1、探討商標(biāo)法小議商標(biāo)法的修改與完善免費(fèi)    ”，這就從立法上確立了馳名商標(biāo)的個(gè)案認(rèn)定和被動認(rèn)定，著意糾正我國馳名商標(biāo)保護(hù)的異化現(xiàn)象，即廣泛存在的批量認(rèn)定、主動認(rèn)定。在“九鹿王”案中，圍繞馳名商標(biāo)，主要涉及到這樣幾個(gè)問題：第一，馳名商標(biāo)的認(rèn)定問題。我國現(xiàn)行商標(biāo)法只對馳名商標(biāo)的認(rèn)定列舉了判斷標(biāo)準(zhǔn)，并未規(guī)定由什么部門對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。實(shí)踐中既摘 要在我國商標(biāo)法的第三次修改中，應(yīng)將商標(biāo)注冊的相對理由審查從商標(biāo)局職權(quán)中取消；馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)僅具有個(gè)案認(rèn)定的效力，經(jīng)過使用已被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的爭議商標(biāo)不宜輕易裁撤；應(yīng)縮短商標(biāo)注冊和審理爭議案件的期限，引入簡易程序，改

2、商標(biāo)注冊“一標(biāo)一類”為“一標(biāo)多類”等。關(guān)鍵詞商標(biāo)法修改；馳名商標(biāo)；商標(biāo)混淆；審理期限2011年9月1日，國務(wù)院法制辦公布了中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿），向社會公開征求意見，這意味著我國商標(biāo)法的第三次修訂工作已接近尾聲。本文試圖結(jié)合具體案例，以及征求意見稿和此前商標(biāo)局形成的“修改意見稿”，對這次商標(biāo)法的修訂進(jìn)行評析，并提出相關(guān)建議。一、關(guān)于商標(biāo)注冊的相對理由的審查“鹿王KingDeer及圖”是內(nèi)蒙古鹿王羊絨有限公司（簡稱鹿王公司）的注冊商標(biāo)，注冊的商品類別是18類、23類、24類和25類，主要用在25類商品上。而“九鹿王NineDeerKing及圖”是江蘇九鹿

3、王服飾有限公司（簡稱九鹿王公司）的注冊商標(biāo)，注冊的商品類別也主要是第25類商品。2008年11月14日，因?yàn)槁雇豕咎岢錾虡?biāo)異議，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱“商評委”）裁定撤銷九鹿王公司的注冊商標(biāo)，后者不服，遂以商評委為被告，訴至北京市第一中級人民法院，該院于2009年4月3日判決駁回起訴，維持商評委的裁定；九鹿王公司不服判決，又上訴至北京市高級人民法院；2009年9月28日，北京市高級人民法院作出終審判決，支持了九鹿王公司的訴求。根據(jù)我國商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，商標(biāo)局在核準(zhǔn)商標(biāo)注冊時(shí)，不僅要審查商標(biāo)注冊的絕對理由，還要就擬注冊商標(biāo)是否與他人在同一種商品或類似商品上在先注冊的商標(biāo)

4、相同或近似進(jìn)行相對理由的審查。在最初的商標(biāo)法“修改意見稿”中已將相對理由的審查排除，商標(biāo)局在審查階段僅審查商標(biāo)注冊的絕對顯著性特征，將相對理由沖突延后到異議程序或宣告無效程序解決。實(shí)際上大多數(shù)國家都是采用這樣的審查模式，對商標(biāo)注冊的相對理由進(jìn)行審查的國家并不多見。但可能出于對取消相對理由審查所帶來的商標(biāo)注冊質(zhì)量的擔(dān)憂，在征求意見稿中，又堅(jiān)持了現(xiàn)行商標(biāo)法中對相對理由的審查。筆者認(rèn)為：首先，從工作效率上考慮，取消商標(biāo)注冊相對理由的審查勢在必行。雖然說一旦取消相對理由的審查，從理論上說，必然會造成商標(biāo)異議和宣告無效案件的大量增長，但是，絕大多數(shù)商家在申請商標(biāo)注冊時(shí)，為避免以后引起糾紛，肯定會對商標(biāo)的

5、相似性提前進(jìn)行檢索和判斷；即便有商家故意搭便車，選擇與他人相同或相似的商標(biāo)進(jìn)行注冊，也可以在隨后的異議程序中解決，從總量上來看，商標(biāo)局和商評委的工作量并未加大，但這種處理方式，可以大大加快商標(biāo)審查和授權(quán)的進(jìn)度，使得絕大多數(shù)不存在相對理由問題的商標(biāo)盡早獲得注冊，所以，取消相對理由審查，在效率上，利大于弊。其次，從避免國家機(jī)關(guān)卷入民事糾紛上考慮，取消商標(biāo)注冊相對理由的審查也勢在必行。歸根到底，商標(biāo)爭議系當(dāng)事人間的民事糾紛。商標(biāo)注冊的絕對事由與社會公共秩序或善良風(fēng)俗相關(guān)，所以商標(biāo)局不允許違反絕對事由的商標(biāo)注冊是其法定職權(quán)。而商標(biāo)注冊的相對事由僅涉及當(dāng)事人之間的民事權(quán)利糾紛，商標(biāo)注冊管理機(jī)構(gòu)不應(yīng)介入其

6、中，即便介入，也僅應(yīng)以中間調(diào)停者的身份介入，而不應(yīng)作為一方當(dāng)事人出現(xiàn)在訴訟程序中。二、關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)在“九鹿王”商標(biāo)爭議案件中，九鹿王集團(tuán)之所以認(rèn)為其商標(biāo)不應(yīng)撤銷，還因?yàn)槠渖虡?biāo)系“馳名商標(biāo)”，而按照最高人民法院于2009年4月21日出臺的司法解釋關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見，“對于注冊使用時(shí)間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成自身的相關(guān)公眾群體的商標(biāo)，不能輕率地予以撤銷。”所以，其認(rèn)為商評委撤銷其商標(biāo)的行為系“輕率”之舉。實(shí)際上，對馳名商標(biāo)的保護(hù)幅度可以延伸到何種程度，在國際上原本并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，到了TRIPS協(xié)議，才將馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展到有權(quán)禁止他人在“不相類似

7、”的商品或服務(wù)上使用相同標(biāo)識，而且其前提是這種使用會“暗示與馳名商標(biāo)有某種聯(lián)系”。我國現(xiàn)行商標(biāo)法對馳名商標(biāo)的保護(hù)集中體現(xiàn)在商標(biāo)法第十三條，對未注冊馳名商標(biāo)也予以保護(hù)，對已注冊馳名商標(biāo)則進(jìn)行跨類保護(hù)；第四十一條規(guī)定對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人提起撤銷商標(biāo)注冊的申請不受五年時(shí)間的限制。征求意見稿對馳名商標(biāo)的規(guī)定基本上予以保留，但明確規(guī)定，馳名商標(biāo)的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)注冊、評審、管理等行政處理程序和商標(biāo)民事糾紛訴訟程序中，根據(jù)案件當(dāng)事人的請求進(jìn)行認(rèn)定”，這就從立法上確立了馳名商標(biāo)的個(gè)案認(rèn)定和被動認(rèn)定，著意糾正我國馳名商標(biāo)保護(hù)的異化現(xiàn)象，即廣泛存在的批量認(rèn)定、主動認(rèn)定。在“九鹿王”案中，圍繞馳名商標(biāo)，主

8、要涉及到這樣幾個(gè)問題：第一，馳名商標(biāo)的認(rèn)定問題。我國現(xiàn)行商標(biāo)法只對馳名商標(biāo)的認(rèn)定列舉了判斷標(biāo)準(zhǔn)，并未規(guī)定由什么部門對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。實(shí)踐中既有行政認(rèn)定又有司法認(rèn)定，前者是在商標(biāo)管理及商標(biāo)異議和爭議程序中，由商標(biāo)局或商評委依法進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定；后者是法院在審理商標(biāo)爭議案件時(shí)，如果當(dāng)事人提出其商標(biāo)是馳名商標(biāo)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)是否馳名進(jìn)行審理。如果當(dāng)事人對涉及的馳名商標(biāo)持有異議的，法院也應(yīng)依商標(biāo)法第十四條的規(guī)定進(jìn)行審查。在本案中，“鹿王”商標(biāo)是經(jīng)商標(biāo)局認(rèn)定的“馳名商標(biāo)”，“九鹿王”商標(biāo)則經(jīng)法院認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”，但鹿王集團(tuán)認(rèn)為司法認(rèn)定馳名商標(biāo)只具有個(gè)案效力，并不能作為認(rèn)定案件事實(shí)

9、的依據(jù)。實(shí)際上，無論是行政認(rèn)定還是司法認(rèn)定，對于馳名商標(biāo)來說，都應(yīng)只具有個(gè)案認(rèn)定的效力。因?yàn)轳Y名商標(biāo)是一個(gè)動態(tài)的發(fā)展過程，無論哪種方式的認(rèn)定，只能對認(rèn)定當(dāng)時(shí)的情況進(jìn)行判斷，過了那個(gè)時(shí)候，可以認(rèn)定為馳名商標(biāo)的因素可能就會發(fā)生摘自：畢業(yè)論文答辯流程變化，商標(biāo)可能依然馳名，當(dāng)然也可能不再馳名。不過，在我國，“馳名商標(biāo)”這一稱謂承載了更多的超越商標(biāo)法的內(nèi)容，比如它會成為廣告宣傳的噱頭，成為地方政府的政績工程，因而，便具有了超越個(gè)案的意義。尤其是行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)，實(shí)踐中通常都是作為事實(shí)對待的。為了改變這種狀況，商標(biāo)局或商評委定期認(rèn)定并公布馳名商標(biāo)的做法應(yīng)該停止，商標(biāo)是否馳名，是由市場決定的，自己的商標(biāo)

10、是否是馳名商標(biāo)，也應(yīng)由商標(biāo)所有人在商標(biāo)爭議中主張，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)介入。     第二，當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)都是馳名商標(biāo)時(shí)，對商標(biāo)爭議的處理問題。本案中，“鹿王”和“九鹿王”商標(biāo)都主張自己是馳名商標(biāo)，而且確實(shí)一個(gè)是行政認(rèn)定的，一個(gè)是司法認(rèn)定的，所以九鹿王集團(tuán)認(rèn)為其商標(biāo)不應(yīng)隨意裁撤。現(xiàn)行商標(biāo)法中并未規(guī)定，如果訴爭商標(biāo)與異議人所持商標(biāo)都是馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)如何解決。對于已注冊商標(biāo)的撤銷申請期限是五年，除非能夠證明對方是惡意注冊，馳名商標(biāo)所有人才不受五年時(shí)限的限制（當(dāng)然本案中異議人主張權(quán)利時(shí)并未超出五年時(shí)限）。如果在五年時(shí)間內(nèi)，后注冊商標(biāo)雖然與在先注冊的馳名商標(biāo)相同或近似，但經(jīng)

11、過商標(biāo)所有人的努力，該商標(biāo)也在相關(guān)公眾中具有了很高的知名度，達(dá)到了馳名商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)，在先注冊的商標(biāo)是否仍能以其與之相同或近似為由主張撤銷呢？。    是由來已久，以維權(quán)為例，一件商標(biāo)侵權(quán)案件，從行政復(fù)議、行政訴訟到民事訴訟，一般要經(jīng)過5-7道程序，歷時(shí)四五年乃至六七年極為常見。商標(biāo)狀況的長期懸而未決，使得當(dāng)事人要么被迫另行更換商標(biāo)使用，要么冒險(xiǎn)繼續(xù)使用，當(dāng)事人贏了官司、輸了市場的情況也時(shí)有發(fā)生。征求意見稿根據(jù)商標(biāo)法新加坡條約的規(guī)定，將商標(biāo)注冊申答案應(yīng)該是否定的。雖然兩商標(biāo)具有相同或近似性，本來是容易在消費(fèi)者中引起混淆的可能的，但由于在后注冊商標(biāo)所

12、有人的努力，其商標(biāo)也達(dá)到了馳名商標(biāo)的要求，這說明其在相關(guān)公眾中已具有了很高的知名度，其消費(fèi)群體不會將其與其他商標(biāo)相混淆，所以，在先注冊的馳名商標(biāo)要求撤銷該商標(biāo)的主張不應(yīng)該支持。商標(biāo)最主要和最原始的功能就是用來區(qū)分商品或服務(wù)的來源，使消費(fèi)者不至于混淆，既然不會造成消費(fèi)者誤認(rèn)，自然也不需對其撤銷或宣告無效。三、關(guān)于商標(biāo)爭議案件的審理期限在“九鹿王”案件中，自鹿王集團(tuán)提出商標(biāo)撤銷申請起，到進(jìn)入司法程序之前，已歷時(shí)三年多（商評委于2008年11月14日作出商評字2008第26104號商標(biāo)爭議裁定，撤銷了爭議商標(biāo)），到二審結(jié)束，已經(jīng)是四年多時(shí)間。九鹿王集團(tuán)認(rèn)為商評委和一審法院在裁決是否應(yīng)該撤銷爭議商標(biāo)時(shí)

13、，僅僅以鹿王集團(tuán)申請撤銷“九.鹿王”商標(biāo)之日作為判斷的時(shí)間點(diǎn)，至于提出申請后九鹿王集團(tuán)如何發(fā)展卻置之不顧，而是非常靜態(tài)、孤立地看待兩個(gè)商標(biāo)是否相似，這是不負(fù)責(zé)任的。筆者認(rèn)為，商評委及一審法院裁決所依據(jù)的時(shí)間點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)模绻麑愖h人提出異議后商標(biāo)的發(fā)展?fàn)顩r考慮在內(nèi)，是不符合法理的，因?yàn)楫愖h人所訴的行為乃是提出異議申請時(shí)被異議人的行為，而非其后的行為，所以，無論是商評委還是一審法院，都只能對異議受理時(shí)商標(biāo)及企業(yè)的狀況進(jìn)行審理。當(dāng)然，這種符合法理的處理也會產(chǎn)生這樣的問題：一旦被異議人經(jīng)過努力經(jīng)營，其商標(biāo)成為了真正的馳名商標(biāo)，消費(fèi)者對兩個(gè)商標(biāo)不再會產(chǎn)生混淆之可能，這時(shí)候再撤銷異議商標(biāo)既無必要（因?yàn)樯虡?biāo)

14、的主要功能就是幫助消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來源），又會給被異議人造成極大損害，其在商標(biāo)上的所有宣傳和投入都將因?yàn)樯虡?biāo)撤銷而付諸東流。所以，這就要求加快該類案件的審理速度：首先，應(yīng)該在新的商標(biāo)法修改中比照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，為商標(biāo)評審案件設(shè)立審理期限，至于多長時(shí)間合適，應(yīng)綜合各方面情況酌情規(guī)定，不過不宜超過一年。這樣才不至于出現(xiàn)權(quán)利不穩(wěn)定狀態(tài)，最大限度保護(hù)爭議各方當(dāng)事人利益，也會盡量避免出現(xiàn)已不會給消費(fèi)者造成混淆之可能的馳名商標(biāo)被撤銷的情況。其次，對于因違反相對事由已注冊商標(biāo)提出商標(biāo)爭議的時(shí)限，應(yīng)大大縮短。現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，對已注冊的商標(biāo)有爭議的，除了商標(biāo)注冊違反不得注冊的絕對事由之外，對于因違反

15、不得注冊的相對事由的商標(biāo)，可以自該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊之日起五年內(nèi)，向商評委申請裁定撤銷該商標(biāo)。在資訊不發(fā)達(dá)的時(shí)代，五年的異議期比較合適，但是，鑒于現(xiàn)在資訊的獲得更加便捷，商標(biāo)權(quán)人很容易快速查詢到商標(biāo)注冊情況，所以，這個(gè)異議期完全可以縮短，筆者認(rèn)為，以三年時(shí)間較為合適，因?yàn)樯虡?biāo)法規(guī)定，如果注冊人在三年內(nèi)不使用的，商標(biāo)局可以撤銷其商標(biāo)。所以，在先權(quán)利人在這期間，既可以通過書面查詢，也可以通過當(dāng)事人的使用，來判斷其是否構(gòu)成侵犯在先商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。最后，對于在先商標(biāo)權(quán)人未及時(shí)履行權(quán)利的，如果本來已構(gòu)成與在先商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)經(jīng)過發(fā)展，已獲得較高知名度，或者已達(dá)馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者不致產(chǎn)生混淆之可能的，

16、應(yīng)保護(hù)在后商標(biāo)持有人的利益，不能隨意裁撤。這既符合最高法院司法解釋中提到的為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，也符合商標(biāo)法的立法宗旨，因?yàn)樯虡?biāo)最主要的功能即是區(qū)分商品或服務(wù)來源，消費(fèi)者無混淆之可能了，商標(biāo)的功能就達(dá)到了，此時(shí)再予裁撤，既無必要也不合理。商標(biāo)注冊和維權(quán)周期過長的問題已是由來已久，以維權(quán)為例，一件商標(biāo)侵權(quán)案件，從行政復(fù)議、行政訴訟到民事訴訟，一般要經(jīng)過5-7道程序，歷時(shí)四五年乃至六七年極為常見。商標(biāo)狀況的長期懸而未決，使得當(dāng)事人要么被迫另行更換商標(biāo)使用，要么冒險(xiǎn)繼續(xù)使用，當(dāng)事人贏了官司、輸了市場的情況也時(shí)有發(fā)生。征求意見稿根據(jù)商標(biāo)法新加坡條約的規(guī)定，將商標(biāo)注冊申請的“一標(biāo)一類”改為“一標(biāo)多類”，分案

17、申請、分割注冊，也簡化了申請和審查程序，有助于加快審查速度；但對于原“修改意見稿”中的撤銷公告、不予注冊前的申辯程序并未予以保留，這不符合商標(biāo)法新加坡條約規(guī)定的在駁回決定最終做出前應(yīng)給予申請人申明意見的機(jī)會的規(guī)定。我國已加入該條約，所以應(yīng)對現(xiàn)行商標(biāo)法中不符合條約規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行修改，而不是只進(jìn)行細(xì)枝末節(jié)的改變。四、結(jié)語2008年6月5日，國務(wù)院頒布了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要，提出要“提升我國知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家”。在“專項(xiàng)任務(wù)”里，提出商標(biāo)建設(shè)上應(yīng)切實(shí)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的合法權(quán)益；支持企業(yè)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，在經(jīng)濟(jì)活動中使用自主商標(biāo)；充分發(fā)揮商標(biāo)在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化中的作用及加強(qiáng)商

18、標(biāo)管理。尤其對我國的企業(yè)來說，在全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的背景下，要盡早走出困境，就要提高企業(yè)的核心競爭力，而無論是高科技領(lǐng)域還是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，企業(yè)的核心競爭力就是包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)。為了配合國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，我國商標(biāo)法的修改也加快了進(jìn)度，力爭盡早出臺。我國在2008年1月29日簽署了商標(biāo)法新加坡條約，其中的很多規(guī)定也要反映到商標(biāo)法的修改中，所以，這次修改將是一次全面、細(xì)致的修改。我們有理由相信，在我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、各項(xiàng)法律設(shè)施更加完備的今天，為更好保護(hù)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)法能夠呈現(xiàn)給我們一個(gè)更加完備和科學(xué)的修改稿。注釋商標(biāo)法第28條：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)法新世紀(jì)初的若干研究重點(diǎn)，北京：法律出版社，2004年，第312頁。黃暉：商標(biāo)法，北京：法律出版社，2004年，第259頁。呂西峰：內(nèi)蒙古鹿王羊絨有限公司二審代理人北京