1、外商收購中國企業產權的法 律 探 討北京道和律師事務所 主任律師 黃鷹 本文曾刊登于一九九八年六月資本市場 企業產權交易對于我國各界人士已不是一個陌生的名詞，而且伴隨著市場經濟的深入而不斷付之于實踐。企業產權流動，首先是在國內法人企業之間進行，但目前外商介入我國產權交易市場已成為一種普遍現象。由于目前我國有關產權交易的法律、法規尚不完善，所以外商收購中國企業產權所涉及的法律問題已經相當復雜和具體。外商收購中國企業產權，是指外商通過出資購買或采用其它方式占有我國企業的全部或部分產權，變更原有企業性質， 重組成外商獨資企業或合營企業。外商既可以購買企業全部產權，也可以購買企業部分產權控股或參股經營

2、。以下將分三個部分探討外商收購中國企業產權的法律問題：一、 商收購中國企業產權所面臨的法律環境；二、 外商收購中國企業過程中如何確立目標企業和被收購企業的產權主體；三、 外商收購中國企業的簡要程序和中國政府審批的基本原則。一、 外商收購中國企業產權所面臨的法律環境 外商收購中國企業產權，目前沒有一部完整的法律或行政法規予以標準，但在中國政府頒布的法律、行政法規和政府部門法規性文件中均有涉及，原則上允許外商在符合中國法律規定的前提下收購中國企業產權。鑒于中國企業種類較多，我們僅就四種企業類型探討外商收購中國企業的法律可行性。（一） 商收購中國國有企業的相關部分法律規定 中國國有企業實為全民所有制

3、工業企業的縮寫，全民所有制工業企業是由1988年頒布的中華人民共和國全民所有制工業企業法進行標準，是依法自主經營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產和經營單位。企業的財產屬于全民所有，國家依照所有權和經營權別離的原則授予企業經營管理。企業對國家授予經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。1、關于出售國有小型企業產權的暫行方法是由中國國家體改委、財政部、國家國有資產管理局1989年1月頒布的部門規章，是中國最早明確外商收購中國小型國有企業產權的法律依據。暫行方法第六條規定：“國有小企業產權的購買者，可以是國內全民所有制企業、集體所有制企業、鄉鎮企業、“三資”企業、私營企業、合伙團體和個人

4、?！钡诙粭l進一步明確規定：“外商、僑商、港澳臺胞購買國有小企業，除商業企業和國家另有規定外，可參照本暫行方法執行?！睆亩_定，外商可以收購中國小型國有企業產權。2、國有企業財產監督管理條例以行政法規的形式明確了國有企業產權可以進行轉讓與產權交易，并可向外商轉讓。 1994年7月29日，國務院頒布了國有企業財產監督管理條例。該條例第三十七條規定：“企業向個人、私營企業、境外投資者等轉讓企業產權的，應當依照國務院規定的權限和程序報經批準?！钡谌藯l規定：“企業改組為股份制的，或者與外商實行合資經營、合作經營的，或者轉讓企業產權的，應當遵守有關法律、行政法規和國家有關規定。”上述兩條規定，確定

5、了國有企業的產權是可以轉讓的，而且可以向不同所有制的企業進行轉讓，包括向外商轉讓，但須按有關規定取得相關部門的批準。3、相關法規性文件對外商收購中國企業產權的法律確認。 11992年國家國資局、國家計委、國務院經貿辦、財政部、經貿部、國家工商局關于舉辦中外合資、合作經營企業和向外商出售國有資產必須嚴格執行對中方資產進行評估的有關規定的緊急通知(國資辦發199288號)強調，企業在與外商合資、合作經營涉及各方資產權益時)或向外商出售國有資產產權前必須嚴格按照國有資產評估管理方法及其實施細則，對中方國有資產進行認真評估；非國有資產與外商共同舉辦中外合資、合作企業的中方，可參照上述規定評估資產，并且

6、規定，各級政府、各有關部門向外商出售國有資產產權必須經過審批。 2同年12月，國務院辦公廳以國辦函1992108號 關于黑龍江省向外商租賃、出售企業產權的復函文，再次明確了向外商出售企業產權的法律可行性。3對外貿易經濟合作部1996年11月下發的指導外商投資企業審批工作的意見確立了中國企業以向外商轉讓企業股權舉辦外商投資企業方式。 國有企業作為中國最主要的企業類型，現在正處在改革的關鍵時刻，亟待向現代化企業制度轉變，通過外商收購國有企業產權將其改組為有限責任公司或股份，不失為改制的有效途徑之一。（二） 集體所有制企業 集體所有制企業早在50年代就已經存在，發展到90年代，情況發生很大變化，目前

7、由90年代初國務院頒發的集體所有制企業條例和其它相關部門規章進行標準。集體企業依照其性質、設立部門等區別可分為八種類型，較為復雜。從目前法律規定上看，國家不限制集體所有制企業產權向外商轉讓，只有涉及到國有股權的情況下才受到一些限制。（三） 有限責任公司和股份1有限責任公司的股權轉讓 我國公司法于l 993年12月29日頒布，1994年7月 1日起施行。公司法的出臺，使我國境內的有限責任公司和股份的法律行為得以標準，進而促進了現代化企業制度發展的過程。該法中有關出讓股權的規定同樣適用于外商收購中國公司產權的行為。 有關有限責任公司的股權轉讓問題，公司法第三十五條規定：“股東之間可以相互轉讓其全部

8、出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”由此明確了有限責任公司股權轉讓的主體，轉讓的程序，并在第三十八條和第四十六條規定了股東會和董事會對公司合并、分立、變更公司形式等的決定程序。 國有獨資公司，按照公司法規定，是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司，并在第七十一條中規定：國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產權轉移手續，并授

9、權公司董事會決定企業的合并、分立。 雖未規定具體程序及方法，但明確了國有獨資公司的產權主體。2股份的股權轉讓 股份由于公司的公開性，從而導致其股權轉讓的復雜性。我國自股份出現，有關股權轉讓的立法隨著股份公司的發展不斷得到完善。 (1) 中華人民共和國公司法 (下稱 公司法)；(2) 股份國有股權管理暫行方法(下稱 股權管理方法 ) ，1994年3月11日國家國有資產管理局和國家體改委聯合下發；(3) 國務院辦公廳轉發國務院證券委關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商請示的通知 (1995年9月28日)(國辦發199548號) (下稱通知 ) 。公司法中規定：(1) 股東轉讓股份必須在依法設

10、立的證券交易場所進行，并規定了各種股票轉讓的方式、方法。(2) 國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。轉讓或者購買股份的審批權限、管理方法，由法律、行政法規另行規定。(3) 發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。(4) 股份合并或者分立，必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。 股權管理方法中規定：國有股權可以依法轉讓 國家股權的轉讓應以調整投資結構為目的，必須由持股單位提出申請說明、轉讓目的、轉讓收入投向、轉讓數額、對象、方式、轉讓定價和轉讓時間等；申請要報國家國有資產管理局和省級國有資產管理部門審批；向境外轉讓國有股權的要報國家國有

11、資產管理局審批；國家股權轉讓數額大，涉及絕對控股權和相對控股權變動的，須經國家國有資產管理局會同國家體改委及有關部門審批。 非國有資產管理部門持股的股權單位轉讓國家股權后，須向國有資產管理部門報告轉讓收入的金額、轉讓收入的使用計劃及實施結果。 通知中規定： (1) 在國家有關上市公司國家股和法人股管理方法頒布之前，任何單位一律不準向外商轉讓上市公司的國家股和法人股。在國家有關管理方法頒布后，按規定執行。 (2) 各級人民政府和國務院有關部門要立即停止審批向外商轉讓上市公司的國家股和法人股事項。綜上，關于有限責任公司和股份的股東向外商轉讓公司產權是有法可依的，但目前上市公司的國有股和法人股的轉讓

12、予以凍結，但待中國股市進一步標準后將會解凍。(四) 外商收購外商投資企業產權所涉及的法律規定中國關于外商投資企業的法律是我國標準有限責任公司最早的法律，發展到目前可以說外商投資企業股權轉讓是中國企業股權轉讓最標準的，因有完備的法律規定。1、關于中外合資企業中華人民共和國中外合資經營企業法及其實施細則規定：(1) 中外合營者可以向第三者轉讓其全部或部分出資額，但須經合營他方同意，而且合營他方有優先購買權；(2) 合營一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠；(3) 所有轉讓均須得到原審批機構批準。 2、關于中外合作企業中華人民共和國中外合作經營企業法及其實施細則規定：合作各方

13、之間相互轉讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉讓屬于其在合作企業合同中全部或者部分權利的，須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。 3、外資企業中華人民共和國外資企業法及其實施細則規定：(1)外資企業可以分立或合并，但須經審批機關批準；(2) 外資企業可將其財產或者權益對外抵押、轉讓，但須經審批機關批準。4、外商投資企業投資者股權變更的假設干規定1997年5月，對外貿易合作部和國家工商行政管理局發布了外商投資企業投資者股權變更的假設干規定，該規定非常詳細地規定了外商投資企業股權變更的七種情況，特別對股權轉讓所應必備的文件及內容、程序均進行了相當完善的標準。上述規定是目前中國有關企業產權交易

14、方面最為完善的法律規定。(五) 外商收購中國企業產權，均應符合1995年6月對外經濟貿易合作部頒發的指導外商投資方向暫行規定及 外商投資產業指導目錄的規定。 暫行規定將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并將鼓勵、限制、禁止三類列入目錄。對上述各類的外商投資項目均規定了嚴格的審批級別、程序及違反本暫行規定的各類責任人的責任。1997年底，中國對目錄進行了調整。 (六) 目前國家有關部門正在制訂企業國有產權交易管理暫行規定和向外商轉讓上市公司股權管理暫行規定 在交易方法中，對出讓大、中、小型國有企業產權，地方管理的中、小型國有企業產權以及事業單位直接擁有出資權的國有企業的審批程序將作出詳

15、細規定，并將規定國有企業產權的受讓方必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、自然人或其它組織，可以是國內的，也可以是外國及港、臺、澳等地區的。同時暫行方法還將對產權交易程序作出規定。本暫行方法將適用于行政事業單位國有資產產權出讓、股份(不含上市公司)和有限責任公司(含中外合資經營公司)國有股權出讓以及集體企業中國有資產產權的出讓。 在轉讓股權方法中，將明確規定國家股和國有法人股均可向外商轉讓；向外商轉讓國有股權要符合國家產業政策， 促進投資結構調整及優化資產配置，對國家禁止外商投資的領域，其國有股權不能轉讓給外商；國有股轉讓價格確定依據；向外商轉讓國有股權的審批級別、審核程序；國有股轉讓收

16、入的處理；轉讓協議必備條款以及造成轉讓中國有股權益流失責任人應負的責任等。 總之，外商收購中國企業產權在法律上是允許的，雖然有些法律規定有一些限制，但符合國際上通常的作法，另外就是有關企業產權交易的立法尚不完善，應進一步標準企業產權交易市場。二、 外商收購中國企業過程中如何確定目標企業和被收購企業的產權主體(一) 目標企業的選擇 外商收購中國企業產權與外商直接投資建立三資企業本質上一樣，但在具體運作和操作程序上有許多法律問題值得探討。其中一個重要問題就是目標企業的選擇。 做為外商，要想通過收購中國企業產權到達向中國投資的目的，遇到的首要問題就是選擇目標企業。選擇目標企業首先要了解目標企業的法律

17、性質，因為有關法律和政策與企業的法律性質有直接關系；其次是國家有關外商投資指導方向的規定。 1國有企業 從規模上可分為大、中、小型三類：從奴隸關系上可分為中央和地方； 2集體所有制企業 3公司 4外商投資企業5選擇目標企業要與中國有關外商投資指導方向一致(二) 確定目標企業的產權主體 企業產權主體的明確與否，直接關系到企業購并的順利進行，而企業產權主體恰恰與企業性質有密切聯系。我國目前存在的企業形式多種多樣，如國有企業、集體所有制企業、鄉鎮集體所有制企業、私營企業、股份合作制企業、有限責任公司、股份有限責任公司等，而集體所有制企業又可劃分出勞動服務企業、鄉鎮集體企業、集體科技企業、供銷合作社、

18、校辦企業、二輕集體、民政系統福利企業、城市、農村信用合作社等數種形式企業。 不同的企業性質決定了其產權主體的多樣性與復雜性。目前國有企業是我國社會主義市場經濟的重要組成部分，是由中華人民共和國所有制工業企業法(以下簡稱企業法)標準的，之后全民所有制工業企業轉換經營機制條例(以下簡稱條例)又對企業法進行補充規定。上述企業法和條例對國有企業的財產明確規定為全民所有，確立了國有企業的法律地位和企業所擁有的權利，但對國有企業的產權主體未明確予以規定，只規定了“政府或政府主管部門”批準國有企業的合并或者分立，其它行政法規又明確了國有企業可向個人、 私營企業、境外投資者轉讓企業產權，明確國資管理部門在國有

19、企業產權發生變化時的權限，但也未明確產權主體。上述法律、 法規均受當時歷史條件的限制，有關企業產權主體的規定不盡完善，需要國家進一步立法進行明確。實際上我國現在正在推行的現代企業制度主要就是明確企業產權，確定國有企業的產權主體，如從國有企業改制成“有限責任公司”和“股份”， 就是通過法律形式將企業中的國有產權予以明確，并確認國家授權投資的機構或者國家授權的部門作為企業中國有產權的主體。 在目前許多國有企業尚未改制的前提下，可以根據國有企業隸屬部門和政府的意見，確認國有企業的產權主體，從而確定企業產權交易的雙方，推動企業產權交易的順利進行。所以，在購并國有企業的過程中，除了與國有企業進行聯系外，

20、還應與其上級主管部門進行磋商。集體所有制企業的產權主體總是比起國有企業將更為復雜，因為集體所有制的投資結構決定了其企業產權的復雜化與不清晰。集體所有制企業中的產權既有個人、集體，又有國有部分，其中集體部分產權難以量化到個人。集體所有制企業從我國解放初期開始設立了眾多的集體所有制企業，歷經幾十年風風雨雨，特別是我國改革開放以來又批準設立，已涌現出許多著名的企業和企業集團，但由于企業原始投資者不清導致企業產權不清晰，為企業在社會主義市場經濟條件下發展帶來了相當大的難度。如果選擇購并企業為集體所有制企業，首先面臨的就是產權界定工作，只有產權界定清晰，才能明確集體所有制企業的產權主體。如果認為已擁有某集體所有制企業的工商注冊登記等手續材料，盲目將該企業購并過來，就有可能面臨潛在的產權糾紛。目前已有一些集體企業進行了改制，改組成股份合作制企業，或者直接改組成有限責任公司和股份，從而明確了其企業產權和產權主體，但仍有相當數量的集體所有制企業，甚至是大的企業集團，均很難將其企業的產權界定清楚。所以將集體所有制企業作為購并目標企業時要特別予以注意其產權主