1、建設工程施工合同的墊資和墊資利息若干問題 一、墊資承包施工的含義及主要形式 墊資承包施工，是指在工程項目建設過程中，承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。隨著國內外建筑市場競爭日趨加劇，造成建筑企業帶資承包、墊資施工已成為建筑市場的普遍現象。 大部分開發商為了降低項目開發的前期成本，以緩解建設資金的壓力，作為發包方明確要求施工方墊資，否則建筑企業無法獲得工程項目。墊資施工的建筑企業明知墊資之后會有風險，但為了不失去場，往往不得已而為之。 墊資施工主要表現為以下幾種形式：（1）全額墊資施工。工程項

2、目建設完畢經竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價款；（2）工程進度款不足額支付，造成部分墊資施工；（3）承包人向發包人支付保證金，作為工程項目啟動資金；（4）約定按照形象進度付款。 二、墊資施工在我國經歷的不同法律適用發展階段 墊資施工在我國目前的法律架構下，大致經歷了三個不同的法律適用發展階段，每個階段都呈現出其不同的法律特征。 (一)墊資施工的建設工程施工合同絕對無效的階段 由于大量帶資、墊資行為的存在，致使一些建設資金不足甚至沒有資金的建設項目上馬，擾亂了國家對整個建筑行業的宏觀調控，同時帶資、墊資為條件的承發包行為，也引發了建筑市場的惡性競爭，擾亂了建筑市場的正常秩序。同時，帶資、墊資

3、施工的直接后果導致工程質量下降，承包商合法權益受損。 此外，由于承包商是通過墊資承包了工程，在這種情況下往往是建設資金不足。部分承包商為催要工程款，不得不行賄建設單位的主要領導人。從而引發了大量的腐敗。 為了禁止越來越多的墊資施工情況，建設部、財政部、國家計委于1996年6月4日頒布了關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知。該通知第四條明確規定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同?！钡谖鍡l規定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口?！?根據上述規定，

4、人民法院對于墊資建設的建設工程施工合同糾紛案件，多按照該通知的精神作出認定無效的判決。 (二)墊資有效與墊資無效各個法院執法標準不一的混亂階段 新的合同法于1999年1O月1日起頒布實施后，由于合同法對于無效合同有了明確的規定。根據合同法第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。 根據上述規定，無效合同必須是“違反法律、行政法規的強制性規定”的才無效，而上述提及的關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知的規

5、定既不是法律也不是行政法規。最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)明確規定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！币虼?，有些法院認為確認墊資不違反國家法律、行政法規的禁止性法律規定，因此確認有效。 但是，也有一些法院持不同的觀點。他們認為墊資實際上屬于企業之間的一種變相借貸關系，而根據我國法律的規定，企業之間依法不能進行資金借貸。因此應當確認為無效。 (三)墊資原則按照有效處理的階段 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的

6、解釋（法釋200414號）頒布實施后，墊資的建設工程施工合同按照有效處理。根據該規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的上述規定，對于人民法院在司法實踐中對于墊資施工案件的審理和判決進行了明確的規定，便于各地法院在審理案件時按照統一的標準裁判，也能充分維護法院的司法權威。 上述最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋同時還對墊資的利息支付作出了規定。根據該規定，當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠

7、款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。四、在處理墊資條款時，律師應請施工企業注意的事項鑒于司法解釋的上述規定，在為當事人簽署合同進行法律風險把關時，作為律師應當提請建筑施工企業注意如下事項：（1）帶資、墊資條款按照有效原則處理，墊資約定條款受到法律保護。承包商不能因自身資金困難而要求發包人給予支付合同沒有約定的進度款。否則如果因為資金實力不夠、無法按照墊資建設的進度進行施工，將承擔違約責任。因此簽署墊資的施工合同，必須考慮自身資金安排，避免屆時騎虎難下、承擔違約責任。 （2）承包合同可以約定墊資的利率進行約定，但不能高于央行發布的同期同類貸款利率。因為但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分，人民法院不予支持。 （3）如果合同沒有約定墊資利息的，將按照工程欠款處理，且不支付利息。（4）為保護承包人合法權益，尤其是根據合同法286條承包人所擁有的優先受償權，建議承包企業不能以支付貨幣給發包方的形式進行墊資。因為根據合同法286條規定，凡是承包人將貨幣、勞動力等物化為合同約定的建筑工程的，一旦發包人不能支付工程款時，承包人可以根據該規定享有優先受償權，請求