1、典型案例四川省路安達汽車摩托車服務(wù)XXX虛假宣傳（合同違法）案一、基本案情 自2011年初開始，當事人（四川省路安達汽車摩托車服務(wù)XXX）委托簡陽市的摩托車經(jīng)銷商、中介人員、保險代理人員等人員代為銷售實名制會員卡和暢行平安卡。此種會員卡從外觀上看與保險卡較為相似，容易引起誤認。該會員卡上主要印有下列內(nèi)容：服務(wù)項目（會員能夠享受的服務(wù)項目），附贈保險的險種、保額及自助激活流程，獲贈的保險說明，重要提示等。其中重要提示的內(nèi)容為：1.本卡必須激活方可生效，2.本卡已經(jīng)售出，概不退還，3.本卡的激活期限，4.本卡的最終解釋權(quán)歸四川省路安達汽車摩托車服務(wù)XXX所有。 代理銷售人員利用簡陽市摩托車車主多為

2、農(nóng)民，文化程度不高，對保險業(yè)務(wù)不了解的弱點，通過與交強險搭售的方式向摩托車主銷售此種會員卡，銷售時隱瞞了會員卡的真實情況，而是宣稱為意外保險。實際上，此種會員卡是一種服務(wù)憑證，購買會員卡即可成為該公司的會員，可享受該公司免費提供的法律咨詢、保險咨詢、協(xié)助審車上戶、協(xié)助保險理賠等服務(wù)，同時還獲贈一份人身意外傷害保險。會員卡一般有面值100元和200元兩種，面值100元的會員卡所附贈的保險所繳納的保費為10元，面值200元的會員卡所附贈的保險所繳納的保費為20元。當事人采取的銷售模式是委托簡陽市的中介、摩托車經(jīng)銷商、保險代理人員等代為銷售，這些代為銷售方一般都轉(zhuǎn)委托第三人進行銷售，由此形成二級、三

3、級乃至多級代理的銷售模式。摩托車車主按照會員卡面值足額支付價款。二、案件的法理分析（一）法律關(guān)系分析本案中，涉及的主體有當事人及銷售會員卡的人員、保險公司、購買會員卡的消費者，首先我們來分析這些主體間的法律關(guān)系。1.當事人與其委托的銷售人員的關(guān)系，主要存在兩種觀點：第一是一種賣賣合同關(guān)系，理由是：當事人和銷售會員卡的人員的關(guān)系是這樣的，一級銷售人員從當事人處拿卡，每張20元-40元不等，然后又轉(zhuǎn)銷給下一級銷售人員，每張40-80元不等，從中賺取差價。并以此方式發(fā)展下去，最終銷售會員卡給消費者的，常常是三、四級銷售人員。當事人只認識一級銷售人員，且和一級銷售人員之間也并未明確形成代理關(guān)系，通俗地

4、說，他們只是在做一種“一手交錢、一手交卡”的交易活動。第二種意見是委托代理關(guān)系，理由是：當事人的會員卡是一種服務(wù)憑證，而不是實物性的商品，消費者一旦購買該會員卡，即成為當事人的會員，與當事人成立一種服務(wù)合同關(guān)系。從合同成立的角度來分析，當事人銷售會員卡是要約行為，消費者購買會員卡則是承諾行為，一個合同經(jīng)過要約和承諾，即告成立。所以，不管是哪一級的銷售人員向消費者推銷會員卡，都是代表當事人發(fā)出要約，一旦消費者購買，當事人與消費者之間的服務(wù)合同即告成立。我們認為第一種觀點是值得商榷的，最終采納了第二種觀點，認定當事人與銷售人員之間是委托代理關(guān)系。2.當事人與消費者的關(guān)系。當事人與消費者之間成立一種

5、服務(wù)合同關(guān)系。正如上述的分析，當事人銷售會員卡是要約行為，消費者購買會員卡是承諾行為。兩者的服務(wù)合同經(jīng)過要約和承諾即告成立，合同的內(nèi)容主要為：消費者向當事人支付會員卡面值的價款，即可享受當事人在會員卡上承諾的服務(wù)項目，同時還附贈一份意外保險。3.當事人、保險公司、消費者之間的關(guān)系。保險公司之所以被牽扯到本案，是因為當事人向購買其會員卡的消費者贈送一份保險，究其法律關(guān)系，即為當事人是投保人、保險公司為承保人、消費者為被保險人。（二）案件定性分析本案中，當事人存在兩個方面的違法行為，一是服務(wù)合同中存在霸王條款，二是在銷售會員卡時的虛假宣傳。1、關(guān)于霸王條款的分析（1）當事人與消費的服務(wù)合同為格式條

6、款。在合同條款方面，我們首先需要分析的是當事人和消費者的服務(wù)合同的表現(xiàn)形式。當事人和消費者并沒有簽訂書面形式的服務(wù)合同，而是通過會員卡的形式來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當事人在會員卡上列舉了服務(wù)項目（會員能夠享受的服務(wù)項目），附贈保險的險種、保額及自助激活流程，獲贈的保險說明，重要提示等條款。這些條款是當事人為了重復使用而預(yù)先擬定，并在會員卡上明確表述的合同內(nèi)容，這些條款并未經(jīng)過和消費者協(xié)商確定。根據(jù)合同法第三十九條“格式條款是當事人為了重復使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”的規(guī)定，當事人在會員卡上表述的合同內(nèi)容即為格式條款。（2）存在“霸王條款”所謂“霸王條款”，就是一些經(jīng)營者

7、單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責任的不平等格式合同、通知、聲明和店堂告示或者行業(yè)慣例等，限制消費者權(quán)利，侵害群眾利益。本案中，當事人在其會員卡上提供的格式條款中有下列霸王條款：1.本卡必須激活方可生效；2.本卡已經(jīng)售出，概不退還；3.本卡的最終解釋權(quán)歸四川省路安達汽車摩托車服務(wù)XXX所有。首先，根據(jù)合同法原理，當事人銷售會員卡是要約行為，消費者購買會員卡則是承諾行為，一個合同經(jīng)過要約和承諾，即告成立。合同在一般情況下成立即生效，本案中當事人與消費者之間的合同并不存在需要延后生效的情形，故應(yīng)當成立時立即生效。但是，當事人在格式條款中要求消費者通過互聯(lián)網(wǎng)激活會員卡，合同方可生效。此條款違反了合

8、同公平原則，屬于不平等的格式條款。其次，當事人一方面要求消費者必須通過互聯(lián)網(wǎng)激活會員卡，另一方面又規(guī)定“本卡已經(jīng)售出，概不退還”。這也就說，消費者購買了會員卡，服務(wù)合同并未生效，但是不能退卡。顯然也是一個不公平的條款，在一個合同尚未生效時，合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)還未形成生效，合同雙方當事人有權(quán)協(xié)商是否解除合同。上述兩個格式條款違反了四川省合同監(jiān)督條例第十六條“格式條款提供方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用優(yōu)勢地位對合同對方當事人作出不公平、不合理的規(guī)定”的規(guī)定。最后，當事人規(guī)定，本卡（即服務(wù)合同）的最終解釋權(quán)歸其所有。這違背了公平誠信原則，剝奪了消費者解釋合同條款的權(quán)利。

9、是一個典型的霸王條款。違反了合同違法行為監(jiān)督處理辦法第十一條的規(guī)定，排除了消費者解釋合同條款的權(quán)利。2.關(guān)于虛假宣傳的分析當事人為達到銷售會員卡的目的，一是在會員卡的整理上，突出使用中國人壽等承保該會員卡所附贈人身意外傷害保險的保險公司的名稱、徽記（標識）、報案電話，使該會員卡與保險卡在外觀上較為相似；二是在銷售時與交強險搭售，且隱瞞會員卡的真實情況，而是宣稱為意外保險。我們所調(diào)取的證據(jù)表明，如果不附贈保險，且在銷售如實宣傳為會員卡的話，這種會員卡是很難銷售出去的。摩托車車主在接受我們的調(diào)查時證實了這一點，他們的目的是想購買保險，而不是成為某公司的會員，如果他們知道所購買的是會員卡，肯定是不會

10、購買的。有些車主發(fā)現(xiàn)卡上印有“會員卡”字樣，向銷售人員提出了疑問，銷售人員則稱購買保險即成為了會員，所以送了張會員卡。在強有力的證據(jù)面前，當事人也承認，其贈送意外保險的目的就是為了銷售會員卡，如果沒有贈送的保險作為幌子，很難銷售會員卡。當事人通過虛假宣傳來銷售會員卡的主觀故意顯而易見，因此，其行為已經(jīng)構(gòu)成了中華人民共和國反不正當競爭法第九條第一款所禁止的虛假宣稱行為。三、案件的處理決定通過以上分析，當事人應(yīng)當是存在兩種違法行為，一是以格式條款侵犯消費者的合法權(quán)益，二是虛假宣傳。但是，根據(jù)我們所掌握的證據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)當事人在銷售會員卡時，主要是通過虛假宣傳來達到成功銷售的目的，而并沒有實際實施利用

11、格式條款侵犯消費者合法權(quán)益的行為。從消費者購買會員卡的行為效果來看，消費者并沒有要成為當事人的會員的主觀目的，而只是為了購買保險，也即消費者并沒有與當事人簽訂服務(wù)合同的意思表示。所以，當事人提供的格式條款并未實際地發(fā)生了侵犯消費者的合法權(quán)的后果。消費者之所以購買了當事人的會員卡，是因為消費者誤認為那是保險卡。而消費者之所以會發(fā)生誤認，是因為當事人一方面在會員卡的標識上印制了容易讓人產(chǎn)生誤認的內(nèi)容、標記，另一方面在銷售時并未告知會員卡的真實情況，而是宣稱為意外保險。因此，本案最后定性為虛假宣傳行為，根據(jù)反不正當競爭法對當事人作出了處罰決定。 四、案件評析本案最終以虛假宣傳為處罰理由，但是在案件的

12、調(diào)查過程中，仍然充滿了對格式合同條款的調(diào)查和分析。首先，在對格式條款的表現(xiàn)形式上，不應(yīng)當過于僵化地理解法條的含義。一般而言，所謂格式條款是必須雙方當事人在書面的合同條款上簽字確認的。但是如果僵化地按照這一標準來認定格式條款的存在的話，那么將會讓非法經(jīng)營者有空子可鉆。就本案而言，當事人與消費者并未簽署了一張正式的合同書，但是根據(jù)會員卡的性質(zhì)，我們可以得出當事人與消費者訂立了一份服務(wù)合同的結(jié)論。而這份合同并沒有詳細的書面條款可供執(zhí)行，只是在會員卡上印制了主要的合同權(quán)利義務(wù)及相關(guān)條款。據(jù)此，我們是完全可以認定當事人在會員卡上印制的條款就是服務(wù)合同的條款，且是當事人提供的格式條款。其次，在調(diào)查此類合同

13、違法案件中，應(yīng)當尤其注重對涉案主體間的民事法律關(guān)系的分析。在本案調(diào)查分析過程中，我們把涉案的所有主體：當事人及銷售會員卡的人員、保險公司、購買會員卡的消費者之間的民事法律關(guān)系分別理清，以確定他們之間存在著什么樣的法律關(guān)系，才能夠準確地進一步分析違法行為的性質(zhì)及責任主體。比如當事人與銷售人員的關(guān)系，如果認定為買賣關(guān)系的話，將會出現(xiàn)責任主體認定錯誤的結(jié)果，乃至無法再法律推理中得出當事人與消費者之間存在服務(wù)合同的法律關(guān)系。因此，可以說在調(diào)查合同類違法案件中，準確圍繞各主體間的民事法律關(guān)系進行調(diào)查取證并予以認定是至關(guān)重要的。最后，本案的成功查處，應(yīng)該歸功于以下兩個方面：一是精心分析案情、嚴密設(shè)計調(diào)查方案；二是充分借助相關(guān)職能部門的執(zhí)法力量。我們得到案源后，并不是急于盲目地進行調(diào)查，而是精心地分析案情，明了其中的困難和可能出現(xiàn)的意外情況，并設(shè)計相應(yīng)的應(yīng)對方案。最終才在收集了充分的證據(jù)后，向當事人攤牌。在強有力的證據(jù)面前，當事人企圖狡辯的幻想破滅，不得不承認了自己的過錯，接受處罰。由于工商部門直接向