1、建設工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范新形勢，建筑施工企業面臨新挑戰。 風險種類：一是自然風險；二是社會風險；三是人為風險，主要是建設工程施工合同簽訂和履行中可能發生的風險。 圍繞建設施工合同風險，講以下四個方面的問題： 一、建設工程施工合同概述。 、建設工程施工合同的概念：建設工程施工合同，是指發包人(建設單位、業主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利和義務的協議。根據中華人民共和國合同法第二百六十九條的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同、工程施工合同。為此，工程施工合同是建設工程合同的一種。

2、 、建設工程施工合同的特點合同標的物的特殊性：首先，建筑產品的固定性和施工生產的流動性是區別于其他商品的根本特點；其次，是建筑產品的單體性和生產的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標必須一一規定清楚。合同內容的多樣性和復雜性：涉及主體復雜；項目復雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期；二是質量；三是價款。19990201示范文本的優點：合法、公正、嚴密、可操作。 形式：四大部分。其中第一部分為協議書，對標的工程的概況、范圍、工期、質量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為通用條款，是根據法律、行政法規及建設工

3、程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發包人與承包人雙方根據法律、法規的規定，結合具體工程實際，經協商一致達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件：承包人承攬工程項目一覽表、發包人供應材料設備一覽表和工程質量保修書，是雙方對這三個單項內容的特別約定，也是整個施工合同的組成部分。 、簽訂好、履行好建設工程施工合同的重要意義：建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。在市場經濟條件下，建設市場主體之間相互的權利義務關系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設工程施工合同并加強

4、對施工合同的管理，具有十分重要的意義。 二、建設工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范。 （一）合同無效的法律風險及其防范： 、常見施工合同無效的五種情形 ： 承包人無資質或超越資質等級；無資質的實際施工人掛靠；必須招標項目未招標或中標無效；承包人非法轉包；違法分包。 、合同無效的法律后果： 案例：岳陽利德房地產開發公司與岳陽天龍建筑公司等工程款糾紛案。法律后果是： 驗收合格的，參照合同約定支付價款，但要分擔損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。 驗收不合格的，修復；仍不合格的，得不到價款。 、無效施工

5、合同的防范措施： 對發包方主體資格的審查： 審查該工程是否必須依法招標： 審查工程項目是否在本企業的資質范圍之內： 不得轉包： 工程分包須經過發包方書面同意，且應分包給有相應資質的施工單位。 （二）黑白合同風險及其防范： 、概念：建筑市場由于受供求關系的影響，施工企業往往處于劣勢地位。在現實中，建設單位往往憑借其自身的優勢，要求施工單位與其簽定比中標合同還優惠的協議，來壓縮施工企業的利潤空間。而施工企業為了得到該項目，也往往被迫接受建設單位的要求，在中標后與建設單位私下簽定不同于中標合同的協議。這時就出現了兩個合同，其中經中

6、標并備案的合同，稱為白合同，私下簽定的合同，稱為黑合同。 、相關司法解釋：最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律若干問題的解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。 案例： 乙公司某酒店項目施工補充協議墊資糾紛案。 、防范：簽訂了有利于己方的補充協議后，一定要履行備案手續。 （三）合同內容約定不清導致的風險及其防范 案例：乙公司金山大廈承包合同工程范圍約定不明案。 、常見的約定不明的情況：發包方故意設置有歧義或語句模糊

7、的條款；為施工單位行使權利設置苛刻條件； 舉證責任條款。 、防范：簽訂合同填寫專用條款時，一定要做到：用詞準確；條理清晰；字跡清楚；權利義務對等。（四）約定合同價款及調整的風險及其防范 、示范文本列出的確定合同價款的三種方式：固定價格合同；可調價格合同；成本加酬金合同。各自的風險大小。 、防范：固定價格的約定應注意：一定要約定風險范圍；明確超出風險范圍外的價款計價方法；總價包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計價方法?？烧{價格的約定，要在專用條款內約定合同價款的調整方法。成本加酬金價格的約定，要在專用條款內明確約定成本的構成和酬金的計算方法。 案例

8、： （五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風險及其防范： 如：工期不能順延；質量不符合約定；工程價款不合理或不能按時到位等。 防范的方法主要是圍繞這三個核心內容，根據工程的實際情況，除了熟悉通用條款的約定外，特別注意在專用條款中作出約定。  三、建設工程施工合同履行中的法律風險及其防范。 （一）因施工單位違約給己方帶來的風險及其防范： 、全面、適當地履行合同 、當不能履行部分合同條款時及時與建設單位協商變更合同內容 （二）因建設單位違約帶來的風險及其防范： 、一般違約給施工單位造成損失的，應及時簽證

9、固定證據 、重大違約使工程施工不能進行時可果斷停工 、建設單位根本違約可解除合同，防止損失的擴大 （三）工程變更及意外事件帶來的風險及其防范： 、工程設計變更 、其他變更 、意外事件 （四）認真推行和堅持索賠制度,向國際工程慣例接軌: 、工程索賠的概念及種類： 工程索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。 以索賠的主體劃分，索賠分為承包商索賠和業主反索賠。 以索賠的內容劃分，索賠分為費用索賠和工期

10、索賠。 、工程索賠的法律特征： （1）索賠是單方向另一方主張權利的過程；（2）索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益；（3）索賠必須依賴于證據予以證實，這些證據不僅包括實體證據，還包括程序證據；（4）索賠可能出現的兩種結果：一種為予以確認，可以作為結算的依據；另一種為不予確認，可以后來通過訴訟由鑒定單位或由法院來確認。 、索賠證據的種類：（1）投標文件。（2）會議紀要。（3）來往信函。（4）指令或通知。（5）施工組織設計。（6）施工現場的各種記錄。（7）工程照片。（8）氣象資料。（9）各種驗收報告。 （10）有關原始憑證。（11）國家發布的相關規定及有效

11、信息。  3、按現行示范文本的索賠機會： 19項。涉及的條款：4； 6.2； 7.3； 8.3；12； 12.2； 13； 15；16.1； 16.2； 16.3； 18； 19.5； 23.3； 27.4； 29.1； 39.3；43.2； 44.6。 、施工單位如何進行索賠： （1）掌握索賠的一般途徑：索賠條款的查找索賠程序的歸納索賠證據的制作與收集請求協商確認。 （2）落實專門的部門、專門的人員進行索賠管理。 （3）培養出既懂工程又懂法律的索賠人員。 (五)工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義： 

12、、工程簽證的概念：工程承發包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結算過程中，對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協議。 、工程簽證的法律特征：雙方法律行為，具有補充協議的性質；工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內容而發生的。如順延工期、增加費用、承擔違約責任、賠償損失等。簽證所涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據。、工程簽證的構成要件：簽證主體必須是施工單位與建設單位雙方，只有一方簽字不是簽證；雙方必須對行使簽證權力的人員進行授權，缺乏授權的人員簽署不

13、能發生簽證的效力；簽證的內容必須涉及工期、質量或費用的變化；雙方必須協商一致，通常表述為雙方一致同意、發包人同意、發包人批準等。如果發包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據材料，而非真正意義上的簽證。 、施工單位如何進行工程簽證：必須注意勤簽證；簽證的時候需要根據合同的約定進行；簽證必須符合工程簽證的四個構成要件。 案例：某施工單位與房產公司工期違約金糾紛案。 四、工程款結算階段的法律風險及其防范。 （一）工程結算概述： 、工程結算的依據 （1）經審核定案的施工圖預算文件；（2）編制施工圖預算所使用的定額、單位估價表、材料預

14、算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料；（3）中標合同、招標文件等資料；（4）國家有關部門的調價文件；（5）國家規定的施工驗收規范以及質量評定標準。 、工程結算的方式第一、按月結算，又稱（定期結算）。第二，竣工后一次結算。第三，分段結算。第四，目標結款方式。第五，結算雙方約定的其他結算方式。 、建設工期及竣工日期的確定問題工程實際竣工日期的確認，如經雙方簽字確認竣工日期的，應以雙方確認的日期為竣工日期，當事人對竣工日期有爭議的，則視情況分別處理： （1）工程經竣工驗收合格的，以承包人送交驗收報告的日期為實際竣工日期（通用條款第32.4條）。 （2）

15、工程按發包人要求修整后通過竣工驗收的，以承包人修整后提請發包人驗收的日期為實際竣工日期（同上）。（3）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。 （4）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 （5）甩項竣工的，雙方應另行簽訂甩項竣工協議，對雙方責任和工程價款的支付方法做約定。 、竣工結算與工程審計的關系 最高法院批復：以當事人的約定作為法院判決的依據。在約定不明或合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。（二）價款結算中的法律風險及防范 、 建設工程造價鑒定中

16、的法律風險及其防范 （）工程造價審計中存在的問題：主體不規范；程序不規范；結論依據不足；鑒定時間長、成本高。 （2）最高法院解釋內容：按照固定價結算工程價款的，不予鑒定；僅就有爭議的事實進行鑒定。 、關于提交結算資料的風險防范 （1）發包人故意拖延審核或不予結算的問題： （2）司法解釋第二十條規定：當事人約定，在約定期限不予答復的，視為認可竣工結算文件。通用條款的約定體現了這一規定。 、工程價款優先受償權的行使： （1）法律依據：中華人民共和國合同法第二百八十六條；最高法院2002.6.20批復。 （2）行使優先受償權經常遇到的問題及解決辦法： 結算過程延誤了優先權的行使。辦法：快到六個月時，及時提起訴訟； 起訴時未請求確認優先受償權而超過六個月。辦法：起訴時請求；訴訟中增加請求；直接向法院申請拍賣并就拍賣價款優先受償。