1、試析農村土地承包經營權的法律保護    摘要：農民基于承包經營權所得到的利益包括兩個方面：對承包地的經營使用利益和承包經營權的流轉利益。對于前者的保護，土地承包經營權的物權化無疑是最佳途徑，通過物權化的確認，賦予承包主體對于承包經營權依法享有排他效力、優先權效力、追及效力和物上請求權效力，并以固定的承包期限穩定經營者對土地的投入信心，以充分發揮土地的效用；對于后者則應當建立完善的土地承包經營權流轉機制以規范引導，通過對土地承包經營權的法定化、長期化、固定化、可繼承化以及確認農地承包經營權的可抵押性、建立公正的農的承包經營權的物權登記制度，來確保土地承包經

2、營權流轉的基本制度，并在此基礎上制訂科學完善的土地承包經營權流轉規則，最大限度地維護合同各方的合法權益。本文就土地承包經營權的物權化建構和建立健全土地承包經營權流轉機制展開論述，試圖從表態的物權化和動態的流轉秩序兩個層面尋求支持，以期達到保護之功效。關鍵詞：土地承包經營權    物權化    流轉中華人民共和國土地承包法（以下簡稱土地承包法）已于2003年3月1日正式實施。這是一部深刻農民心理和行為方式的重要法令。該法對農村土地承包經營權實行物權化保護，對承包經營權的流轉也作了較多的規定。這意味著20多年前開始的農村土地承包經營權有了

3、更為嚴格的法律保護。回想過去，在我國改革開放進程中，農村土地利用方式由集體集中利用轉變為以農戶為單位的承包經營，在很大程度上，這就是為了尋找一種土地分散利用并使這種利用成為一種民法上的財產權的具體步驟。這一過程從民法通則到土地管理法到農業法，再到今天的土地承包法所呈現出來的權利變化的軌跡，就是土地承包經營權的物權化。伴隨著土地承包經營權物權化進程的另一個問題就是農村土地的市場化。農村規模的、經濟結構調整、勞動力向二三產業的轉移導致的土地拋荒現象，都在推動著農村土地市場化進程的發展。承包經營權的流轉已悄然在農村開始動作。農村土地承包經營權的物權化和土地承包經營的流轉已成為今日農村經濟發展進程中的

4、兩大課題。以下本文將對這兩大課題逐一論述。一、農村承包經營權的物權化保護模式在近些年的學術和立法實踐中，無論持“農地使用權”概念的學者還是主張“承包經營權”的學者，都普遍認為，農地承包經營權（農地使用權）在性質上應定位于用益物權。因為學者們認為民法上物權具有優先于債權的效力，同時，承包經營權本身就具有物權屬性。法律一旦確立了農地承包經營權的物權性質，則依據物權法定原則，農村土地承包經權的設立、變更和終止等都要嚴格按照法律規定的條件和程序。從而，有利于界定發包方與承包方的權利界限，有利于懂事活動的穩定，減少交易的糾紛。有利于農民享有真正意義上的民事權利，提高農民法律地位和社會地位。（一）農地承包

5、經營權的物權性農地承包經營權具有用益物權的屬性，原因在于它具有一般物權所共有的特性和效力。物權為權利人直接支配標的物而享受其利益的權利。其效力主要表現為：物權的排他效力、優先效力、追及效力和請求權力效力。以下筆者將就物權效力的這四個方面逐一對農地承包經營權進行分析，以證明其物權性。1、排他效力。1“物權的排他效力，即所謂的一物一權主義。指在同一標的物上依民事法律行為成立一物權的，不容許該物上，再成立與之有同一的物權。物權的排他效力，依通說發端于物權對特定物的直接支配權。”所謂的直接支配權，簡單地說就是權利直接附著于標的物上，故權利之實現無需中間行為的介入。也就是說權利人由于直接支配標的物而形成

6、的，義務內容是消極的（不作為義務），故傳統民法把物權        稱為對世權。土地承包法第十條規定“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。此規定賦予承包人對承包地的直接支配權和經營自主權。另外，該法第九條規定：“國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。”此條規定了承包經營權的排他性特征，使得承包經營權具有了一般物權共有的排他效力。其體現在兩個方面：一是在同一土地上僅得成立一個承包經營權，而不得同時成立兩個以上的承包經營權；二是承包經營權一旦成立，則

7、在法定期限內絕對排除來自任何方面的非法侵害。2、優先權效力。一般認為：2“物權的優先效力系指“同一標的物上有兩個或兩個以上不同內容或性質的物權存在，或者該物權的標的物也為債權給付的標的物的，成立在先的物權有優先于成立在后的物權的效力。物權有優先于債權的效力”。“物權的優先效力發端于物權的排他效力與物權支配性質的合力作用”。如前所述，承包經營權人得直接支配承包地，且該權利具有法定的排他效力。因此，農地承包經營權具有優先效力，當屬其中之意。況且從土地承包法的立法精神也可以推斷承包經營權奉行嚴格一物一權主義，由此派生出承包經營權的絕對優先效力。3、追及效力。物權的追及效力同樣發端于物權的排他效力與物

8、權的直接支配性的合力，是指物權成立后，其標的物不論輾轉到達任何人之手，權利人均得依法追及物之所在，行使物權的效力。就農地承包經營權而言，盡管現行法對其實施絕對優權保護，但在當前復雜的農村經濟環境下，也難保免受非法侵害。正基于此，承包法第五十七條規定了承包經營權的追及效力，即“任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經營權流轉的，該流轉無效。”言外之意在于，在承包期限內承包經營權一旦非法為他人享有，則承包方可以物權追及效力，追索至權利所在處，并可獲得訴訟上的保護。4、請求權力效力。物權請求權力又稱物上請求權，即基于物權而生的請求權，指物權的圓滿狀態受到妨害或者有被妨害之虞時，物權人為回復印其物權的圓

9、滿狀態，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。物權請求權為基于物權而生的一項請求權，它不因物權的類別的差異而有所不同。農地承包經營權如以物權論，則為用益物權。農地承包經營權具有對農地直接支配性，且存續時間和空間內，其權利對所有人及其他人均具對抗力與排斥力。故于受到妨害或有遭受妨害之虞時，權利人均可提起返還之訴、消除妨害或防止妨害之訴，以保全其權利。土地承包法第五十三條規定：“任何組織和個人侵害承包經營權的，應當承擔民事責任。”第五十四條規定：“發包方有下列情形之一的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。”這些規定肯定了承包經營權的請求權效力。（二

10、）農地承包經營權的物權化建構農地承包經營權物權化建構，概括起來主要從以下幾方面進行：1、土地承包經營權法定化。所謂法定化是指依照物權法定主義對土地承包經營權的規范、界定和保護，由主要依靠政策手段的做法過渡到依靠法律手段來規范的作法上來，通過完善我國的民法建設和土地制度立法，用具有嚴格物權法意義的尺度來界定承包經營權，并最終將農戶的土地權利法定為農戶對土地的當然權利。經依法取得的土地承包經營權的權利人享有與所有權人同樣的權利。土地承包法不僅規定了承包人享有占有、使用、收益等權能，還規定離地有處分權利以及排除他人干擾承包經營權政常動作的權利。這些權能均為物權年具有的屬性。土地承包法的規定顯然使得承

11、包經營權的物權化向前邁進了一大步，但是它的規定并不明確系統，它只解決了承包過程中某些方面的問題，對承包經營權的系統性        規定學有待即將出臺的物權法進一步構建。2、土地承包經營權長期化。“農村土地承包經營權制度改革最重要的環節就是賦予農民長期而有保障的承包經營權”。長期化的作用在于穩定權利關系，從而強化承包經營權的物權性。從1993年開始，我國大部分地區開始落實“土地承包再延長30年不變”政策，此后的土地管理法、農業法和土地承包法均規定了“承包經營權30年不變”的承包期限。承包期限的延長使發包人中途收回承

12、包權的機會受到扼制，強化了承包經營權的排他效力和優先效力。由于土地承包經營權也是一種有期限的物權，故在期限屆滿時，這一物權仍然有延期的條件和基本程序問題。為穩定農業經濟秩序，鼓勵農業經營者建立長期規劃，應建立“到期自動順延”的制度。即在承包期屆滿時，如果承包人愿意，而且沒有違背法律明確禁止的行為時，承包人可以自動獲得另一個順延的承包周期。亦即承包人因其承包權而獲得另一輪的優先承包權，原承包人在承包期屆滿后，有權依同樣條件聲明延包，有權排除第三方取得該項權利。同時，又可依此對抗發包人的另行處分權。3、承包經營權固定化。所謂固定化就是在長期化的基礎上實行“增人不增地、減人不減地”的政策，對土地不再

13、做行政性調整，把土地承包權最終完全固定在具體的地塊上。土地承包法第二十七條規定：“承包期內，發包方不得調整承包地。”把農民對土地的權利穩定在承包期內，避免發包方通過行政手段頻繁調整使農民的承包經營權處于不斷變動之中。固定化有利于穩定承包關系，利于鼓勵農民對土地的投入、培肥地力。這符合大多數農民意愿、意義重大。禁止調整、尤其是將人口增減這一導致土地頻繁調整的因素排除在外，從而割斷了在承包期內人口增減與土地調整的必然聯系，是立法的一大進步。然而，從土地承包法第二十七條第二款的規定看，對于禁止土地調整的規定并不徹底，仍為土地調整留下余地。但如果換一種思路，該款規定的土地調整是可以避免的。對于因災害導

14、致土地喪失的，各級政府可以救災賑災救濟金中拿出一部分款項，供災民作為有償租賃他人承包土地的費用，會更有利于土地有效利用。同時，也可通過保險或社會救濟解決。對因特殊情形如國家征用公共設施或公益事業等因素導致農民喪失土地的，國家及有關單位應首先對被征用或占有土地的農戶負起社會保障的責任。而不是將這種責任轉嫁給其他集體經濟組織的成員，用減少其他集體經營組織成員土地的辦法解決喪失土地農民的生活和保障問題。為確保農民權利，應通過相關法律對有關問題作出規定。如嚴格限制國家征用土地的范圍，建立健全的征用補償制度；鼓勵和探索新，保護農民權利。總之，對土地的調整嚴格限制，應盡量從法律上少開導致土地調整的口子。4

15、、實現農地承包經營權的可繼承化。可繼承化是指承包經營權可按照法定順序讓度。土地承包法第三十一條規定：“承包人應得的承包利益依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡后，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”該條規定反映出如下內涵：農地承包經營權人死亡后，可由其繼承人繼承的財產分為兩部分：價值形態的財產和承包經營權。因此，在設計農地承包經營權的繼承制度時，應分別不同的情形，設計各自的制度規則。對于價值形態的財產的繼承，應嚴格依照繼承法的規定辦理。其中包括遺囑繼承、遺贈、無第一順序繼承人時第二順序繼承人繼承等。各繼權人應嚴格貫徹各繼承人一律平等原則，不得區分民事行為能力之差異和城市、農村戶籍的差異。對

16、于非價值形態的承包經營權的繼承，重點是設計出作為實物形態的承包地應由誰來繼續承包的問題。設計這一制度不僅要考慮土地承包經營制度本身的問題。也要考慮與我國繼承法律制度相協調的問題。前者強調土        地利用的效率，后者強調繼承權的平等。筆者認為，在設計這一制度時，應遵循效率優先兼顧公平的原則，制度的設計要首先有利于提高土地的利用效率，其次兼顧各繼承人的平等繼承。在操作上應采用大陸法系各國（地區）農地繼承的一般做法繼承不得分割農地。鑒于以上考慮，有人設計如下規則，值得。“允許遺囑繼承和遺贈。但是，如果與承包經營權

17、轉讓的限制性規定相抵觸，則其遺囑繼承人和受贈人只能得到相應的價值補償。本集體經濟組織內從事農業生產的繼承人優先分得其土地承包經營權。有兩個或兩個以上的繼承人均為本集體經濟組織內從事農業生產經營者，則家庭人均承包地少者優先分得其土地承包經營權，其他繼承人可從優先權人處獲得價值補償。如果繼承人均為非農業人口且不能從事農業生產經營活動的，則在法定期限內將其土地承包經營權轉讓給集體經濟組織內部成員，超過此期限的，其土地承包經營權得以撤銷”。5、承認農地承包經營權的可抵押。農地承包經營權立法是否應該承認抵押？回答是肯定的。從本質上來看，抵押是對標的附條件的轉讓。一旦債權到期無法清償，抵押標的物同樣發生轉

18、移。因此，有人說，“不承認抵押就是不承認轉讓，也就不承認承包經營權的物權性和土地市場的配置。”現行土地承包法只承認承包經營權的抵押而不承認耕地承包經營權的抵押。現行擔保法也規定，耕地的承包經營權不能抵押。這主要是考慮到承包經營權的抵押在實踐中不好操作。抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行又難以處理土地。而且農民可能因此失去土地和生活保障。但在一些發達地區專家學者認為，隨著經濟的，土地向專業隊組或種植大戶集中，實行適度規模經營，生產過程中往往需要較大數量的資金，應當允許承包經營權抵押貸款。這有利調動農民生產積極性，增強農村經濟活力。而且，土地承包經營權的抵押，是推進承包經營權物權化的重要環節。

19、當然，由于抵押之實行，實質是對抵押物的一種變價求償，是財產轉讓的一種形式。在現行法中，土地承包經營權雖然允許轉讓，但是受到嚴格限制的。因此，土地承包經營權的抵押也應受到限制，并且“對于集體土地使用權轉讓的種種限制性規定原則上適用集體土地使用權的抵押。也就是說，農地承包經營權地允許轉讓的情況下，應允許抵押：在法律不允許轉讓的情況下，原則上不允許抵押，法律對轉讓的限制，原則上適用于抵押。抵押作為融通資金的一種手段，對優化農業生產要素具有重要意義。但為維護農民基本生存需要，在操作上應對抵押作適當限制。抵押的設定須經集體經濟組織同意，而且，必須采取書面形式。登記為其生效要件。執行抵押不得危及農戶基本生

20、活條件，嚴格限制在農用之內。在此限制下的抵押。當債務人不履行債務需要對抵押財產變現時，只限于向本集體經濟組織成員轉讓，即其權利轉讓的受讓人限制在本集體經濟組織內部成員。如果超出這個范圍，在抵押財產的變現上可能較為困難，不過這是抵押人所應當考慮到的，法律對此不宜作出禁止規定。6、建立、公正的農地承包經營權的物權登記制度。登記是物權變動的公示。物權的公示與公信是對物權效力有根本性的原則。我國不動產權登記的現行立法，未區別不動產物權變動的原因，一律規定不經登記不發生物權變動的效力。然而，由于制度的欠缺，我國尚沒有統一的不動產權物權登記制度，尤其是農地承包經營權長期欠缺必要的民事登記。建立農地承包經營

21、權的登記制度必要性有：第一，農地承包經營權具有抽象性。農地承包經營權是以對農地的直接利用為的用益物權。雖然在靜止情勢下權利的外表支配關系可與權利狀態相符，但是隨著農地承包權的流轉，或者承包人與他人發生雇傭、轉包等債的動態關系，農地形成間接占有，其外觀狀態無法反映出真正        的權利關系，需以登記作為判斷權利的唯一標準。第二，農地承包經營權的價值性。現代物權法發展的結果，物權已有自靜態利和轉向價值化利用之趨勢。農地承包經營權的轉讓、入股弘揚了農地的價值屬性。在同時發揮使用價值和價值功能的同時，占用與融資的利益

22、主體分離，需以登記公示權利關系。第三，農地的公益效用。登記系國家行政主管機關介入不支產物權交易的積極形式，其意義在于監督不動產的利用，確保實現其社會效益。農地承包經營權作為我國農地經濟體制的基礎，攸關農村社會保障，是國家不動產干預政策的重心。所以，登記不僅可以從民事角度公示承包權的靜態和動態狀況，也是國家規制度農地秩序的基本需要。為了充分利用現有的管理資源，應以土地行政管理機構為基礎，按屬地管轄確立農地的民事登記機構，即依據土地管理法的有關規定，由縣級以上地方人民政府就國有單位、農村集體經濟組織所有而由農戶承包的農村土地進行登記。考慮到土地承包經營權主體的分散性，由縣級以上地方人民政府統一負責

23、登記工作難度過大，可由縣級以上地方人民政府土地行政管理機關授權其在鄉（鎮）的派出機構例行登記事宜，統一備案后，再提交縣級以上地方人民政府土地行政管理部門收錄。農地承包經營權經登記機關登記后，登記機關應向農戶發放農地承包權證書，使農戶對承包地的權利最終確定化。二、農村土地承包經營權流轉的保護模式在穩定和完善土地承包經營權關系的基礎上，如何更進一步加強對土地承包經營權流轉的規范和管理，是當前農村經濟工作的一個緊迫課題。（一）土地承包經營權流轉的方式依土地承包法的規定，承包經營權的流轉可采用以下方式：1、轉包：指農戶在承包期內將全部或者部分承包地以一定條件有償或無償地轉交給第三方經營，承包方和發包方

24、仍按原承包合同履行權利義務關系。2、出租：指農戶在承包期內將全部或部分承包地出租給第三方經營，收取一定租金。承包方與發包方仍按原承包合同履行權利義務關系。3、互換：指為耕種方便或者發展大型種植業等設施農業的需要，農戶之間或者農戶與集體之間通過自愿、互利的辦法互換、串換使用權，原承包關系不變。4、轉讓：指承包方將土地承包合同轉移給第三方，由第一方向發包方履行承包合同，發包方與原承包方的承包關系即行終止。5、聯營：承包方之間為發展農業經濟，自愿聯合，以土地承包經營權出資從事農業合作生產。6、入股：指承包方將土地承包經營權入股參加農業股份經營，以入股股份作為分紅的作生產。值得一提的是，土地承包法對承

25、包經營權流轉方法的規定并沒有窮盡，這絕不意味著該法規定以外的流轉方式皆不可行。可以想像，農村土地承包經營權的流轉還會因農村經濟的發展、農民在法律制度的博弈下向前發展。立法不應該成為社會發展的障礙。制度變遷之立法應該是開放性的，應當允許法律規則通過習慣、地方慣例、當事各方在誠實信用原則前提下的協議加以發展。立法應當尊重農民的首創精神，只要農民愿意、不違背社會公益，法律應當予以承認。（二）土地承包經營權流轉的程序1、土地承包經營權的流轉，當事人雙方應簽訂書面合同，一式四份，發包方、承包方、授讓方、土地登記部門各一份。流轉合同一般應包括如下內容：雙方當事人姓名、住所；流轉土地的名稱、坐落、面積、質量等級；流轉的期限和起止日期；流轉土地有用途；雙方當事人的權利義務；流轉的價款及支付方式；違約責任；其他條款。2、采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換等方式流轉的，應當報發包方備案；采取互換、轉讓等方式流轉的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記不得對抗善意三人。3、向村集體經濟組織以外的單位或個人流轉的，必須經村民會