1、PAM2006與FIDIC99版紅皮書對比陳 霞（中國水利水電第七工程局有限公司，四川，成都）摘要：PAM2006是馬來西亞國內(nèi)通用的建筑施工合同范本，本文通過對PAM2006和FIDIC99紅皮書中關(guān)鍵條款的對比和分析，以期在以后的工作中無論業(yè)主采用何種合同范本均能在合同談判和履約過程中查漏補缺，最大可能的避免合同風(fēng)險，獲得應(yīng)有的公平公正。關(guān)鍵字：PAM2006 FIDIC99紅皮書 對比 現(xiàn)場人員 變更程序PAM2006（以下簡稱PAM）和FIDIC99（以下簡稱FIDIC）版紅皮書，均是以業(yè)主負(fù)責(zé)設(shè)計、承包商進(jìn)行施工為基礎(chǔ)的合同條件，筆者針對兩種合同范本的比較，以期在實踐過程中，無論采取

2、哪一種合同模式，均能在合同談判或是具體合同履約過程中，從另一種合同模式中查漏補缺，尋求指導(dǎo)，找到解決問題的方法。首先就現(xiàn)場人員來講，不管在何種合同模式下，現(xiàn)場存在的人員仍然是傳統(tǒng)意義上的三方人員，即業(yè)主、工程師和承包商。 但是PAM弱化了工程師的權(quán)力（PAM中使用單詞Architect，鑒于其主要職責(zé)與FIDIC中Engineer的職責(zé)類似，為了便于對比，在此仍然翻譯為工程師），強化了業(yè)主和承包商的直接勾兌，業(yè)主除任命工程師以外，還任命專業(yè)工程師如結(jié)構(gòu)和土建專業(yè)工程師和機械電氣專業(yè)工程師、計量工程師、以及專業(yè)咨詢，工程師可以根據(jù)需要授權(quán)這三類人員，但是他們卻是直接受雇于業(yè)主的，這與FIDIC中

3、差別較大，在FIDIC中這三類人員都是工程師隊伍中的一員，一般是業(yè)主與工程師簽訂合同，其余現(xiàn)場的專業(yè)工程師人員由工程師雇傭。 除此之外，PAM中還有業(yè)主的現(xiàn)場人員，稱之為Site Staff， 如下表：ItemPAMFIDIC對比分析條款條款業(yè)主現(xiàn)場人員10.02.3 FIDIC 著重強調(diào)承包商的責(zé)任，承包商應(yīng)保障業(yè)主現(xiàn)場人員的安全以及環(huán)境保護(hù)，而PAM側(cè)重于限制業(yè)主現(xiàn)場人員的權(quán)利，明確指出業(yè)主的現(xiàn)場人員是在Architect的指示下工作，如果向承包商發(fā)出指令除Architect書面確認(rèn)外，均無效。注：在現(xiàn)實的FIDIC合同實施過程中，會出現(xiàn)業(yè)主的現(xiàn)場人員干擾施工的行為，一旦他們認(rèn)為承包商未能

4、按照合同施工直接會在現(xiàn)場發(fā)出指令，要求暫停，如果能在合同談判期間，加入本條款的限制則有利于履約的順利進(jìn)行。PAM此舉限制了工程師權(quán)力，對于專業(yè)工程師以及計量等關(guān)鍵性人員直接任命但聽從于工程師指示，加強業(yè)主與承包商的直接對話，這樣似乎能在現(xiàn)場達(dá)到三方平衡，相互制約的目的。其次，關(guān)于變更。首先我們從定義上來看，請參看下表變更的定義PAM條款11.1變更就是對工程的設(shè)計，質(zhì)量或者數(shù)量進(jìn)行變化或者修改包括：1. 任何工程的增加，省略或是替換；2. 對原擬用于工程的材料，貨物的種類或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更改；3. 對已經(jīng)實施的工程進(jìn)行拆除 ，或者承包商已經(jīng)運抵到場的材料或貨物的移除，不符合合同的工程或材料貨物除外；

5、4. 合同條款的變化：包括工時的限制，工作空間的變化，對現(xiàn)場某特定部位進(jìn)場以及使用的發(fā)生變化，對某部份工程以特定的施工工序進(jìn)行施工和完工。但不包括任何由于承包商的疏忽，省略，失誤或是違背合同所進(jìn)行的修正改變，這些變化的費用應(yīng)由承包商自行負(fù)擔(dān)。FIDIC13.1每項變更可包括：1. 合同中包括的任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變（但此類改變不一定構(gòu)成變更）；2. 任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變；3. 任何部分工程（永久工程和（或）臨時工程）的標(biāo)高、位置和（或）尺寸的改變；4. 任何工作的刪減，但要交他人實施的工作除外；5. 永久工程所需的任何附加工作、生產(chǎn)設(shè)備、材料或服務(wù)，包括任何有關(guān)竣工試驗、鉆孔和

6、其他試驗和勘探工作，或6. 實施工程（永久工程和（或）臨時工程）的順序或時間安排的改變除非并直到工程師指示或批準(zhǔn)了變更，承包商不得對永久工程作任何改變（或）修改從定義上看，兩者就有些微的區(qū)別。FIDIC的定義是通過對臨時工程和永久工程在合同中的不同要求來分類，在第一點上，F(xiàn)IDIC特別備注了，工程量的變化不一定構(gòu)成變更，對工程量的變化幅度設(shè)定了一個范圍，具體體現(xiàn)在12.3估價的規(guī)定，該條款規(guī)定只有工程量的變化超過了10%，才能采用新的費率和價格，現(xiàn)在我們就以10%作為臨界點，如果工程量在原合同基礎(chǔ)上增加了9%，假如增加的9%工程量的所發(fā)生的前提條件均與原合同條件一樣，毫無疑問這部分的支付應(yīng)按照

7、原合同中BOQ的單價予以支付，這部分難道就不是對原合同情況的變化么？這當(dāng)然也是變化，也應(yīng)算是變更，只是這樣的變更比較微小，對設(shè)計和施工均無實質(zhì)性重大的影響，在FIDIC實踐應(yīng)用過程中沒有走變更的程序。但是在PAM中， PAM認(rèn)為只要是變化就是變更，至于變更后，針對變化部分變更價款的確認(rèn)問題，則按照11.6款估價法則來進(jìn)行，那是第二步的事情了。在此，筆者更傾向于PAM的定義，干凈利落。談到這里，我們就必須要理一理變更的程序以及與索賠的關(guān)系。從FIDIC和PAM來看，變更產(chǎn)生的形式均有兩種，一種是指示形式，一種是批準(zhǔn)形式，如下表：PAM 11.2FIDIC 13.311.2款，工程師簽發(fā)工程師指令

8、，指令變更或是批準(zhǔn)承包商提出的變更13.3款工程師簽發(fā)變更令，或者批準(zhǔn)承包商根據(jù)13.2款價值工程提出建議書，形成變更令。變更的簽發(fā)者都只能是工程師，承包商無權(quán)作出變更，其發(fā)起的變更要經(jīng)過審批和批準(zhǔn)程序。對于批準(zhǔn)形式的變更令，一般承包商在報批過程中就會對變更工作進(jìn)行一個大致的估算，在報告中考慮變更在給自己帶來工期或費用上的利益的同時，能給業(yè)主帶來什么樣的利益，以便能獲得批準(zhǔn)，這一類指令的后續(xù)額外費用或者EOT的確認(rèn)就相對要簡單些，這里筆者不做論述。以下主要是針對于指示類變更令，PAM和FIDIC對于后續(xù)額外費用以及EOT的確認(rèn)程序的區(qū)別下面用案例說明：案例1：某房屋建筑工程，工程師發(fā)出一項變更

9、指示，要求將地板的材質(zhì)從原圖紙設(shè)計的瓷磚變更為某種檔次的木地板。地板面積為1萬平方米，面積不變。原圖紙設(shè)計的瓷磚綜合單價為100元/平方米，變更后的該檔次的木地板的綜合單價為200元/平方米。在工程師發(fā)出變更指示之前，承包商已經(jīng)購買了部分瓷磚，如果退貨，將發(fā)生退貨費用和其他損失5萬元，且重新訂貨，等木地板到場開始施工，需延期30天。如果雙方協(xié)商，對于前述費用的數(shù)額和時間無異議。由此，該變更導(dǎo)致的新增費用為105萬元以及30天的EOT。在FIDIC下，對于105萬以及30天EOT的確認(rèn)，會產(chǎn)生四種不同的情形，而不同的情形又可能導(dǎo)致不同的或者是不確定的結(jié)果。因為在FIDIC中有兩種程序?qū)Υ诉M(jìn)行確認(rèn)

10、。程序1，在變更的決策程序中確認(rèn)，采用條款13.3款變更程序，在變更令簽發(fā)前，工程師要求承包商遞交實施此變更的估算，請注意，工程師主動要求承包商提交建議書視為本程序的啟動；程序2，就是承包商按照20.1款走索賠程序，因為在索賠條款中FIDIC規(guī)定，只要承包商認(rèn)為其有權(quán)獲得額外費用，那邊變更帶來的費用當(dāng)然也是額外費用，所以筆者認(rèn)為在FIDIC下變更的估價程序也可以通過索賠程序獲得。那么再FIDIC下，這兩種程序是擇一適用呢還是按順序重復(fù)適用，如果是擇一適用，誰有選擇權(quán)？如果是二者皆要求適用，那么在進(jìn)行了程序1，沒有進(jìn)行程序2的情形下，承包商是否喪失了該項變更導(dǎo)致的索賠權(quán)利？許多人在FIDIC實踐

11、中，往往就產(chǎn)生了混亂。 承包商按規(guī)定提出索賠承包商未按規(guī)定提出索賠工程師啟動程序1105萬，30天EOT（情形1）無解（情形2）工程師沒有啟動程序1105萬，30天EOT（情形3）無解（情形4）分析如下：情形1，工程師根據(jù)程序1的規(guī)定，在發(fā)出變更指示前，要求承包人提交關(guān)于變更新增費用的估算，承包人提交了105萬元以及延期30天的估算，工程師予以確認(rèn)。同時，在變更事件發(fā)生后，承包商按照程序2規(guī)定的時限要求向工程師發(fā)出了索賠105萬元以及延期30天的通知，最終該索賠獲得了工程師的確認(rèn)。該情形下，工程師承包商雙方皆大歡喜，不會產(chǎn)生費用是否應(yīng)該支付的爭議。但是，進(jìn)行了費用的兩次確認(rèn)程序，造成了工程管理

12、程序的重復(fù)與繁瑣，對于工程管理效率的提高是不利的。但是對于承包商來說卻是最保險的。 情形2，與第一種情形的前半部分相同，即在變更決策過程中確認(rèn)了變更費用的估算價105萬元，以及延期30天，但是，承包人沒有提起索賠程序。在該種做法下，往往會產(chǎn)生爭議，有的工程師/業(yè)主會以“如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商無權(quán)獲得追加付款，而雇主應(yīng)免除有關(guān)該索賠的全部責(zé)任”為由拒絕向承包人支付。如果支持該工程師的主張，則對承包商明顯不公平；如果不支持工程師的主張，則合同有其明確的規(guī)定。情形3，承包商執(zhí)行了工程師發(fā)出的變更指示。但是，工程師沒有啟動程序1，承包商也沒有執(zhí)行程序2

13、。在結(jié)算或后續(xù)付款時，對于承包人是否能夠要求支付105萬元新增費用以及30天的EOT將會存在爭議。如果支付該費用，則不符合合同規(guī)定；如果不支付該費用，則承包人的確進(jìn)行了該項變更工作。情形4，工程師發(fā)出了變更指示，但沒有要求承包人提出建議書，即沒有執(zhí)行程序1。承包商在執(zhí)行變更后，根據(jù)索賠程序向工程師提出了105萬元的索賠以及30天的EOT。工程師通過索賠程序予以了確認(rèn)。在該種做法下，雙方對于105萬價款是否應(yīng)當(dāng)支付的問題，一般不會產(chǎn)生爭議，效率也較高。但會導(dǎo)致程序1的規(guī)定沒有任何意義。在PAM下，工程師簽發(fā)變更令，工程師運用11.6款估價原則對變更工作進(jìn)行估價并決定變更的價格，完全沒有FIDIC

14、下程序1的啟動，工程師下達(dá)指令后，不管工程師是否對變更工作估價，承包商都應(yīng)立即執(zhí)行變更令，變更無時效性，針對案例1，情形相對簡單些就由4種變成了2種。情形1：工程師根據(jù)11.6款估價原則直接批準(zhǔn)了105萬變更款以及30天EOT情形2：工程師根據(jù)11.6款估價原則，批復(fù)了顯而易見的100萬的材料價差，以及需要等待的新材料到場的30天EOT。分析如下：情形1：工程師直接批準(zhǔn)了105萬以及30天EOT，這種情況下，雙方皆大歡喜，對于這部分的支付均無異議。情形2：工程師只批復(fù)了顯而易見的100萬的材料價差，以及需要等待的新材料到場的30天EOT。這種情況下，這100萬的材料價差是變更款無時限要求，不會

15、因超期失效，剩下的5萬，承包商可根據(jù)11.7款A(yù)dditional expense caused by Variation通過索賠程序獲得，如果承包商沒有在規(guī)定的時間內(nèi)通過索賠提出，則該5萬元超期失效。索賠具有時效性。總結(jié)上述，作為承包商為了保險起見，在FIDIC和PAM下執(zhí)行變更程序筆者總結(jié)了如下流程圖：FIDIC下變更程序示意圖（這里選用承包商獲得支付最保險的做法）：工程師簽發(fā)變更令承包商確認(rèn)工程物資是否能順利獲得YesNo承包商立即執(zhí)行工程師指令承包商立即通知工程師無論工程師是否啟動程序1，主動編制并上報變更額外費用和EOT報告.注：此處可視為索賠通知，避免時效性問題工程師取消、確認(rèn)或修

16、改指令工程師取消指令工程師依然確認(rèn)指令工程師修改指令工程師分析變更工作，運用估價原則并確定價格或者EOT變更結(jié)束承包商立即執(zhí)行工程師指令返回開始承包商不認(rèn)可工程師決定的額外費用以及EOT，第一時間遞交索賠通知，做好同期記錄，變更結(jié)束后，針對工程師決定的價格以外的額外費用進(jìn)行索賠，走索賠程序承包商認(rèn)可工程師決定的額外費用以及EOT注：同期記錄是關(guān)鍵，無論認(rèn)可工程師決定的額外費用與否，同期記錄至關(guān)重要變更結(jié)束變更結(jié)束 PAM下變更程序示意圖工程師簽發(fā)變更令承包商確認(rèn)工程物資是否能順利獲得YesNo承包商立即執(zhí)行工程師指令工程師取消、確認(rèn)或修改指令承包商立即通知工程師變更結(jié)束工程師取消指令返回開始工

17、程師修改指令承包商立即執(zhí)行工程師指令工程師依然確認(rèn)指令工程師運用估價原則決定變更的額外費用和EOT承包商認(rèn)可承包商不認(rèn)可1. 收到工程師關(guān)于變更費用和EOT決定后，28天內(nèi)，遞交索賠通知，并附上除了工程師決定的費用外，額外的費用評估；并且2. 變更執(zhí)行完成后28天內(nèi)向工程師遞交詳細(xì)的計算和支撐材料注：這一部分有時效性，逾期不付承包商根據(jù)變更得到支付，沒有時效限制變更結(jié)束接下來我們將對比業(yè)主提前占用部分工程的條款，PAM合同條款16.0 Partial Possession by Employer，F(xiàn)IDIC10.2款 Taking Over f Parts of the Works。我們從事件

18、發(fā)生和發(fā)生所帶來的后續(xù)結(jié)果兩方面來分析，首先來看，部分工程的提前占用是怎樣發(fā)生的：PAMFIDIC發(fā)生合同賦予了業(yè)主提前占用部分工程的權(quán)利，但是在使用之前必須征得承包商同意（承包商不得無禮延緩或是扣留此類同意）業(yè)主自主決定下，要求工程師頒發(fā)永久工程的任何部分的接收證書，但是在工程師頒發(fā)證書前，業(yè)主不得占用該部分工程。（此處討論業(yè)主在工程師為頒發(fā)證書前業(yè)主事實上占用部分工程）。后果1. 16.1（a）在業(yè)主占用之日起14天內(nèi)工程師簽發(fā)部分工程接收證書；10.2（c）如承包商要求，工程師應(yīng)頒發(fā)該部分的接收證書；2. 16.1（b）該部分工程的缺陷責(zé)任期開始起算注：FIDIC中如果竣工試驗失敗，這應(yīng)

19、該歸因于業(yè)主提前占用呢還是承包商違約呢，此處很容易引起雙方爭議。而PAM則一刀切，直接開啟該部分工程的缺陷在責(zé)任期。10.2（a）和（b）部分工程被視為從開始占用之日起被接收，承包商從此日起不再承擔(dān)該部分的照管責(zé)任，轉(zhuǎn)由業(yè)主負(fù)責(zé)，在缺陷通知期期滿之前完成該部分的竣工試驗。3. 16.1（c）誤期損害賠償按比例相應(yīng)減少注：沒有對累計誤期損害賠償最高額的規(guī)定，但是此款項不在工程師簽發(fā)的中期支付憑證中體現(xiàn)，由業(yè)主自行扣除。10.2最后一段，單日的誤期損害賠償金按比例減少，但是不影響誤期損害賠償?shù)睦鄯e最大額。4. 16.1（d）（e）(f) 質(zhì)保金，在部分工程完工證書簽發(fā)后，14天內(nèi)，工程師簽發(fā)證書返

20、還該部分工程相應(yīng)質(zhì)保金的一半，且整個項目的質(zhì)保金的限額按比列減少。該部分工程缺陷責(zé)任期期滿后，且所有缺陷在此期間承包商已經(jīng)修復(fù)，那么工程師簽發(fā)缺陷責(zé)任修復(fù)證書，在該證書簽發(fā)后14天內(nèi)，工程師簽發(fā)證書返還承包商該部分工程剩下的一半質(zhì)保金。FIDIC無此規(guī)定我們用案例2說明：案例2：某工程合同價格1000萬人民幣，根據(jù)合同其日誤期損害賠償金為10萬每天，最高累計誤期損害賠償限額為合同額的10%，質(zhì)保金在每期賬單中扣除10%，且累計質(zhì)保金總額為合同金額的10%。現(xiàn)業(yè)主提前征用了部分工程，該部分工程價值為500萬人民幣。如果總體工程延誤了。那么：FIDIC合同前提下：日誤期損害賠償額為10*500/1

21、000=5萬元累計的最高誤期損害賠償額1000*10%=100萬人民幣質(zhì)保金每期仍然扣除當(dāng)期賬單金額的10%，直到累計額達(dá)到合同金額的10%，不予以提前返還。PAM合同前提下：日誤期損害賠償額為10*500/1000=5萬元累計的最高誤期損害賠償額無限額且不適用30.4抵消條款質(zhì)保金每期仍然扣除當(dāng)期賬單金額的10%，直到累計額達(dá)到合同金額的10%*500/1000=5%, 提前返還部分工程價值相應(yīng)的質(zhì)保金的一半即25萬人民幣給承包商。接來下筆者想特別強調(diào)PAM中獨有的抵消條款30.4款，與FIDIC以及任何合同模式下的業(yè)主反索賠有區(qū)別也有相似之處：適用抵消的條款有2.4承包商未能遵守工程師指令

22、；4.4承包商應(yīng)繳納的費用，稅款，收費；5.1承包商放線誤差；6.5（e）對未按合同要求施工的工程，材料，貨物或工藝進(jìn)行抵消；6.7承包商未按照工程指令對不滿足合同要求的工程修復(fù)；14.4 貨物或材料的權(quán)利擔(dān)保；15.3（b）項目實質(zhì)性完工后，針對不重要的缺陷，承包商逾期未修復(fù)，業(yè)主聘用第三方進(jìn)行對其修復(fù)，其費用進(jìn)行抵消；15.3（c）項目實質(zhì)性完工后，針對不重要的缺陷，承包商逾期未修復(fù)，業(yè)主同意不予以修復(fù)，但是進(jìn)行直接抵消。15.4缺陷清單；15.5嚴(yán)重缺陷修復(fù)；19.5以及20.A.3該承包商投保或續(xù)保，而承包商沒有做到，由業(yè)主進(jìn)行的投保或續(xù)保適用抵消條款。如果最終雙方對于抵消的款額有爭議，任何一方均可申請裁定，在裁定下來之前，業(yè)主不得進(jìn)