1、建設工程合同無效的認定及法 律責任解析作者:日期:建設工程合同無效的認定及法律責任解析建設工程合同是指由承包人進行工程施工建設，發包人 支付價款的合同。在我國，大量的建設工程的投資主體是國 家或國有資本，而且建設工程項目一經投入使用，通常會對 公共利益產生重大影響。建設工程合同若被認定為無效， 不僅會給合同雙方帶來較大的經濟損失，而且會對公共利益產生不利的影響，因此國家對建設工程合同實施了較為嚴 格的 法律 規制。 無效建設工程合同的認定 實踐中，導致 建設工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目 的和違反法律、行政法規的強制性規定兩方面，根據建設工 程合同自身的特點和在實踐中的應用，

2、無效的建設工程合同主要有以下幾種：一、未取得資質、超越資質等級或者借 用他人資質簽訂的建筑工程施工合同 我國建筑法第 13 條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業 取得相應等級的資質證書后，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑 活動。”該法條明確禁止沒有資質或低于最低級別資質要求 訂立建設工程合同。另據最高院關于審理建設工程合同糾 紛案件適用法律問題的解釋（簡稱解釋）第一條第 1、2款“承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的，沒 有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應 認定無效”。可見，建設工程合同的標的是建設工程項目， 工程的質量直接關系到國計民生，因此國家對承包人的主體

3、資格進行了嚴格的限制。只有具備相應法律資質的法人單位 才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資 質的法人簽訂的建設工程合同均因主體不合格而無效。二、 未依法進行招投標所訂立的建設工程合同招標投標法第3條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包 括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關的重要 設備、材料等的采購，必須進行招標。”最高院解釋第一條第3款規定“建設工程必須進行招標而未招標或中標無 效的，認定合同無效”。此外，原建設部工程建設施工招 標投標管理辦法、建筑市場管理規定均作了相應規定。 招標、投標方式是訂立建設工程合同的基本方式，招標投標 活動應當公開、公平、公正

4、地進行。違反以上規定所進行的 招標投標是無效的，在實踐中，具體表現為以下幾種情形： 第一、應當招標的工程而未招標的；第二、當事人泄露標底 的；第三、投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無 法定標的；第四、招標人與個別投標人惡意串通，內定投標 人等。這些導致建設工程合同無效的事由均可以定性為欺詐， 惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規的強制性規定的行為，以此種形式簽訂的建設工程合同均屬 于無效合同。三、違反國家計劃的建設工程合同我國合同法第273條規定“國家重點建設工程合同，應當按照國家 規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究 報告等文件訂立” 原建設部工程建設項目報建管

5、理辦法 第9條規 定“凡未報建的工程建設項目，不得辦理招標投標手續和發 放施工許可證，設計、施工單位不得承接該工程的設計和施 工任務”。建設工程的投資、工程進度、工程質量和綜合效 益均關系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，國家對 其進行經濟的、行政的計劃干預十分必要。因此，凡是沒有 列入國家和地方政府基本建設計劃的，或應依法報批而未批 準的建設工程，由于工程項目的建設本身不合法，即合同標 的物不合法，當事人簽訂的合同亦因沒有法律依據而歸于無 效。四、違法分包、轉包的建設工程合同合同法第272條規定“發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢 解成若干部分給幾個承包人。”“承包人不得將其承

6、包的全部建設工程轉包給第三人，或將其承包的全部建設工程肢解 后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包 給不具備相應資質條件的單位。建設工程主體結構施工必須 由承包人自行完成。”我國建筑法第24條也規定了禁止 將建筑工程肢解發包，禁止違法分包、轉包的建設工程。為 了保證工程質量，國家對建設工程承包人資質有嚴格的規定，能夠依法簽訂建設工程合同的承包方應當是施工技術過硬、 商業信譽較高、履約能力較強的企業法人，任意分包和轉包 會增加建設工程合同的履約風險，因此，國家規定違反以上 禁止分包、轉包規定所訂立的建設施工合同是無效合同。五、未取得規劃許可證而簽訂的建設工程合同城市規劃法第31條規

7、定“建設單位或個人在取得用地規劃許可證后，方可 向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”。第39條規定“在城市規劃區內，未取得建設用地規劃許可證而取得 建設用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土 地由縣級以上人民政府責令退回。”據此可知，取得建設用地規劃許可證是申請建設用地的法定條件，任何單位和個人 未取得規劃許可證而進行建設都屬非法建設，此種情況下的 建設工程合同也當然無效。六、未以書面形式訂立的建設工 程合同 書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、 傳真、 電子 數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載 內容 的形式。合同法第270條規定“建設工程合同應當 采用書面形

8、式”。建筑法第15條規定“建設工程的發包 單位與承包單位應當訂立書面合同，明確雙方的權利義務”。以上條款采用了 “應當”或“必須”的表述，說明建設工程 合同為法定要式合同，當事人不能以隨意的方式改變合同形 式，如不采用書面形式，建設工程合同不能生效，若在履行 過程中產生糾紛，也無法得到法律 的有效保護。建設工程合同無效的法律責任 建設工程合同原本是承攬合同中的一 種，但與普通的合同立法多任意性規范不同，關于建設工程 合同的立法中強制性規范占了相當的比例，對于訂立了無效 的建設工程合同的法定責任也規定的較為嚴格。一、建設工 程合同無效的民事責任 依據我國合同法規定，合同被確 認無效后，將意味著合

9、同自始沒有法律約束力，合同關系不 復存在，當事人不再享有和承擔原無效合同規定的權利和義 務，不能產生當事人所預期的法律后果。建設工程合同無效 的法律后果也不例外，但由于其標的的特殊性，其無效的處 理與普通無效合同有著很大的差別，當事人承擔締約過失責 任也較普通無效合同情形復雜。 （一）建設工程合同訂立后尚 未履行前被確認無效的民事責任尚未履行前被確認無效的建 設工程合同，雙方當事人均不得再繼續履行。這時，合同無 效的處理只按照締約過失來承擔責任，由有過錯的一方賠償 另一方因合同無效而造成的損失；雙方均有過錯的，依照過 錯大小承擔相應的責任。另外，損害事實的舉證責任在受損 害一方，如果受損害一方

10、對其損失不能通過舉證加以明確， 其要求過錯方承擔賠償責任的請求法院不能支持。而有過錯 一方除了承擔自己的損失外，還要承擔因締約過失給無過錯 方造成的實際損失。（二）建設工程合同已開始履行但尚未履 行完畢被確認無效的民事責任對于建設工程合同尚未履行完 畢就被確認無效的情形，筆者認為，不能按一般無效合同的處理原則進行恢復原狀或雙方返還，應區分不同情況來處理。第一種情況，已完成部分工程質量低劣，無法補救或所建工 程在特定區域內對其他工程構成威脅的，應按照一般無效合 同的處理原則，已經完成的部分工程應拆除，建設方支付的 工程款應返還。第二種情況，工程質量完全合格，也未違反 國家和地方政府的計劃， 則已

11、完成的建設工程歸建設方所有， 承包方所付出的勞動由建設方折價補償給施工方，折價時應 該按照合同約定的工程價款比例折價。最高院解釋第十 條第1款規定：“建設工程合同解除后，已經完成的建設工 程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款”:該解釋的規定正是為了避免教條，減少不必要的損失和浪費。第三種情況是賠償損失，如果因建設方過錯導致合同無效的， 建設方對己方的損失自行承擔，同時應該賠償承包方施工過 程中支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是承包方 存在過錯的，承包方對己方的損失自行承擔，同時要賠償建 設方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大 小承擔相應賠償責任。（三）建設工

12、程合同已履行完畢后被確 認無效的民事責任此類情形按照最高院解釋第2條和第3條的規定處理。第一，建設工程合同已經履行完畢后，建 設工程經竣工驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付承 包方工程價款。但仍應追究雙方其它相應的法律責任。第二，建設工程合同已經履行完畢后，建設工程經竣工驗收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設工程經竣 工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付承包方工程款， 但承包方應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設 方維修費。二是維修后建設工程經竣工驗收不合格的，建設 方不支付施工方工程款，對此損失由承包方自行承擔。同時 按照雙方的過錯及過錯大小對其它損失承擔相應

13、的賠償責 任。這里的其它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效 后的后續費用，如拆除質量不合格的建筑物的費用、工程延 期費用、材料費等。（四）雙方共同故意損壞他人利益的民事 責任如果建設方和承包人在訂立合同時，明知他們的行為會 損害國家、集體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據合同法第59條的規定，建筑工程施工合同被確認無效后， 當該合同屬于損害國家利益時， 所獲得的利益應由國家收繳， 當損害集體或者第三人利益時，所獲得的利益應返還集體和 個人。當然，收繳的財產應限制在因該合同所獲利益范圍內， 不能擴大到其它財產。二、 建設工程合同無效的行政責任建設工程合同被確認無效后，除了承擔民事法律責任

14、外，還要 承擔相應的行政責任。根據我國相關法律，建設工程合同無 效的行政責任主要有：（一）責令改正。如未按照國家規定將 竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的， 責令改正；（二）責令停業整頓。如承包方在施工中偷工減料， 使用不合格的材料、建筑構配件和設備，造成建設工程質量不符合規定的質量標準，情節嚴重的，責令停業整頓。（三）降低資質等級。如承包方將承包的工程轉包或非法分包的， 可以責令停業整頓，降低資質等級。（四）吊銷資質證書。如以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書。（五）罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自 交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的

15、罰款。當事 人訂立無效建設工程合同的目的，無非就是追求經濟 上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當事人簽訂無效建設工程合同追求額外利益的企 圖。三、建設工程合同無效的刑事責任雖然，在我國現有的刑法中并沒有針對建設合同無效的刑事責任的相關罪名， 但是違法的建設工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，因此具有了刑法上的應受懲罰性，能夠以刑法 中的有關罪名來定罪量刑。例如合同簽訂過程中的詐騙行為 能夠以合同詐騙罪來定罪量刑；對于建設工程投標中的違法 行為，能夠以串通投標罪來定罪量刑；國有公司、企業、事業單位在簽訂、履行建設工程合同過程中如果玩忽職守， 而有關主管機關的工作人員在審批過程中玩忽職守、嚴重不 負責任，致使合同無效，國家利益遭受重大損失