生爭議后， 難以取證，不易分 清責任。除了書面形式和口頭形式，合同還 可以其他形式成 立。我們可以根據當事人的行為或者特定情形 推定合同的成 立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指 當事人未用 語言明確表示成立，而是根據當事人的行為推定合 同成立， 如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租 人未提 出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續交房租，

6、 出 租人仍然接受租金。根據雙方當事人的行為，我們可以推定 租賃合同繼續有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。【二】根據中華人民共和國合同法第十條關于“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”的規定，人們除法律、行政法規規定采用書面形式的合同外，均可采用口頭形式訂立合同或協議口頭合同，只要其內容不違反法律和行政法規的強制性規定；一方沒有以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;雙方不是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；雙方不是以合法的形式掩蓋非法目的；沒有損害社會公共利益；訂立合同的主體具有民事行為

7、能力和民事權利能力；意思表示真實，這個合同就成立并具有法律效力，受法律保護。口頭形式的合同是指當事人以直接對話的方式或者以通訊設備如電話交談訂立合同。它廣泛應用于社會生活的各個領域，與人們的衣食住行密切相關，如在自由市場買菜、在商店買衣服等。現代合同法之所以對合同形式實行不要式為主的原則，其重要原因也正在于此。合同的口頭形式，無須當事人約定。凡當事人無約定或法律未規定特定形式的合同，均可以采取口頭形式。合同采取口頭形式的優點是簡便快捷，缺點在于發生糾紛時取證困難。所以，對于可以即時清結、關系比較簡單的合同，適于采用這種形式。對于不能即時清結的合同以及較為復雜重要的合同則不宜采用這種合同形式。在

8、實踐中，合同采取口頭形式并不意味著不產生任何文字憑據，如人們在商店購物，有時也會要求店主開具發票或其他購物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，而不能作為合同成立條件。但反而言之，只要有證據表明口頭合同的成立，雙方均應嚴格履行，不履行或不完全履行口頭合同，同樣要承擔違約責任。口頭合同屬于不要式合同，是指當事人以語言為意思表示、而不用文字表達合同內容的合同形式。在法律未規定必須采用書面形式的情況下，只要當事人協商一致，都可以采用口頭形式。口頭合同在即時清結的交易中非常普遍。其特點是簡便易行，但其不足之處在于發生合同糾紛時難以取證，當事人孰對孰錯很難劃分。因此，合同法征求意見稿原本規定，不動

9、產轉讓合同，應當采用書面形式。涉外合同、價款或者報酬10萬元以上的合同，除即時清結的以外，應當采用書面形式。法律規定應當采用書面形式訂立合同的，依照其規定。但是，鑒于我國東西部、城鄉經濟發展的不平衡，例如10萬元在深圳、上海的經濟往來中不屬于數額巨大、而在經濟欠發達地區卻屬于數額巨大，因此合同法第 10條修改了征 求意見稿的規定，改為”去律、行政法規規定或 者當事人約定 采用書面形式的，應當采用書面形式：因此不 動產轉讓合同、涉外合同、價款或報酬在當事人認為數額巨大、不能即時清結的合同都不宜采用口頭形式，否則發生合同糾紛時舉證困難。【三：案例】案例國際貨物買賣口頭形式合同是否有效的爭議案200

10、1年3月，我國浙江省某進出口公司的一位美國客 戶 在與該公司業務員會面時，口頭向該公司下了一筆訂單，由于時間較為倉促，加上該客戶是公司老客戶，與之洽談的業務員 未要求與對方當場簽下書面合同，只是請對方回國后 再發一份 傳真以便留檔。客戶回國后，并未發來傳真，我方 業務員也未 堅持催要，同時，我方根據客戶要求已開始備貨， 當貨物將要 備齊，我方請客戶確認匯款時，客戶告之，當時 由于較為匆忙， 未充分考慮，以至下了口頭定單，回國后， 仔細加以核算，發 現無法成交，加上我方請其以傳真確認， 則認為不發傳真訂單 不正式成立，而且，根據其對與中國的 了解，中國在國際貨物 買賣中是不承認口頭形式合同的。所

11、 以，客戶提出：對于由于 其未及時通知我方取消口頭訂單造 成的損失表示遺憾，但僅此 而已。我方得知客戶態度后表示， 中國已經適用了新合同法， 在其中明確了口頭形式合同的有 效性，美國客戶的說法純粹托 詞，無任何法律依據，所以將 堅持向客戶索賠。在國際貨物買賣中 , 對于合同是否有效成立經常出現爭 議或糾紛。其中一個重要焦點就是關于合同的有效形式問 題，即合同訂立的形式是否符合法律的規定。這也是我國乃 至世界各國規范合同法律中涉及到的重要條款之一。目前，我國規范國際貨物買賣合同關系的法律，在國內法方面主要是 1999 年 10月 1 日正式實施的中華人民共和國合同法，除此之外，就是 1988 年

12、我國參加的聯合國國際貨物銷售合同公約。所以，我國公司企業在進行國際貨物買賣時訂 立的合同，主要受到我國新合同法的規范，如果符合公 約的適用條件， 則須由該公約進行調整。在新合同法中，對于合同的形式，第十條做出了 如 下的規定 ?當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書 面形式。 ” 從這條中，可以知道，對于除法律明文規定必須 采用書面形式 的，其他合同可以由當事人選擇口頭、書面等形 式，二者均可。 自然，這一規則當然適用于國際貨物買賣。 但同時，大家也知 道，對于公約，在我國核準加入時， 根據公約第 95 條和 96 條賦予的權力，對公約的第

13、 11 條做 出聲明加以保留，即 公約 11 條規定： ' 銷售合同無須以書 面訂立或書面證明， 在形式方面也不受任何其他條件的限 制。銷售合同可以用包括 人證在內的任何方法證明。 ” 不適用 于中國。根據此項保留， 中方當事人與營業地處于另一締約 國當事人的國際貨物買賣合 同必須采取書面形式。中國之所 以做出此項保留，是由于核準 加入公約時，中國調整涉外經 濟合同關系的法律是 1985 年頒 布的涉外經濟合同法，該 法規定一切涉外經濟合同必須采 用書面形式。因此，出現上 述我國對公約中合同形式的保留。 那么，新合同法取代涉外經濟合同法后，對于涉外經濟活動中國際貨物買賣 合 同，我們應

14、該如何掌握尺度來確定口頭形式合同是否為有效呢？首先，一種觀點認為，目前，我國新合同法對合 同 形式的規定已與公約的規定一致，根據法理中 “ 新法優于舊 法” ，“后法優于先法 ” 的原則，原有的國內法失去效力，至于我 國對公約關于合同形式的保留，也作為國內法的一部分同 時 失效。從而，我國對公約所作的關于合同形式的保留在 新合同法實施之日起，自動失去效力。所以，得出結論： 在新合同法實施后，國際貨物買賣合同可以把口頭形式 作 為合同有效形式的一種選擇。通常，一個國家的法律，其效力的終止一般分為兩種方式，即明示的廢止和默示的廢 止。上述 觀點提出我國對公約合同形式保留的失效是由 于符合了法 律效

15、力終止形式中默示廢止方式的條件：既并非 以明確的文字規定來廢止原有的法規，而是在司法實踐中確 認舊法與新法規定相沖突時適用新法的原則，從而實際上廢止了舊法的效力如此一來，國家雖然并未明確取消對于公約 11 條所作的保已經可以看作中國 然，口頭形式的合同留，但實際上，在國際貨物買賣的實踐中，對于公約合同形式規定的保留失效了，自 也是合同形式的一種有效形式。對于這種觀點，似乎有一定道理，但是仔細研究公 約 條款后，產生了不同結論。公約第 97 條款中，有這 樣的 規定 “根據本公約規定做出聲明的任何國家可以隨時用書面正式通知保管人撤回該聲明。此種撤回于保管人收到通 知之日起 六個月后的第一個月第一

16、天生效。 ” 從這一款可以看 出，締約 國在對合同形式做出聲明進行保留后，如果要取消 保留，必須 以書面形式提出。中國核準參加公約，除了 公約規定 可以提出保留且中國聲明保留的外，在適用公 約情況下，按照 “公約必須遵守 ”原則，其他條款的規定必 須遵守，所以根據上述公約對撤消保留的規定，中國要取消 保留聲明，必須 以書面形式提出取消。而到目前為止，中國 政府尚未就撤消對 公約 11 條做出的保留做出書面聲明。 那么，這就意味著在 國際貨物買賣的實踐中，口頭形式合同 是否有效在不同情況下 將出現不同的結論，主要可以按下面 幾種情形加以判斷： 第一、目前，中國的新合同法生效后，我國政府尚未 以

17、書面形式宣布撤消公約核準書中對于合同形式做出的保留那么，在這種情況下，根據公約 97 條款的規定， 應該認為 我國對于公約中合同形式的保留聲明仍然有效。在 國際貨物的 買賣中，如果對方當事人營業地所在國為公約 的締約國， 那么，在適用公約情況下，對于合同的有效形式 則應該認定為 書面形式而不能采用口頭形式。所以，新合 同法頒布實施 后，我們仍要注意在與營業地所在國為公 約締約國的客戶 進行國際貨物的買賣時，只要雙方當事人 未在合同中約定不適 用公約，則不能采用口頭形式作為 合同的有效形式之一， 仍要簽定書面形式合同。我國的許多 貿易伙伴都是公約的締約 國，如美國、法國、意大利、加拿 大等，涉及

18、的范圍不可謂不 廣，這就需要我國當事人在與另 方當事人進行國際貨物的買 賣時，注意區分對方營業地所 在國是否為公約締約國，避 免在某些情況下采用口頭形 式合同導致出現損失。第二、如果對方當事人營業地所在國為公約締約國，但是雙方在合同中排除了公約的適用，那么，如果 此時所 適用的調整合同的法律認可口頭形式合同為有效合 同，則可以 采用口頭形式合同。第三、在我國當事人與營業地所在國為非公約締 約 國的當事人進行國際貨物買賣的情況下，如果按照國際私 法的 沖突規則適用我國的法律，那么，對于這種情況，國際 貨物買 賣合同采取口頭形式可以認為是一種有效的合同形 式。如果根 據國際私法的沖突規則適用其他國

19、家的法律，而 此法律認同國 際貨物買賣合同口頭形式有效，則合同可以采 用口頭形式，反 之，需要采用書面形式訂立。第四、將來，如果我國政府以書面形式正式通知公 約 保管人撤回對公約 11 條做出的保留，那么，我國的 當事人 與營業地所在國為公約締約國的當事人進行國際 貨物的買 賣時，如果適用公約，則可以采取口頭形式。但必 須注意的是， 撤回聲明于保管人收到之日起六個月后的第一 個月第一天才生 效，在此之前，符合此條情形的合同訂立仍 須采用書面形式。 另外，還要注意的是，下面第五點中所列 出的國家例外。第五、公約的締約國中，除了中國對于合同的形式做 出 保留外，還有下面的國家也對合同形式問題作了相類似于 我國 的保留。這些國家包括阿根廷、白俄羅斯、智利、匈牙 利、烏 克蘭等。在這種情況下，如果我國當事人與營業地所 在國屬于 上述國家的當事人進行國際貨物的買賣交易時，即 便中國政府將來以書面形式宣布撤消對于公約 11 條的保 留，但由于上 述國家的保留聲明，只要當事