1、案例二：經緯公司在某銀行辦事處開設基本賬戶。2005 年 3 月 21 日，經緯公司職工李某使用假的銀行預留印鑒購買經緯公司轉帳支票一本，第二天用買來的支票加蓋假的印鑒轉款100 萬元至另一公司賬戶。后李某分次將款提出，并揮霍一空。案發后，銀行工作人員在接受公安人員詢問時承認，事后看，假印鑒經折角比對應可以看出明顯與預留印鑒不同，但由于自身責任心不強，加之李某曾為經緯公司財務人員，也來辦理過支票業務，故而當時疏忽，未能識別出假印章。上述兩則案例均為筆者律師業務遇到的實例。兩案相同之處，是行為人均采用假印章騙取款項，已構成刑事犯罪。然而，相關當事人之間的民事爭議并不因為案件以刑事犯罪定性則迎刃而

2、解。在青禾公司與新特公司、經緯公司與銀行之間的民事法律關系尚需厘清，甚至可說他們之間的民事法律關系如何界定，直接關乎犯罪嫌疑人的罪名確定。申言之，在案例一中，如認定伍某犯罪行為所侵害的是青禾公司的財產所有權，即青禾公司無權向新特公司索要這1萬元的貨款，只能通過司法機關向伍某追贓，則伍某的行為構成職務侵占罪; 如果認定伍某犯罪行為侵害的是新特公司的財產所有權，也就是說伍某提款的行為不能由青禾公司承擔后果，則伍某的行為構成詐騙罪。在案例二中，如果認定李某侵害的是銀行財產，即認為李某從銀行的支款行為不能產生從經緯公司賬戶減少相應數額的法律效果，則李某的行為構成票據詐騙罪; 如果認定李某侵害的是經緯公

3、司的財產權利，即認這轉款的民事法律后果由經緯公司承擔，則李某的行為構成職務侵占罪。其間的關鍵是，伍某、李某的行為是否成就表見代理。所謂表見代理是指行為人沒有代理權，但是善意第三人有理由相信行為人有代理權，并因此與行為人進行民事法律行為，該項法律行為的法律后果直接歸屬于本人的法律制度。表見代理的法律依據，見之于合同法第49 條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”但由于法律規定較為概括和簡略，在司法實踐中，對于表見代理的認定，也就成為一個難點，法官的自由裁量余地頗大。為此，有必要對其構成作一番探究。二、表

4、見代理的法律價值表見代理制度始見于1900 年的德國民法典，后為日本、意大利、我國臺灣等大陸法系國家( 或地區 ) 接受，在其民事立法中均規定了表見代理。(1) 在英美法中，雖無表見代理的概念，但其“不容否認代理”制度與表見代理深具異曲同工之妙。(2)一般認為，民事法律維護財產的安全，包括兩種，一為“靜”的安全，即確認產權歸屬; 二是“動”的安全，也就是交易的安全，財產流轉的安全。表見代理在本質上屬于無權代理，因之一般被歸屬于廣義的無權代理，但與狹義的無權代理不同的是，這種無權代理，卻要產生有權代理的法律后果。法律之所以作出如此設計，就是為了維護交易“動”的安全，保護善意第三人的合法利益，鼓勵

5、交易和增進社會財富。在沒有本人授權的代理關系當中，一方面，無權代理人的行為可能會損害本人的利益; 另一方面第三人可能因為善意無過失地相信代理人的代理行為有效，而喪失交易中的信賴利益。法律必須在兩者利益衡量中作出取舍。法律所保護的交易秩序，應當使交易者對交易行為的合法性和交易行為的確定性具有合理的信賴和預期，否則，交易活動便會因為過分的危險和不確定而使交易者謹小慎危，從而抑制其從事交易的積極性。所以，在特定的情況下，法律以“犧牲”本人利益的代價來維護善意無過失第三人的利益，從而維護交易安全。三、表見代理的構成要件表見代理的構成要件有一般要件和特殊要件之分。表見代理是無權代理的一種，其一般要件就是

6、無權代理的一般表面要件。包括：1. 代理人并未獲得本人授權，但以本人名義與相對人實施民事行為;2. 代理人是完全民事行為能力人 ;3. 代理人所為的民事行為本身是合法有效的行為;4. 代理人所為的行為是向相對人獨立為意思表示或者接受相對人的意思表示。而特殊要件則是表見代理所具備的使之區別于狹義無權代理的獨特要件。(一 )客觀要件客觀上有使相對人足以相信行為人有代理權的表見事實相對人有充的理由相信行為人有代理權是構成表見代理的客觀要件，通常這一要件也被稱為權利外觀，就是說無權代理人因與本人存有事實或法律上的聯系，導致無權代理人具有被授予代理權的外表或假象，同時這種假象達到了一定程度，即令任何善意

7、和合理的第三人處于同樣的環境下，都會合理信賴代理權的存在。依表見事實產生的原因，表見事實可分為因本人的行為所生的表見事實以及因特定環境和特定關系所生的表見事實。【1】1. 因本人的行為所生的表見事實因本人的行為使相對人相信代理人有代理權的情形主要包括以下兩種：(1)本人以直接或間接的形式，積極作為的授權意思表示，因而產生表見事實。如本人向他人聲稱自己授權無權代理人為某種法律行為，而事實上并未授權; 本人將具有代理權證明意義的文書交予他人，使他人得以憑借代理人身份實施民事行為 ; 允許他人作為自己的分支機構; 允許他人掛靠經營; 允許他人使用自己的營業執照、銀行賬戶、業務介紹信、蓋章的空白合同書

8、; 在柜臺租賃關系中承租方未表明租賃關系、出租方亦不表示異議的等等。(2) 本人對授權表面持消極不作為的態度，即明知他人以其名義為法律行為而不予否認，以及未盡告知義務等。如本人與代理人之間的委托合同不成立、無效或被撤銷，代理權終止或被限縮后，本人未及時告知相對人或采取必要措施公示代理關系終止的事實并收回代理證書; 本人對代理人的授權進行了限制但未在授權委托書中予以說明或委托授權不明，依文義可對代理權限作可大可小的解釋，以致行為人超越代理權為民事行為; 由于本人的管理不善，致使行為人以不正常方式獲得授權委托書或其它具代理權證明意義的文書，從而使相對人相信其有代理權等。2. 因特定環境和特定關系所

9、生的表見事實許多情況下，本人并未為明示的或默示的表示，但由于行為人處在與本人有聯系的特定環境或者由于代理人與本人之間客觀上存在某種特殊關系或代理人居于特殊的法律地位，善意相對人有理由相信無權代理人有代理權時，相對人仍然有權直接要求本人承擔法律后果。如無權代理人利用本人的辦公場所從事與本人相同的業務，即屬于因為特定的空間環境而使相對對人產生信賴的情形。本人與無權代理人之間的特殊關系包括合伙關系、夫妻關系、父子關系等，或行為人一直是本人的代理人，過去長期代理本人處理某些事務，或代理人居于特殊的法律地位，如遺產管理人。這種特殊關系或特殊地位多基于社會所提倡、法律所保護的信任關系、血緣關系、婚姻關系等

10、，而且有的關系還與特定的財產關系相聯系，使相對人認為無需再予授權。（二 ）主觀要件相對人在主觀上為善意且無過失從我國合同法第49 條的條文本身文義來看，并未將相對人主觀上為善意且無過失作為表見代理構成要件。但大陸法及英美法關于表見代理不容否認代理的規定和原則均認為，相對人有理由相信無權代理人有代理權，但如果相對人是非善意的，或者相對人的信賴具有過失，則不能構成表見代理。另外，根據我國合法法第50 條的規定，在法人的法定代表人或其它組織的代表人越權行事的情況下，要求相對人須為善意且無過失方可構成表見。所以，依據法律解釋方法，可以認為，相對人主觀上善意且無過失應當是我國合同法表見代理的構成要件之一

11、。主觀上的善意是指相對人不知道或不應當知道無權代理人沒有代理權。確 定相對人主觀上是善意，一是指相對人不知無權代理人未獲得授權。如果相對 人知道代理人無代理權，甚至相對人與代理人串通行事，旨在讓本人承擔責 任，就不能稱其為善意。二是指根據當時的實際情況，相對人不可能懷疑其未 獲得授權。如果相對人主觀上不知道代理人無代理權，但本人已采用了法律認 可的方式通知相對人，代理人的代理權受到限制或終止，則認為相對人應當知 道代理人無代理權，亦不能成就表見代理。無過失是指相對人不知道代理人沒有代理權并非因疏忽大意和輕信造成的。換言之，就是指對不知代理人沒有代理權這一狀況，相對人主觀上沒有過錯，盡到了應盡的

12、注意義務。反之，過失是一種不注意的心理態度，就是行為人對自已應負注意義務的疏忽或懈怠。注意義務應當有客觀的標準，在不同的民事法律關系中，當事人因身份和法律地位的不同，其注意標準亦應不同。國外民法通常確立三種不同的標準，可資借鑒。【2】一是普通人的注意。這是按照一般人在通常情況下能夠注意到為標準。如果在通常情況下，一般人也難以注意到，那就算盡到了注意義務，不能認定行為人有過失。相反，對于一般人能夠在一般情況下注意卻沒有注意，為有過失。二是應與處理自己事務為同一注意。所謂自己事務，包括法律上、經濟上、身份上一切屬于自己利益范圍內的事務。與處理自己事務為同一注意，應以行為人平日處理自己事務所用的注意

13、為標準。三是善良管理人的注意。這是要以交易上的一般觀念認為具有相當知識經驗的人，對于一定事件的所用注意為標準，客觀地加以認定。行為人有無盡上注意的知識和經驗，以及他向來對于事務所用的注意程度，均不過問，只有依其職業斟酌，所用的注意程度，應比普通人的注意和處理自己事務為同一注意，要求更高。表見代理的構成要件，應為上述主觀要件和客觀要件的統一。(三 )關于本人過錯是否為表見代理的構成要件對于本人過錯是否應作為表見代理的構成要件，向有單一要件說與雙重要件說之爭。所謂單一要件說，就是認為表見代理的成立，不以本人主觀上具有過失為必備條件，只要客觀上存在使善意相對人對于代理權產生錯誤判斷的表見事實，即可成

14、立表見代理。【3】而雙重要件說則認為，除了善意相對人對于代理權產生錯誤判斷的表見事實這一要件之外，本人自身過錯也是構成表見代理不可或缺的條件。【4】在合同法的起草過程中，對于是否將本人有過錯列為表見代理的構成要件，發生了多次針鋒相對、互不相讓的學術爭論。由于單一要件說在學界和實務界支持者眾，合同法第49 條最終還是確立了單一要件說。【5】筆者亦贊成合同法的這一立場。首先，如前所述，表見代理制度存在的法律價值在于保護交易安全，即以犧牲本人利益為代價，側重保護無過錯第三人的利益達到保護交易的目的。不以本人主觀上具有過失為要件，放寬表見代理成立條件有利于降低交易成本，促進市場經濟效率。其次，將本人過

15、錯作為表見代理的構成要件，增加了司法操作難度。在現實中，判斷本人是否有過錯是一個精細化的司法操作過程，這需要辦案法官運用專業知識和經驗法則，在職業操守的約束及職業能力的制約下做出判斷。在本人過錯問題在現實判斷中的復雜性及現實司法環境狀況和司法人員素質堪憂的雙重壓迫下，多設置一個表見代理的構成要件，也就意味著司法不公、司法不同一的機率增大。(3) 第三，不以本人過錯為表見代理構成要件未必就會造成不公平。雙重要件說的支持者認為，本人無過錯也要承擔代理后果，這對本人而言是不公平的，有違民法的基本原則和價值取向，也可能使行為人與他人串通損害本人利益的道德風險增大。而筆者認為，民法所確認的公平原則應當從

16、更全面的范圍來考察，不能僅因為一方當事人利益受損，就認為有違公平。本人利益受損的代價是維護了善意第三人的利益，反之如果善意無過錯的第三人利益受損豈不是也有違公平?在整體來看，維護善意無過錯第三人的利益，有利于市場秩序。這就與民法發展確立無過錯責任的道理是一樣的。再者，確認表見代理成就，尚需客觀上有使相對人足以相信行為人有代理權的表見事實、相對人在主觀上為善意且無過失兩方面要件俱備，只要嚴格掌握，即可將惡意及有過失的相對人排除適用，足以防止相應的道德風險。四、對兩案例的簡釋在文首兩案中，行為人伍某、李某均為本人雇員，都曾經本人授權代表本人與相對人進行過業務，在案件中，又都持有真假難辨之帶有授權意

17、義的文書。故而產生了無權代理人具有被授予代理權的外表或假象，所以兩案均符合表見代理的客觀要件，即客觀上有使相對人足以相信行為人有代理權的表見事實。然而，主觀方面則有所不同。在案例一中，新特公司并未備有青禾公司公章圖樣備查，法律亦未作出這種要求。在對公章的辨識上，新特公司只須負有“應與處理自己事務為同一注意”的義務。因本公司員工持蓋有假印章證明的事例并不多見，應認為新特公司在這一事例中是善意和無過失的。所以案例一構成表見代理。而在案例二中，銀行作為專業金融機構負有較大責任。為保障客戶資金安全，交易習慣及法律都要求銀行預留客戶印鑒以便查驗。銀行也須配備具有經過職業訓練之專業人員從事此項工作。所以，銀行對于印鑒真偽之判斷，須負有“善良管理人的注意”義務。應予辨識而未能辨識，銀行的行為在主觀上應屬存在過失，故不能成就見代理。經緯公司仍有權要求銀行支付100 萬元。值得注意的是，此二案本人均無過錯。如依雙重要件說，則兩例均不得成就表見代理。實例似乎也可說明單一要件說更為合理和可行。注釋：(1) 其中日本民法典的規定最為完整。日本民法典第109 條規定：“對第三人表示授予他人以代理權意旨者，于代理權范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。”第 11