1、在自律與法律之間尋求平衡摘要 作為現(xiàn)代社會三大支柱之一的的行業(yè)協(xié)會在我國發(fā)展迅速，但也存在著一些缺陷，如活動不規(guī)范、結(jié)構(gòu)不合理、社會定位不準、職能發(fā)揮有限等，這其中確有歷史遺毒和當前政治經(jīng)濟體制有待完善方面的原因，但更大程度上則要歸咎于相關(guān)法律的缺失。故有必要制定單行的行業(yè)協(xié)會法以對行業(yè)協(xié)會的發(fā)展進行引導(dǎo)與規(guī)范。 關(guān)鍵詞 行業(yè)協(xié)會 商會 行業(yè)協(xié)會法 在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家， 行業(yè)協(xié)會與政府、企業(yè)并稱為“現(xiàn)代社會的三大支柱”，但我國行業(yè)協(xié)會與政府間的關(guān)系仍未理順，行業(yè)協(xié)會自身發(fā)展也面臨諸多法律瓶頸，其調(diào)諧功能被極大的削弱。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，行業(yè)協(xié)會在中國經(jīng)濟體制改革中有了長足的進步。

2、但是行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用還遠遠不夠。目前中國尚未出臺一部有關(guān)行業(yè)協(xié)會的專門法，導(dǎo)致人們在行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)、職能、組織機構(gòu)及作用等方面缺乏統(tǒng)一認識；行業(yè)協(xié)會與政府之間、行業(yè)協(xié)會與會員單位之間以及各行業(yè)協(xié)會之間的法律關(guān)系不明確；在對行業(yè)協(xié)會違法行為的規(guī)制方面還缺乏法律依據(jù)。以上種種因素致使行業(yè)協(xié)會不能完全達到“自主設(shè)立、自我管理、自律運行、自我發(fā)展”的目標要求，也不能完全同國際接軌。為了解決以上問題，必須使行業(yè)協(xié)會的發(fā)展走上規(guī)范化、法治化的軌道。加快行業(yè)協(xié)會的立法勢在必行。 一、行業(yè)協(xié)會的定義及其法律特征 1.行業(yè)協(xié)會的定義 行業(yè)協(xié)會（trade association），是市場經(jīng)濟國家普遍存在的旨在促

3、進行業(yè)發(fā)展、規(guī)范行業(yè)秩序的社會組織形式。在我國，行業(yè)協(xié)會屬于社會團體的范疇，是民法通則定義的四大法人之一。不同的國家，行業(yè)協(xié)會有不同的稱謂。在日本，關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律稱之為“事業(yè)者團體”。德國的反對限制競爭法稱之為“企業(yè)協(xié)會”。美國則通過判例，以“行業(yè)協(xié)會”和“職業(yè)協(xié)會”來概括行業(yè)協(xié)會，美國經(jīng)濟學(xué)百科全書認為，行業(yè)協(xié)會是“一些為達到共同目標而自愿組織起來的同行或商人的團體”。在我國臺灣，根據(jù)工商業(yè)的不同，分別稱之為“商業(yè)同業(yè)公會”和“工業(yè)同業(yè)公會”。這種稱謂在1991年的臺灣省公平交易法進一步得到體現(xiàn)。在我國大陸，一般稱之為行業(yè)協(xié)會或行業(yè)組織。我國對行業(yè)協(xié)會的定義差別也比較大

4、，強調(diào)的重點不完全一致。有學(xué)者認為行業(yè)協(xié)會是以同行業(yè)企業(yè)為主體，在自愿基礎(chǔ)上為增進共同利益而組織起來的社會經(jīng)濟團體；也有學(xué)者認為行業(yè)協(xié)會是由同行業(yè)企業(yè)自愿依法組成，為促進國民經(jīng)濟的發(fā)展提供各種服務(wù)的非營利性團體。1997年國家經(jīng)貿(mào)委印發(fā)的關(guān)于選擇若干城市進行行業(yè)協(xié)會試點的方案稱：行業(yè)協(xié)會是社會中介組織和自律性行業(yè)管理組織。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，行業(yè)協(xié)會應(yīng)是行業(yè)管理的重要方面，是聯(lián)系政府和企業(yè)的橋梁、紐帶，在行業(yè)內(nèi)發(fā)揮服務(wù)、自律、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的作用。同時，又是政府的參謀和助手。從國內(nèi)外關(guān)于行業(yè)協(xié)會的不同的表述和認識中，可以得出三點共識：其一，行業(yè)協(xié)會是非營利的社會中介組織；其二，行業(yè)協(xié)會的宗旨

5、是維護行業(yè)利益；其三，行業(yè)協(xié)會是協(xié)會成員自愿組成的自律性團體。 本文認為，行業(yè)協(xié)會是由相同行業(yè)的成員為了維護其整體利益而組成的具有自律性的非營利性組織，在協(xié)助國家進行宏觀調(diào)控，規(guī)范行業(yè)行為，促進行業(yè)內(nèi)企業(yè)平等競爭，維護行業(yè)整體利益方面發(fā)揮著重要作用。 2.行業(yè)協(xié)會的法律特征 根據(jù)行業(yè)協(xié)會的定義， 可以歸納出行業(yè)協(xié)會的法律特征: 行業(yè)性、 自愿性、 共益性、 非營利性、 中介性。 行業(yè)性是指行業(yè)協(xié)會是以不同行業(yè)的差異為組織標識形成和進行分類的， 協(xié)會成員都具有共同的行業(yè)特性，但也并非絕對。隨著社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，當前出現(xiàn)了一大批跨行業(yè)、跨區(qū)域、跨所有制的（三跨）協(xié)會，且影響也越來越大。

6、 自愿性又稱為自發(fā)性，指行業(yè)協(xié)會的建立、運作和發(fā)展體現(xiàn)成員（會員單位）的自愿。行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生，要按照市場經(jīng)濟的要求，堅持自愿辦會的原則，實現(xiàn)自主、自立、自律、自強，從而達到獨立開展活動的最終目的。 共益性，也稱為互益性，是指行業(yè)協(xié)會并不像企業(yè)一樣謀取自身利益，而是以謀取和增進全體會員的共利益為宗旨。之所以叫做 “共益性”，而不叫做“公益性”，是因為行業(yè)協(xié)會服務(wù)的范圍是有限的， 它不是為整個會謀福利的公益性組織， 而是為特定群體即協(xié)會之內(nèi)的成員服務(wù)的。 非營利性指行業(yè)協(xié)會不以營利為目的，不設(shè)利潤目標，不開展以營利為最終目的的經(jīng)營活動，其決策的目的是為了充分利用組織的已有資源，努力為目標顧客提供最

7、佳服務(wù)。行業(yè)協(xié)會不以營利為目的從事經(jīng)營性活動。這里的非營利性并非指行業(yè)協(xié)會完全不營利，事實上行業(yè)協(xié)會的活動中有很多都是帶有一定商業(yè)性質(zhì)并可能產(chǎn)生利潤的，它只是不得將獲得的利潤和收入分配給成員，不以追求利潤最大化為目的。在市場經(jīng)濟條件下，行業(yè)協(xié)會要實行自主設(shè)立、自愿入會、自理會務(wù)、自籌經(jīng)費。行業(yè)協(xié)會可以通過收取會費、接受捐贈、開展服務(wù)或者承辦政府部門委托事項獲得資助等途徑籌措活動經(jīng)費。 中介性， 主要體現(xiàn)在三個方面: 第一， 行業(yè)協(xié)會是行業(yè)內(nèi)企業(yè)和企業(yè)之間的中介，為相互獨立的企業(yè)提供溝通交流、 共同行動的平臺；第二， 行業(yè)協(xié)會是市場與單個企業(yè)之間的中介，在市場失靈、 信息不完全的情況下為企業(yè)提供

8、信息服務(wù)， 在法律尚不健全的情況下發(fā)揮行業(yè)自律管理的作用; 第三，行業(yè)協(xié)會是企業(yè)和政府之間的中介，一方面它是向政府反映行業(yè)內(nèi)企業(yè)愿望的群體力量，為政府提供制定政策的參考，另一方面也是幫助政府進行行業(yè)管理的民間力量。 二、目前我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展中所存在的缺陷 與國外行業(yè)協(xié)會一般基于市場經(jīng)濟的需要自發(fā)形成不同，我國很大一部分的行業(yè)協(xié)會并非是行業(yè)內(nèi)部自發(fā)形成，而是受政治影響產(chǎn)生。我國現(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會基本上可以分為三種，即體制內(nèi)產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會、體制外產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會、體制內(nèi)外結(jié)合型的行業(yè)協(xié)會。體制內(nèi)產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會主要是指政府轉(zhuǎn)變職能后，由行業(yè)主管部門組建的行業(yè)協(xié)會，在政府的委托或授權(quán)下，承擔部分行業(yè)管理職能

9、。例如由原國家經(jīng)貿(mào)委所屬的國家機械局、冶金局等九個國家局撤銷而相應(yīng)成立的機械工業(yè)協(xié)會、鋼鐵工業(yè)協(xié)會等十大行業(yè)協(xié)會即屬該類型。由于該類行業(yè)協(xié)會其實質(zhì)往往不以維護行業(yè)利益而是以變相的實行政府管理為目的，故帶有濃重的行政色彩，社會定位不準，行業(yè)協(xié)會自身的服務(wù)、協(xié)調(diào)、自律功能存在缺陷;體制外產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會主要是由民營企業(yè)出于行業(yè)發(fā)展需要，自發(fā)自愿組建的以期通過行業(yè)協(xié)會的自律管理和自我服務(wù)來促進企業(yè)的發(fā)展，并根據(jù)社會團體登記管理條例取得社會團體法人資格的民辦協(xié)會。例如在沿海地區(qū)成立的低壓電器協(xié)會、家具商會、眼鏡商會等即屬該類型。體制內(nèi)外結(jié)合型的行業(yè)協(xié)會，指既是在政府的直接倡導(dǎo)和大力培育，又是在各類相關(guān)經(jīng)

10、濟主體自愿加入的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。例如溫州市煙具行業(yè)協(xié)會、金華火腿行業(yè)協(xié)會即屬該類型。相比較而言，后兩種行業(yè)協(xié)會以維護行業(yè)利益為宗旨，發(fā)展較為規(guī)范，協(xié)調(diào)、服務(wù)、自律能力不斷在提高。當前我國行業(yè)協(xié)會法發(fā)展中的可喜之處在于數(shù)量增長快、業(yè)務(wù)領(lǐng)域覆蓋面廣、國際化趨勢逐漸顯現(xiàn)。但無可否認，也存在著一些嚴重問題如活動不規(guī)范、結(jié)構(gòu)不合理、社會定位不準、職能發(fā)揮有限等，這其中確有歷史遺毒和當前政治經(jīng)濟體制有待完善方面的原因，但更大程度上則要歸咎于相關(guān)法律的缺失。 目前，我國還沒有一部獨立的行業(yè)協(xié)會法，當前有關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)范雜亂分散于不同的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，如國務(wù)院社會團體管理條例、民辦非企業(yè)單位登

11、記管理暫行條例、事業(yè)單位登記管理暫行條例、國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見、民政部關(guān)于社會團體登記管理條例有關(guān)問題的通知,以及國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快和推進行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見，此外，一些單行法律中也有關(guān)于某些特殊行業(yè)協(xié)會的規(guī)定，如律師法關(guān)于律師協(xié)會的規(guī)定、證券法關(guān)于證券業(yè)協(xié)會的規(guī)定、注冊會計師法關(guān)于注冊會計師協(xié)會的規(guī)定等等。這些法律文件凌亂、分散，并且有的規(guī)定之間還相互沖突，缺乏系統(tǒng)性，存在著“立法權(quán)威缺失、實體法的缺失和立法內(nèi)容的缺失”等問題。由此導(dǎo)致的主要后果就是政會不分，現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會尤其是體制內(nèi)的行業(yè)協(xié)會大都更習(xí)慣于依賴政府的支持，在與政府交往中喪失了

12、自己獨立的地位，極大的忽視了“為行業(yè)、企業(yè)的共同利益提供服務(wù)”這一首要和基本的職能，沒在市場中找到應(yīng)有的坐標，缺乏被行業(yè)內(nèi)部企業(yè)廣泛承認的基礎(chǔ)，難以真正成為成員企業(yè)的利益代表。很多行業(yè)協(xié)會在很大程度上成為了政府管理企業(yè)的“助手”和“工具”，其行為多具備“行政管理”色彩，熱衷于服務(wù)政府，對成員企業(yè)或組織的功能停留在提供簡單信息服務(wù)、組織行業(yè)內(nèi)部交流、開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)等淺層次的服務(wù)上，而對行業(yè)規(guī)劃、行業(yè)自律、行業(yè)政策制定、爭端協(xié)調(diào)、反傾銷調(diào)查取證、開拓市場、立法等方面作用明顯輕視或無力開展。更為嚴重的是，由于一些行業(yè)協(xié)會依靠政府的授權(quán)獲得了壟斷性的權(quán)力，同時又缺乏有效的外部監(jiān)督與內(nèi)部自律，往往產(chǎn)生一些

13、腐敗現(xiàn)象。全國人大代表宗慶后曾形象地稱行業(yè)協(xié)會是“戴著市場的帽子，舞著政府的鞭子，坐著行業(yè)的轎子，拿著企業(yè)的票子”。 三、對行業(yè)協(xié)會的法律促進與規(guī)制 現(xiàn)代社會是法治社會。任何一個主體，只有在得到法律的確認和保障后，其在社會經(jīng)濟生活中的活動才可能完全正常開展。行業(yè)協(xié)會作為同行業(yè)企事業(yè)單位的結(jié)社組織，其合法性根源在于憲法對公民結(jié)社、言論、集會自由權(quán)的確認和保障。但行業(yè)協(xié)會屬于社會團體法人，它與其他企業(yè)法人、自然人等主體不同。只有當行業(yè)協(xié)會以不同于其他主體而以行業(yè)協(xié)會自身名義活動、賦予其獨特的權(quán)利與義務(wù)時，其在社會經(jīng)濟生活中的獨特作用才可真正發(fā)揮出來。所以，為使行業(yè)協(xié)會獲得獨立地位，更好地實現(xiàn)行業(yè)自

14、律、促進行業(yè)發(fā)展，建立體制完善、結(jié)構(gòu)合理、行為規(guī)范、法制健全的行業(yè)協(xié)會體系，我國應(yīng)盡快制定一部統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會法。 當前，世界上許多國家都對行業(yè)協(xié)會或商會進行專門立法。對商會的立法最早始于法國。1858年，法國頒布商會法，確認現(xiàn)代商會法律地位，認為法國商會是政府部門中代表各自管轄區(qū)工商界利益的機構(gòu)，是公立公益組織。1884年3月，法國又頒布了第一部有關(guān)同業(yè)公會的法律，即瓦爾代克盧梭法。1901年7月又頒布了1901年法，為跨行業(yè)協(xié)會確定了法律框架。之后，法國又通過了各項法令進一步完善了行業(yè)法律體系。德國在1956年頒布了工商會法，確認工商會是公法團體。日本于1902年頒布商業(yè)會議所法。韓國有大韓

15、商公會議所法和農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法，并據(jù)此成立了大韓商公會議所和農(nóng)業(yè)協(xié)同組合（簡稱農(nóng)協(xié)）。這些國家對于行業(yè)協(xié)會的立法為我國制定行業(yè)協(xié)會專門法提供了寶貴的經(jīng)驗。 筆者認為,我國的行業(yè)協(xié)會法應(yīng)從以下幾個方面加以規(guī)范: 1.明確行業(yè)協(xié)會獨立的法律地位 我國行業(yè)協(xié)會的法律地位并不確定，行政職能與行業(yè)自治的職能在很大程度上混淆不清，既是名正言順的行業(yè)代表，又同時在一些關(guān)鍵時刻充當政府的代言人，身份極其不明確?？梢哉f，只有行業(yè)協(xié)會的法律地位得到充分明確，并進而在這個范圍內(nèi)最大限度地賦予行業(yè)協(xié)會相當?shù)臋?quán)利，明確行業(yè)協(xié)會應(yīng)盡的義務(wù)，并詳細地嚴格地規(guī)定其應(yīng)當承擔的法律責任，才能對國家行政權(quán)力形成有力的制約，并在國家和

16、企業(yè)中間建立一個良好的交流平臺，既不使其淪為政府的“工具”，也不至于成為對抗政府的又一新生反對力量。 筆者認為，行業(yè)協(xié)會乃獨立的、非盈利性的經(jīng)濟法律關(guān)系主體，它們既非行政主體，不同于政府及其各部門，也非民事主體，不同于各企業(yè)法人。 目前，有一些學(xué)者仍然認為行業(yè)協(xié)會屬于行政主體。筆者以為不妥。目前我國的行業(yè)協(xié)會在協(xié)會目的追求上不能足夠地彰顯成員利益，權(quán)力來源政府化、功能單一化、人員組成官僚化?！岸笔侨藗儗ζ湫蜗蟮姆Q呼，顯然這是一種貶義的戲稱。這時如果再簡單套用法、德等國的模式，凸顯行業(yè)協(xié)會行政管理的功能，強化其行政主體的屬性，是不合時宜的，也不符合市場經(jīng)濟條件下政府體制改革的初衷。行業(yè)協(xié)會

17、與政府和企業(yè)之間是互相監(jiān)督、互相牽制的關(guān)系，在經(jīng)濟法中，行業(yè)協(xié)會因獲得行業(yè)的授權(quán)而通過自律為企業(yè)服務(wù)，也基于全行業(yè)的利益行使自治權(quán)，同時在與政府溝通的過程中，也監(jiān)督政府不濫用行政職權(quán)。對于政府來說，為了防止企業(yè)的“經(jīng)濟人”行為對整體社會利益的破壞，其具有市場規(guī)制權(quán)、經(jīng)濟調(diào)節(jié)權(quán)，必然對企業(yè)、對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，而行業(yè)協(xié)會的設(shè)立、運作也要經(jīng)過一系列行政審批，并接受行政監(jiān)督。作為企業(yè)，其自愿組成行業(yè)協(xié)會并進行授權(quán)，就必然要求行業(yè)協(xié)會為之服務(wù)，如果行業(yè)協(xié)會怠于行使權(quán)利，不提供相應(yīng)的服務(wù)，會員就有權(quán)控告它承擔契約方面的責任，對于政府的越權(quán)行為，行業(yè)協(xié)會也可以通過法律途徑來維權(quán)。 2.規(guī)范行業(yè)自律，明確自

18、律范圍 參考國內(nèi)外對行業(yè)協(xié)會自律的有關(guān)規(guī)定，考慮當前我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國對行業(yè)自律應(yīng)設(shè)定以下范圍:(1)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營活動，依法制定并監(jiān)督執(zhí)行行規(guī)行約；(2)組織行業(yè)標準的制定、修改、發(fā)布、貫徹和監(jiān)督實施；(3)經(jīng)政府授權(quán)進行行業(yè)統(tǒng)計，收集、分析、發(fā)布行業(yè)信息；(4)開展行檢行評，宣傳、促進質(zhì)量監(jiān)督工作；(5)反映會員要求，維護會員共同的合法權(quán)益；(6)規(guī)范行業(yè)行為，協(xié)調(diào)行業(yè)間的關(guān)系，維護公平競爭，制止和制裁企業(yè)的違法和違規(guī)行為；(7)開展行業(yè)調(diào)查研究，提出有關(guān)經(jīng)濟政策和立法方面的意見和建議；(8)依法從事行業(yè)的科研項目管理、質(zhì)量管理、質(zhì)量認證與質(zhì)量監(jiān)督；(9)參與行業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營許可證的發(fā)放和資質(zhì)審查等有關(guān)工作；(10)其他法律、法規(guī)規(guī)定的范圍。 同時，法律必須對行業(yè)協(xié)會的行為設(shè)定一個界限，規(guī)定其不得有下列行為:(1)利用制定行業(yè)規(guī)則或者其他方式壟斷市場，妨礙公平競爭，損害消費者、非會員的合法權(quán)益或者社會公共利益;(2)采取維持價格、市場分割等方式限制會員開展正當?shù)慕?jīng)營活動或者參與其他社會活動;(3)在會員之間實施歧視性待遇;(4)違反法律、法規(guī)和章程的規(guī)定向會員收費或者攤派;(5)未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或者委托而行使行業(yè)公共管理職能;(6)法律、法規(guī)禁止的其他行為。對于有以上行為的行業(yè)協(xié)會，可以規(guī)定由登記管理機關(guān)給予警告，責令改正；情節(jié)嚴重