1、德國民法中的形成權德卡爾·拉倫茨曼弗瑞德·沃爾夫著孫憲忠譯注 一特征形成權,指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的1、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利。在請求權,權利人可以要求義務人為一個行為(民法典第194條2,以至于使得他們的意思一致而發生法律效果;而形成權與請求權不同,它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據權利人自己一方的意思來發生法律效果的法律之力3。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍,這就打破

2、了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。所以,形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”4是相一致的;相對人必須容忍權利人形成的意思,容忍后者侵入其權利范圍,并且容許這個針對自己的形成權生效。依據單方行為侵入合同當事人的權利范圍,當然需要一個法律上的正當性根據,這個正當性可以來源于法律的直接規定,或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權,或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。二不同類型的形成權以其內容而定,形成權包括了許多可能,因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。例如,形成權中關于權利人可以依據單

3、方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利,有擇定權5、還有先買權(民法典第463條6、買回權(民法典第456條7。物權關系中,屬于這種權利的有物權性質的先占取得權,如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人(采礦權人對于其有權采掘的礦產品的先占取得權,也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權,也屬于這種權利(民法典第928條第2款。8另外,依據民法典第956條第1款規定的取得許可,9形成權人對于原物的出產物依法取得所有權,其基礎也是形成權。這樣,根據形成權就可以建立對物的所有權關系。確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權,是選擇性

4、債權債務關系中的選擇權(民法典第262條。10另外,還有根據民法典第315條產生的確定權11以及根據民法典第437條的規定,債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。12而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。可以歸類于形成權的還有反對權,比如履行拒絕權,它作為一種抗辯,阻止請求權的實施(如民法典第214條第1款等的規定。13這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于:其實行并不是一種法律行為性質的意思表

5、示,而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。形成權的特殊類型是形成反對權,它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是民法典第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。14這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思,使得出租人的解約權無法實施;另一方面它又是形成權,通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有民法典第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權,這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。三形成權的行使行使形成權也就是施加

6、一種法律之力,以單方行為取得法律關系上形成的效果(改變原有法律關系的效果。一般來說,形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告,從而取得形成的效果(民法典第143條第1款等。15但是在有些情況下,立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果,此時形成權人不能依靠單方行為達到目的,而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態,因此民法典第388條第2句規定,16形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束,也不能為其設定期限限制,而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。(一以形成宣告的方式行使形成權形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態,因此形成宣告原則上需要一個對方接

7、收的意思表示才能生效(民法典第130條。17但是在抗辯生效的情況下有一項例外。18在以先占取得所有權的形成權行使過程中,向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的,因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此,必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示,使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序,則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。(二以形成判決產生形成的結果在很多情況下為了法律利益的安全,一項形成的效果,也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效

8、果,必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下,為了使得法律的交易更加安全、清晰,就更應該進行這樣的判決。此時,形成權人不能獨自導致發生形成的效果,而是有權提起形成之訴,導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權,對于形成權是否存在,法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式,即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果,相對人更應該承受。例如,在以形成之訴提起離婚之訴(民法典第1564條、終止婚姻之訴(民法典第1313條或者

9、對婚生子女的撤銷之訴(民法典第1599條時,就更應該以法院判決的方式發生形成的效果。19這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在無限公司法、股份法的實務中,剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業代理人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴,常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中,形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題,因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。四形成權相對人的保障形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”,以及與此緊密聯系

10、的對另一個權利人權利范圍的侵入,在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化,而且在緊急情況下予以限制。為達此目的,立法上就必須存在“形成理由”,且形成宣告必須清晰明確地做出。(一關于形成理由“形成理由”包含著一些條件,只有這些條件存在時形成權才可以行使。形成理由的內容,多數都是由法律直接規定的;但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件,就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下,形成權相對人的同意就

11、成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時,形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中,“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣,民法典第346條20規定,撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中,出租人、供業者的合同解除權,由于要保護承租人對住宅的利益(民法典第573條21、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定,不能利用承租人的缺陷(民法典第573條第4款22以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外,即刻解約也

12、受到法律明確規定的“重大理由”的限制(民法典第569條,第626條23。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大,原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中,形成理由也不可以自由地約定。(二形成過程的可識別性形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出,而且只能在到達相對人時生效(民法典第130條。符合這一條件時,形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中,宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。能夠增加形成效果的可識別性的,是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說,形成宣告應該在不附加條件的情況下做出

13、,因為條件總是未來的一個不確定的事件,對形成權相對人來說,不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等,總是難以預知的。那些相對人容易確知的條件,尤其是由單方面的意思加以確定的條件,在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制,原則上法律卻都是許可的,而始期以及終期不確定的期限,則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全,形成宣告原則上不可以撤回,即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然,這一排除的例外,就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處(民法典第130條第1款第2句。當然,如果形成權相對人對于形成效果存在爭議,

14、那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約,此后,單方面的撤銷就再也不可能了。(三形成權的消滅形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使,因此,如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利,它也會因為超過期限而被滌除。例如,因為“錯誤”而產生的撤銷權,應該在錯誤被發現之時立即行使,如果權利人沒有及時行使該權利,則根據民法典第121條的規定,經過10年,該權利就會被滌除。24而先買權的行使期限則更為短暫(民法典第469條第2款25。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”

15、,因為超過這一期間,權利人的權利就被滌除了。五形成權的保護因為形成權不是絕對權,因此不能根據民法典第823條第1款的規定來加以保護,26也不能類推適用民法典第1004條的規定來加以保護。27其實形成權也不需要這樣的保護,因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使,無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。六形成權作為財產的客體原則上形成權不是獨立財產權,因此一般情況下不可以獨立轉讓,而只能由其基礎關系中的主體享有,并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下,形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的,當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據民法典第47

16、3條規定,優先權不可以轉讓,也不可以繼承,當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓,但是一般情況下可以繼承。社團被清算時,財產清算人接手清理當事人財產時,可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價,他也就可以就相關的形成權設置質押。引文：注釋:該概念是基于塞克爾(Sekel闊赫紀念文集(1903年第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾(Doelle在德國法律家第42屆年會文集第2卷B部分第11頁的表達等。形成權的這個特征是波蒂謝爾(Boetticher提出來的,對此可以參見居勒爾(Doelle在前引書第1卷第45頁的表述,以及同一作者于1964年發表的“私法

17、中的形成權以及(相對人的忍受”一文。前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾(Soeller的著作勞動關系中單方履行的規定(第40頁,作者認為,形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念,目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念,而不是社會學概念。請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。M.貝克爾(M.Becker:“形成權與形成理由”,載民法實務檔案第188卷(1988年第1期。見梅迪庫斯民法總論,邊碼849。見梅迪庫斯民法總論,邊碼90。1原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被

18、我國法學界翻譯為“形成意思表示”,此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思,而沒有“意思表示”的意思,此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解,以為只要有表示,就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為,其生效要受到法律行為生效條件的約束;而形成權將予以實施的宣告,如下文所言,并非都是法律行為,而且也不一定受到行為人行為能力的約束,所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另,本文中原書注釋放在文后尾注,譯者做出的必要說明放在文中腳注。2德國民法典第194條第1款是關于請求權概念的規定:請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另,此處及下

19、文所說民法典均是指德國民法典。3Rechtsmach,法律之力或者法律強力,權利之力,這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量,所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。4Gebundenheit,原意為“受拘束性”,指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”,這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征,它并不是法律上的義務,法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓,而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。5這種權利,最典型者,就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、

20、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。(6德國民法典第463條關于先買權的規定,確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。(7德國民法典第456條關于買回權的規定,確定物的出賣人可以與買受人約定,自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。(8德國民法典第928條第2款規定,現時所有權人拋棄的地產,由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。(9德國民法典第956條第1款規定,物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的,當這些出產物與物分離時,由他人

21、取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務,則一旦他人獲得了對出產物的占有時,他人直接取得出產物的所有權。(10德國民法典第262條規定:債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的,在發生爭議時債務人享有選擇權。(11德國民法典第315條第1款(關于一方當事人對于履行方式的確定權規定,如果債的履行方式可以由締約人自己確定,則在發生爭議時應該承認,(債務人可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定:(債務人這一確定在向對方做出宣告后生效。(12德國民法典第437條規定:出賣之物有瑕疵時,如果法律沒有其他的規定,則買

22、受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。(13德國民法典第214條第1款(時效的效力規定:時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。(14德國民法典第574條(承租人針對解約的抗辯第1款規定:租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難,而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時,承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯,并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。15此處原文中作者列出多個法條,譯者翻譯一條為例。德國民法典第143條(關于撤銷宣告第1款規定:撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。

23、16德國民法典第388條(關于撤銷宣告規定:合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。17德國民法典第130條規定:一項必須向對方當事人做出的意思表示,如對方當事人不在當面,則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的,該意思表示無效。18作者在其書的下文部分說,因時效而提起的抗辯能否生效,應最終取決于法院的判決。19德國民法典第1564條(關于通過判決離婚規定:婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關系自法院判決生效之日起消滅。德國民法典第1313條(關于婚姻因判決而終止規定:婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關系因為法院判決生效而解除。德國民法典第1599條(關于非親生父親關系規定的大體內容是:親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷,撤銷之后該男性不再是孩子的父親。20德國民法典第346條(關于撤回的效力規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例:如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利,或者法律規定其可以行使撤回