1、、我國現行意定監護制度概述（一）意定監護的概念與特點1. 意定監護的概念意定監護是指被監護人具有完全判斷能力時， 根據自己的意愿預先確定監護人并與之簽 訂委托監護合同，賦予監護人在自己喪失判斷能力時行使自己監護事務的全部或部分代理 權，并對其人身、財產和其他合法權益踐行照顧和管理的法律制度。意定監護制度主要分為意定監護合同和公權力監督兩部分， 意定監護合同也稱委托監護 合同， 是意定監護制度的核心， 是指委托人與受托人約定，在委托人因年老、精神或智力障 礙及其他意思能力衰退或喪失的事由發生時， 將自己的人身、 財產， 醫療等事項全部或部分 委托給受托人， 由受托人按照委托權限進行管理的委托合同

2、。 另外， 公權力監督是指為防止 受托人在對委托人人身、 財產管理過程中濫用權限損害受托人利益， 由法院選任監督人對受 托人進行監督。如此，通過委托監護合同最大限度的實現了委托人的自我決定權，并通過 公權力監督確保能夠援助和保護被監護人利益， 也為公證程序介入意定監護提供了可行性途 徑。2. 意定監護的特點意定監護制度與法定監護制度、 委托監護制度不同， 其最大的特點就是尊重被監護人的 意愿， 意定監護制度不管是在監護人的選任過程中， 還是在監護事項的委托過程中， 都是由 被監護人自己確定的。 這個特點使意定監護的立法宗旨即意定監護制度是為應對當今中國所 面臨的老齡社會而創設的老年人保護制度同

3、時其尊重老年人的自我決定權得到了有效的體 現。（二）意定監護的發展背景與立法現狀中國是目前世界上唯一一個老年人口超過 2億的國家。 據官方統計， 2014年中國 60 周 歲及以上人口 21241 萬人，占總人口的 15.5%.其中 60 周歲以上人口占總人口比例的 10.1%， 這說明中國已是一個典型的老齡化國家。 根據全國老齡工作委員會的辦公室公布的數據， 到 2020 年，我國老年人口將達到 2.48億，老齡化水平將達到 17%，根據調查， 我國 65 歲以上 的人群中老年癡呆癥的發病率為 65%以上，并且每年正以 1.3%的速度遞增。據預測，本世 紀中葉老年人口數量將達到峰值， 超過

4、4 億，屆時每 3 人中就會有一個老年人。 如何養老已 成為擺在我們面前的現實性問題。 隨著我國老年人人口的激增， 老年人權益保護的也越來越 受到重視， 并且現有的成年人監護制度已經無法解決老年人所面臨的身理肌能的衰弱， 財產 的保障等問題。 許多發達國家就對現行的機制進行修改， 新型的權益保障方法涌現， 意定監 護便在此時應運而生。由于年老、 疾病等原因， 有不少老年人不同程度出現了意識和神志狀態的異常， 行為能 力因此受到限制， 無論從自身生活的需要還是從參與家庭或社會事務的需要而言， 均有必要 給予輔助。 中國當今社會中，獨居的老人比例也在逐漸增多， 對于獨居老人來說， 傳統的家 族式生

5、活方正慢慢被打破， 無論是在農村還是城市， 家庭成員因為工作等原因導致居住空間 上相對分離、 家庭成員內心距離面臨疏遠， 傳統觀念中， 成年子女與父母原本緊密的聯系正 在發生變化。 因此，傳統環境下失智老年人與獨居老年人監護機制亟待得到更全面的完善與 發展。意定監護最先起源于 1954 年美國弗吉尼亞州創設的持續性代理權制度，此后，德國在 此基礎上創設了照管制度， 日本創設了任意監護制度。 自 20世紀 60年代開始， 隨著人權觀 念興起，越來越多的國家重視成年監護制度的改革。美國、英國、法國等國先后進行了大規 模的監護立法改革， 將那些能力逐漸減弱的老年人亦納入監護范圍， 引入“尊重主體決定

6、權” 、 “維持生活常化” 等理念， 最大程度地保障了老年人殘存的意思能力和自主意識。 隨著法制 的不斷進步， 越來越多的國家在域外法的影響下， 開始建立起以意定監護制度為主要內容的成年監護制度。例如日本在 2000 年 4 月開始實施新的成年后見制度，愛爾蘭法律改革委員 會的脆弱成年人與法律 （ 2006年 83號文件）也引入了一些新理念，中國臺灣在2009 年末也開始施行，韓國亦于 2011 年初公布了修正后的民法，其中就引入了成年監護制度。這 些都為意定監護機制在我國的建立與完善提供了較為豐富的樣本與經驗。（三）對我國現行意定監護制度的評述意定監護的本質和特定就是尊重被監護人自決意識，

7、通過法律等強制性措施來有效保障 老年人的權益。 這個制度的建立和推行的符合我國當前的國情， 以及我國現在正面臨的問題。 這一制度的推行有利于緩解社會矛盾，促進社會和諧。如今我國老齡化趨勢的越來越嚴重， 這引發了許多社會問題， 也嚴重阻礙了我國經濟的持續發展和社會的和諧穩定。 老齡人口的 增多，以及現在社會風氣和一些人文因素的惡化， 導致了現在實行的一種以近親屬為監護人 的監護制度已經無法滿足現在的要求。 隨著現在國際監護制度的不斷改革和深化， 成年監護 制度已不再是一個單純的民事領域里的一個制度， 它與社會保障和社會保險之間都有密切的 關系。也漸漸的成為了現代福利政策的重要組成部分。 鑒于我國

8、傳統的子女贍養老人只是道 德方面的約束， 對拒絕贍養老人和拋棄老人等惡習缺乏強制執行力， 我們就有必要采用法律 約束等強制性的手段來保障老年人的權益。2016年 3 月 15日，全國人大常委會通過的民法總則中的監護部分體現了現代監護 制度的最新發展， 而其中的意定監護制度更是擴大了適用意定監護的法律主體， 對于老齡化 趨勢日益明顯的當今中國社會而言意義重大。 同時，老年人權益保障法 第 26 條規定，“具 備完全民事行為能力的老年人， 可以在近親屬或者其他與自己關系密切， 愿意承擔監護責任 的個人、組織中協商確定自己的監護人。 監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時， 依法承擔監護責任。

9、 老年人未事先確定監護人的， 其喪失或者部分喪失民事行為能力時， 依 照有關法律的規定確定監護人。 ”這個規定填補了我國當前監護制度中對成年意定監護制度 的立法空白。 但值得重視的是， 我國的成年意定監護制度不僅具有優點， 同時也存在一定的 缺陷，有待完善。1. 我國現行意定監護制度的優點通過民法總則和老年人權益保障法 ，我們可以看出意定監護制度的主要適用對 象是老年人，基于當前老齡化逐日嚴重、 空巢老人日漸增多的社會現實，老年人對通過 “意 定監護”的方式確定符合自己心意的監護人的需求亟待滿足， 而待民法通則 正式實施后， 老年人通過對采用“意定監護” 方式為自己選定監護人的實例則會大大增多

10、。而我國民法 通則 和老年人權益保障法 所規定的意定監護制度正是通過老年人自己為自己確定的監 護人在老年人完全或者部分喪失民事行為能力時對老年人行使監護權的方式， 為老年人能夠 安享晚年提供了一定的法律保障，對老年人自己的合法權益進行了一定的保護。2. 我國現行意定監護制度的缺點我國現行的成年人監護制度也存在著一些問題， 無法適應新情勢的發展。 一，現行的成 年人監護制度都是通過法律和限制被監護人的行為能力，雖然保障了被監護人的財產安全， 但是被監護人的心理是得不到滿足的， 他們的意志沒有得到充分的尊重。 二，監護監督機制 不夠健全， 監護人怠于履行職責的情況時有發生， 但是由于監護監督機制的

11、不完善， 實際情 況得不到充分的考量和證實。 三，被監護人的范圍太過狹窄， 難以發揮監督的有效價值。 四， 我國現有的成年人監護制度在考察監護人任職資格時， 對監護人的經濟能力過于側重， 對于 監護人的道德品質，文化程度，基本素質等情況考慮較少。這樣不利于監護的實行。三、公證制度介入意定監護的理論依據與法律價值（一）公證制度介入意定監護的理論依據1.民法總則為公證制度介入意定監護提供了可能的空間民法總則 第 33 條規定，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬，其他 愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商， 以書面形式確定自己的監護人。 協商確定的監護 人在該成年人喪失或部分喪失民事行為

12、能力時，履行監護職責。 ”該條規定體現了意定監護 制度的預防功能， 此次民法總則 中正式寫入意定監護條款， 擴大了意定監護的主體范圍， 豐富了意定監護的內涵， 對意定監護制度有著里程碑式的意義， 也為公證介入意定監護領域 提供了更大的空間。 因此， 在當事人使用意定監護制度時， 合適的兼具公權性質的司法機構 的輔助支持就顯得必不可少了。在 民法總則 的第 30 條規定，“依法具有監護資格的人之 間可以協議確定監護人，協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。 ”這一條規定為公 證制度介入意定監護提供了可能的空間， 也就是說， 在對于發生一些監護糾紛的情形下， 公 證機構可以發揮其中立、公正、公

13、信的優勢和行使公共監護人的職能。2.中國地方立法為公證制度介入意定監護提供了直接依據 在中國地方立法中對公證參與老年人意定監護事務已經有了更加明確的規定。 2016 年 5月 1 日起施行的上海市老年人權益保障條例第十八條規定 ：“具備完全民事行為能力 的老年人， 可以在近親屬或者其他與自己關系密切、 愿意承擔監護責任的個人、 組織中協商 確定自己的監護人， 并通過公證等方式予以明確。 老年人未事先確定監護人的， 其喪失或者 部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人。 ”從該條規定可以看出公證被 作為一種明確協商意定監護的方式寫入條文，這也為公證介入意定監護實踐提供了直接依 據，隨

14、著民法總則 的通過，公證制度介入意定監護將對整個意定監護制度的實施提供強 有力的保障。3. 監護公法化加大了意定監護對老年人的保護力度在老齡化背景下產生的意定監護制度， 其主要針對的對象就是老年人， 而老年人隨著年 齡的增長其智力、 體能等身體各方面的技能都在慢慢下降， 屬于社會的弱勢群體， 需要加大 保護的力度。 監護公法化屬于私法公法化的一種表現形式， 而私法公法化是法律以維護公共 利益和弱勢群體的權益為中心， 通過國家干預使民事主體行使民事權利時承擔相應的公法義 務或者由國家直接承擔保護弱勢群體的義務， 達到個人利益與公共利益的一致， 最終實現實 質正義。由此可見， 公證制度介入意定監護

15、是國家以一種積極的姿態介入意定監護這一私人 領域， 維護老年人的合法權益， 更能夠體現出意定監護的優勢所在， 為老年人能夠安享晚年 提供了實質基礎， 加大了意定監護對老年人的保護力度， 同時這也將會是監護公法化改革的 重要契機，將為國家介入干預監護這一制度打下良好的理論基礎。4. 私法自治與公權力介入之間的平衡為意定監護制度提供了雙重保險 意定監護制度屬于私法制度， 其核心的原則就是私法自治， 但是為了維護被監護人的合 法權益， 適當的公權力介入是必不可少的。 公證機關在意定監護中所充當的公共監督人的角 色使老年人在完全或部分喪失民事行為能力時不會因為無人監護而使監護人濫用其監護權， 此時的公

16、權力介入就起到了一個緩解的作用。 公證機關對老年人完全或部分喪失民事行為能 力時的監護人的監督對意定監護所主要針對的老年人群體而言，無疑是上了雙重的保險。 （二）公證制度介入意定監護的法律價值公證可以逐步實現對老年人意定監護協議的公示功能。 中國公證法 的制度設計已經 給以公證方式進行監護登記創造了制度條件， 中國公證協會作為公法組織也具備建立中國監 護登記查詢庫的實踐準備。公證法 第十二條規定， 公證機構依法可以辦理的輔助性法律事務， 其中包括 “法律、 行政法規規定由公證機構登記的事務” ，公證機構可以根據法律或行政法規規定進行監護權、 監護協議等的登記。 而且公證機構的監護登記建立在實質

17、審查基礎上， 不是簡單的形式審查 后的信息記載， 因此其具備充分的公信力基礎。 目前中國公證機構進行的動產抵押登記、 遺 囑登記等均取得了很好的效果。 目前， 中國公證遺囑查詢庫已經建立多年， 在全國范圍內不 斷整合各地公證機構積累的遺囑數據， 打通了從數據錄入到查詢的各個技術支持環節， 形成 了相對完整的數據登記、維護和查詢利用規范。在此經驗基礎上，通過豐富錄入信息內容， 可以十分容易地建立起中國的意定監護登記數據庫， 并可以使公證參與的老年人意定監護制 度產生更加廣泛的社會效用， 如有條件地向法院公開部分信息， 保障民事審判的準確， 同時 也可以供財產登記部門在審查涉及被監護人財產處分行為時查詢， 確保登記的合法準確。 截 至 2014 年底， 中國共有 3006 家公證機構， 遍布全國各地， 可以方便各地當事人辦