1、物權變動體系化思考民法原理 物權變動體系化思考民法原理 王軼教授上傳時間:2010-4-18瀏覽次數:128 字體大小：大 中 小關鍵字：物權變動,體系化,民法原理,思考正文：主持人：尹飛（中國人民大學民商法學博士研究生）尹：歡迎各位來到“民商法前沿”系列論壇。本論壇是由我們人大民商事法律研究中心和北京德恒律師事務所共同舉辦的，旨在活躍我院民商法學的學術氣氛，推動民商法理論研究的深入。本活動將邀請國內外民商法理論界、立法、司法及實務界的專家學者介紹民商法理論前沿問題、最新立法進展和動態以及實務中有重大影響的爭議問題、疑難案例。每次演講的內容都將安排專人整理，在征得演講人同意之后在“中國民商法網

2、”（）上發布。今天，我們十分榮幸的請到了北京大學法學院副教授王軼博士，王軼師兄是我們人大法學院的畢業生，是王利明教授的最得意的弟子之一，在博士畢業后到北大做博士后研究，現在是北大的副教授。不久前，他的力作物權變動論出版，得到了謝懷栻等學界前輩的高度評價。王軼師兄今天演講的題目是物權變動體系化思考民法原理，相信會為我們更好的理解物權變動這一難題帶來新的啟示。下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎王軼博士的精彩演講。王軼：大家好，非常高興回到母校與師弟師妹們一起來探討物權變動問題。我的報告準備分為以下幾個部分:首先第一個部分是介紹我對物權變動模式立法選擇的思考。第二個部分我準備就體系化的思考方法在民法相關問

3、題的討論中，尤其是在與（基于合同行為的）物權變動有關的相關問題討論中的運用。第三個部分將簡單地介紹一下我在思考（基于合同行為的）物權變動相關問題的時候對有關民法的一些原理進行的思考。今天向大家報告的內容主要是這三個部分。 首先介紹第一部分，也就是我在討論物權變動模式的立法選擇這個問題的時候對于相關問題的思考。大家可能都比較清楚，從二十世紀八十年代開始，物權變動模式的立法選擇一直是我國民法學界討論的熱點問題。隨著我們國家民法典，尤其是物權法制訂工作的正式展開和逐步深入，有關物權變動模式立法選擇的討論又逐漸地熱烈起來。從某種意義上來講，我們國家的民法學界對于物權變動模式立法選擇的討論已經使我們國家

4、民法學界對于很多民法基本問題的思考到了一個相對比較深入的程度。而且在一定程度上提升了我國民法學的研究水平。 在以往有關物權變動模式立法選擇的討論中間，大家可能注意到，盡管在很多關于這個問題的討論中間并沒有用專門的篇幅對物權變動模式的立法選擇究竟是一個什么類型的問題這個前提性的問題作出專門的討論。但是實際上我們從事民法的學習和研究，大家都會有這樣的體會，那就是我們對任何一個民法問題的討論都必須首先要探究討論對象的問題的屬性。也就是我們首先應該判定我們研究的問題是屬于民法上的事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題還是具體的立法技術問題。離開了對于討論對象問題屬性的探究我們就無法選擇適當的方法，提

5、出有效的論證。而且離開了對于討論對象問題屬性的探究，學界對相關問題的討論就無法為嚴肅的學術批評的正常進行提供一個最起碼的學術平臺。從這個意義上來講大家對于任何一個民法問題的討論，都應該從一個特定的理論預設出發，那就是在你的心目中討論的這個民法問題它到底是屬于民法中間的哪一種類型問題。按照這樣的思路，我就從分析我們國家學界以往對物權變動模式的立法選擇所進行的討論中，已有的論述是建立在什么樣的理論預設之上，他們是如何認識物權變動模式立法選擇的問題屬性入手來展開我的討論。 經過對民法學界以往學者的研究的梳理，我們可以看到以往民法學界對于這個問題的討論有兩個理論的預設。這兩個理論的預設分別在不同的學者

6、的討論中間被作為進一步論述的前提。第一種理論預設就是把物權變動模式的立法選擇作為一個事實的判斷問題來進行討論。這樣一種理論的預設我們可以在很多文章中間見到。與這樣的理論預設相適應，在學者中間有這樣的觀點，這種觀點就認為在現實的交易關系中，尤其是某些現代的交易關系中間交易關系的當事人的確存在有關于物權變動的意思，既然在交易的實踐中間交易關系的當事人有關于物權變動的意思，那就表明物權行為的獨立性在實踐中間是不可否認的，那么相應的在理論上面也應該是得到承認的。這樣的觀點實際上就是把物權變動模式的立法選擇作為一個事實判斷問題來進行討論。他認為在實踐中的確存在著當事人的關于物權變動的意思，那么在法律上就

7、相應的應該承認獨立的物權行為。與此不同，有一些學者在關于物權變動模式立法選擇的討論中間并不是把這個問題作為事實判斷問題，而是把它作為一個價值判斷問題。認為物權變動模式不同的立法選擇會對交易關系當事人之間的利益安排產生實質性的影響。與這樣的理論預設相對應，有這樣一種理論觀點。這種觀點認為，在我們國家的物權立法上承認或者不承認物權行為的獨立性，將會妥當或者不妥當的對于當事人之間的利益關系做出安排。這樣的論點實際上就是把物權變動模式的立法選擇作為一個價值判斷問題。因為這個問題在立法上面的反映，將會對當事人之間的利益關系做出實質性的影響。因此它表明了立法者或者研究者在當事人之間的利益出現沖突的時候根據

8、什么樣的價值偏好去做出取舍。 在我心目中，有關物權變動模式立法選擇的討論，這兩種理論預設都有不夠妥當的地方。為什么會得出這樣的結論？在我看來物權變動模式的立法選擇是在什么過程中產生的問題呢？實際上物權變動模式的立法選擇是在民法如何實現自己調整功能的過程中產生的問題。中國已經提出要建立社會主義法治國家。所謂建立社會主義法治國家，實際上就是要把法律作為對社會進行治理的最重要的技術手段。那么民法作為整個法律體系中間至關重要的一個組成部分，同樣也是一種對社會進行治理的一種技術。我們知道，民法畢竟所包含的對于社會關系調控的工具是有限的。這樣的有限性與現實社會的無限多樣性之間的矛盾就決定了它的調整不可能在

9、自然意義上的生活世界里來完成。民法的調整必須要在人造的、抽象的民法世界里來完成，這也是為什么我們在學習民法總論的時候總是首先會介紹民事法律關系。只有當社會交往中間當事人之間的利益安排能夠用民事法律關系來進行表述的時候，民法的調整功能才有可能實現。如果當事人之間的利益關系不能夠用民事法律關系來進行表述，我們常常這樣說，這個問題不是民法問題。我們之所以說它不是民法問題，就是因為這個抽象的民法世界無法涵蓋現在所面對的這個實際問題。從這一點上來講實際上民法對于實際社會關系問題所進行的調整與其他的部門法一樣都必須要完成這樣的一個過程，這個過程對民法而言就是從生活世界轉變為民法世界的過程。這樣的過程就是用

10、民法所包含的抽象的話語系統，比如說民事法律關系、民事法律事實、民事主體等等，來對我們面對的實際的生活世界進行解釋和描述。只有在完成了這樣的解釋和描述的過程以后，民法中間所包含的各種各樣的調控工具才能夠實際地發揮它們的作用。物權變動模式的立法選擇實際上就是從生活世界向民法世界轉變的過程中所出現的一個問題。因為我們知道物權變動模式主要是指對基于合同行為的物權變動所進行的法律的調整。也就是說對現實生活中間豐富多樣的與財富的流轉相對應的利益關系的安排來進行法律的調整。同樣在對這樣的利益關系進行法律調整的時候，也要把現實生活中間與財富的流動相關的利益關系的變動用民法的語言表述出來，然后才能夠用民法上面的

11、包含的各種調控工具來進行實際的法律調整。從這一點上，其實也可以看出來無論是以德國民法典為代表的物權形式主義的物權變動模式，還是以法國民法典為代表的債權意思主義的物權變動模式，還是以奧地利民法典為代表的債權形式主義的物權變動模式，它們最大的差別就在于如果我們以買賣合同尤其是以動產的買賣合同為例的話,出賣人向買受人給付標的物的行為到底是適用民事法律事實制度中間的哪種類型對它進行民法的解釋、對它進行民法描述。各種物權變動模式的差異實際上歸根結底就體現在這一點上。我們知道薩維尼在對交付行為進行解釋的時候，對這個交付行為是用民事法律事實制度中的法律行為來進行民法的描述和民法的解釋，所以他抽象出了獨立的物

12、權行為。但是在法國民法典立法者的心目中，這樣的交付行為并不是一個獨立的法律行為。在法國民法典上，在買賣合同生效時，標的物的所有權就可以從出賣人轉移到買受人。交付行為就是在買賣行為生效以后，在標的物的所有權發生了移轉以后，這樣的事實行為只是為了滿足買受人對于標的物占有的取得。在奧地利的立法者看來在買賣合同發生以后，出賣人向買受人進行的標的物的交付行為同樣也是一個事實行為。但是這個事實行為包含的法律功能所蘊含的民法的意義比法國民法典要豐富得多。因為在法國民法典上交付行為就是服務于買受人占有的取得，在奧地利民法典上，這樣的交付行為一方面是事實行為，而這個事實行為既承擔著讓買受人取得標的物的所有權的功

13、能，又承擔著讓買受人取得標的物占有的功能。由此可以看到，各種物權變動模式的差異，就是表現在我們到底是用民事法律事實制度中間哪種具體的類型來對物權變動中間某些事實的因素作出民法的解釋和表述。在這樣的意義上，我把物權變動模式的立法選擇歸結為一個解釋的選擇問題，也就是我們用民法所包含的抽象的話語系統里面哪一個抽象的術語來對現實生活交易中與物權變動有關的實際的社會行為做出民法的解釋。 當把物權變動模式的立法選擇確定為是一個解釋的選擇的問題的時候，我們就會發現作為前邊提到的兩個理論預設不妥當的地方到底體現在哪兒。 第一種理論的預設把物權變動模式的立法選擇作為一個事實判斷問題，其最大的缺陷就是沒有看到民法

14、調整功能的實現存在著一個從生活世界向民法世界轉變的過程。實際上在現實社會生活中間很多民事主體所表達的意思并不一定能夠在民法上用意思表示來進行表述。我舉一個最典型的例子，比如說甲乙雙方當事人訂立了一個買賣彩電的合同，雙方當事人在合同中間約定，彩電必須在今年12月10號的時候來進行交付。但是這個買賣合同的出賣人是一個非常負責的人，每隔五天他要給買受人打一個電話，說到12月10號這一天我一定會把彩電交給你。然后那邊說“好好好”，這樣每過五天就要打一次電話。那么在12月10號到來以前，出賣人多次向買受人表示他會在12月10號這一天把彩電交付給買受人，買受人也多次表示同意出賣人所作的承諾，這樣的一個意思

15、在民法上面有沒有它的地位。實際上與這樣的例子相適應，我們現實生活中間很多我們所做的表示不一定能夠用民法上面的意思表示來進行表述。那就是因為民法在對實際生活實現自己調整功能的時候，對生活世界的描述帶有選擇性，總是要忽略一些東西，它不可能一攬無余地使現實生活中間的各項因素都在民法上得到反映。不然對民法的要求就太高了。所以第一種理論預設的缺陷就表現在這個地方。可能在實際的交易關系中當事人關于財貨關系的移轉的確存在有意志因素，但是這些意志因素不一定能在民事法律事實中間找到自己對應的一個法律地位。這可以說是第一種理論預設所存在的缺陷。 第二種理論預設，就是把物權變動模式的立法選擇作為一個價值判斷的問題。

16、但實際上我們可以看到，物權變動模式的立法選擇就是用民法包含的某些抽象的術語對實際的社會經濟關系作出解釋和表述，它本身并不是一種對于當事人之間利益關系進行安排的制度設計。那么對當事人之間的利益關系，尤其是物權變動中間的利益關系進行法律的調整，做出制度的設計，那是物權變動模式立法選擇的體系效應要解決的問題。也就是說以一定的物權變動模式的立法選擇作為前提，然后基于立法者一定的價值判斷對當事人之間的利益關系作出安排，進行制度設計，這個時候才會出現價值判斷問題。當我們用抽象的民法術語對實際的社會經濟關系作出解釋和表述的時候，本身并不是一個價值判斷的過程。從這一點上來講把物權變動模式的立法選擇作為一個價值

17、判斷問題來進行討論，就像在討論物權行為理論的時候把物權行為的獨立性與物權行為的無因性混淆在一起進行討論一樣。實際上物權行為的獨立性才和物權變動模式的立法選擇有關，而物權行為的無因性是在承認了物權行為的獨立性之后，是在確立了物權形式主義的物權變動模式之后，基于保護交易安全的價值判斷所進行的制度設計。這是兩個不同的問題。從這一點上來講把物權變動模式的立法選擇作為一個價值判斷問題來進行討論并沒有清楚妥當地認識物權變動模式立法選擇的問題屬性。 正是基于這樣的考慮，我把物權變動模式的立法選擇歸結為是一個解釋的選擇的問題。既然把物權變動模式的立法選擇歸結為是一個解釋的選擇問題，那么就有可能把其他學科的研究

18、成果引入到有關物權變動模式立法選擇的討論中間來。實際上也就是說，當我們在討論民法問題的時候，如果我們能夠妥當地確定討論對象的問題屬性，我們就建立起來了一個跟其他學科的知識進行交流進行溝通的一個平臺。具體到今天討論的問題，當把物權變動模式的立法選擇確定為是一個解釋選擇問題的時候，我們就有可能把哲學解釋學的某些研究成果引入到我們有關物權變動模式立法選擇的討論中間來。換句話講我們就可以把這個問題的討論集中在這一點上，即當我們國家進行物權立法的時候，有哪些前見制約了我們對物權變動模式立法選擇的討論。實際上，我們通過比較法的考察就可以發現在不同國家的立法上之所以確立了不同的物權變動模式，是因為不同的國家

19、和地區在進行物權立法的時候，在進行民法典制定的時候，制約他們做出解釋選擇的前見是不一樣的。正是因為他們的前見不一樣，他們解釋選擇的結論也有所區別。我們可以具體地來分析這個問題，我們先看“法國民法典”。我們知道“法國民法典”是債權意思主義，或者叫意思主義的物權變動模式有代表性的法典。在“法國民法典”上，在當事人之間的債權合同效力發生的時候，物權變動的法律效果同時也發生了。這可以說是對債權意思主義相對比較簡單的一個表述。就是債權合同效力發生的時候，既發生債權變動的法律效果又發生物權變動的法律效果。那么“法國民法典”為什么會在立法上確立這樣一種物權變動的模式。我們可以考察一下在法國民法典制定的時候有

20、哪些與這樣的物權變動模式的立法選擇有關的前見。哪些因素制約了對物權變動模式的立法選擇。這樣的前見包含的內容是比較多的，我們可以抽出幾個相對比較重要的內容來作一個簡要的介紹。首先，“法國民法典”制定的時候，法國所處的階段是從農業社會向工業社會轉變的階段，也就是說當時法國工業化的進程并沒有完成。在這樣的意義上，法國有一個著名的民法學家叫卡勃尼埃，他曾提出“法國民法典”展示給我們的圖景是一副典型的農業社會的社會圖景。所以在“法國民法典”上我們看不到公司、企業、托拉斯等等現代的經濟詞語的表述，我們看到的是手工業者、小作坊主這樣的表述。“法國民法典”的制定受到了這樣的社會背景的制約。那么農業社會向工業社

21、會轉變而主要又體現出來農業社會的特征，對物權變動模式的立法選擇有什么影響呢？我們知道，農業社會向工業社會轉變，并且主要體現出一種農業社會的特征產生的直接的結果，就是在市場上進行交易的商品一般是屬于特定物。因為當時在市場上交易的商品大多是手工產品，而手工產品在此產品與彼產品之間是存在有個性的差別的，這與大機器生產和流水線作業生產出來的產品是明顯不一樣的。大機器生產、流水線作業生產出的產品不具有個別的識別性。而在農業社會的背景下，手工產品就具有個別的識別性。因此“法國民法典”制定的時候市場上所盛行的交易形式就是特定物的交易。我們可以想象一下，也只有特定物的交易作為“法國民法典”特權交易法規制的重點

22、才有可能采用意思主義的物權變動模式。因為在雙方當事人交易的時候，交易的標的物已經特定化了，所以在技術上才有可能在債權合同生效的時候物權變動同時發生法律效果。但如果在“法國民法典”制定的時候，在立法者的心目中特權交易法要規制的重點是種類物和未來物的交易，我們可以想象到在技術上根本就無法采用意思主義的物權變動模式。因為在雙方的債權合同生效的時候，到底是哪些標的物是雙方當事人交易的標的物根本就無法確定。比如說買一百臺彩電，這一百臺彩電可能還處于原材料階段，根本就沒有投入生產，怎么能在這個債權合同的生效的時候，所有權就發生移轉呢？那如果是手工產品是特定物的話，在技術上由于交易的標的物是確定的就可以在債

23、權合同生效的同時發生物權變動的法律效果。從這一點上來講，“法國民法典”制定時的濃厚的農業社會的背景，以特定物的交易作為對物權變動進行民法規制的重點可以說是制約著民法典做出物權變動模式立法選擇的一個至關重要的制約因素。當然這只是問題的一個方面，實際上對于“法國民法典”確立債權意思主義的物權變動模式還有其他的影響因素。比如說在“法國民法典”制定的時候正是自然法思想蒸蒸日上的時候，自然法的思想對法國民法典的制定產生了至關重要的影響。在自然法思想的影響下法國民法采用了觀念性的所有權或者叫所有權的觀念性。在他們的心目中間所有權的移轉在觀念上即可完成，而不需要經過實際的行為。但是占有就不一樣了，他們認為占

24、有和所有不同，占有的移轉需要通過實際的交付行為，不能通過觀念來完成。所以我們知道間接占有這種觀念性的占有是德國民法上總結出來的而法國民法根本不承認。這樣一種自然法思想的體現也當然的對“法國民法典”確立債權意思主義的物權變動模式產生了影響。所有權就可以在合同生效的時候就發生移轉。另外從法律傳統上來講，在法國民法典制定的時候，立法者要對羅馬法傳統和法國北部盛行的實際上是受日耳曼法影響的傳統做出協調。可以說在法國民法典上有關意思主義變動模式的規定，比如說第1583條，就是這樣的一個產物。當然這里面還有許多史料性的東西，由于時間的關系我們就不做更多的介紹。這些因素結合在一起就構成了法國民法典在確立物權

25、變動模式時的前見，對它的立法選擇構成了影響。 我們再看一下德國民法典，它在做出立法選擇的時候受到的前見的制約可以說是與法國大不相同的。我們可以將之與法國對應的一一看一下。“德國民法典”在制定的時候，德國已經在經濟上超越了英國、法國。他的經濟總量在世界上僅次于美國，居第二位。從這一點上來講當時的“德國民法典”在制定的時候，德國已經基本上完成了工業化的過程。所以在“德國民法典”制定的時候，在立法者心目中的民事主體的形象不是小作坊主、不是手工業者而是大企業主、大商人、以及大的容克貴族。其時在市場上交易的商品主要是種類物。因為當時大機器生產和流水線作業已經在德國的工業生產中間被相對普遍地采用，種類物的

26、交易或者是未來物的交易成為交易的主流形態。所以在技術上面，“德國民法典”就無法象“法國民法典”那樣讓債權合同生效的時候使物權變動的法律效果同時發生。這樣的社會背景的差異對于德國采用形式主義的變動模式產生了重要的影響。它可能在合同訂立以后經過十天半個月甚至半年一年再進行標的物的交付。那個時候交易物可以通過當事人的交付行為予以特定或者通過買受人事后的選擇行為予以特定，而無法在合同訂立生效的時候就特定。從法律理念上來看，也和法國民法典不同，盡管自然法思想對德國民法典的制定仍然是產生了無可置疑的影響，但是正如德國著名法學家拉德勃魯赫所說，“德國民法典”制定的時候，雙腳站在自然法里面，但是手已經向社會法

27、伸出去。這也就是說社會法的思想已經對德國民法典的制定產生了影響。不管這個影響有多大，但畢竟在法律的理念上要比法國民法典受的影響要復雜一些。社會法的思想其實就是強調社會公共利益的保護在某種意義上可以構成對個人利益的限制，保護公共利益的需要可以構成限制私人利益的一個正當性。這是社會法思想的一個核心內容。從這一點上來講，德國民法典在制定的時候就不可能把物權變動這個有可能對第三人利益造成影響的因素完全讓當事人的意志去自由的決定。這可以說是“德國民法典”采用形式主義的物權變動模式的重要原因。因為這就在技術上解決了一個難題，即統一了物權變動的對內效力和對外效力。通過形式主義的變動模式，通過公示方法的法定要

28、求，可以將之統一。在“法國民法典”上由于沒有采用形式主義的變動模式，物權變動的對內效力和對外效力就無法統一起來。“德國民法典”的制定則在社會法思想的要求下，將物權變動的對內效力和對外效力統一起來，以減少可能的對不特定第三人利益的影響。當然這種影響是間接的，是通過它的體系效應產生影響，從這一點上來講，“德國民法典”采取形式主義的變動模式，這樣的因素也對他起到了非常重要的制約作用。另外我們知道，在整個德國民法典制定的過程中，到底是繼受羅馬法的傳統，還是繼受日耳曼法的傳統，也是立法者一個非常重要的選擇。德國很多著名的民法專家對這個問題都提出了自己的看法。從這一點上來講，“德國民法典”的立法者也要把羅

29、馬法和日耳曼法的傳統協調起來，以使得他們的立法方案能夠被各種社會力量所接受。日耳曼法的傳統里面有關占有和權利之間關系的觀點，對“德國民法典”的制定產生了重要影響。因為在日耳曼的法律傳統里面，要想發生權利的變動，除了要有一個明義之外，還得要有一個形式，這個形式在后來的德國民法典上就體現解釋為那些包含有物權變動合意的公示方法。那么這樣的一種法律背景之下，對兩種法律傳統做出的妥協也是在德國民法典上之所以采取形式主義變動模式非常重要的原因。由此可以看到，德國民法典與法國民法典采取不同的方式不能用孰優孰劣來衡量，我們只能說他們在做出選擇的時候，對他們做出選擇的制約因素是不一樣的。他們的前見是不一樣的，所

30、以他們最后做出選擇的解釋也不一樣。 討論我們國家物權變動模式立法選擇當然也要從這些方面著手，也要考慮當我們做出物權變動模式立法選擇的時候我們已有的民法的傳統、我們已有的民事立法、我們的法官在判案的時候的一些習慣做法和我們的法科學生已有的民法知識，這些中間包含了哪些影響物權變動模式立法選擇的制約因素。如果做一個梳理的話，我們就能發現有以下這些內容在我們進行物權立法的時候制約著有關物權變動模式的討論。 首先，我們國家所處的社會背景。盡管中國是一個地區發展十分不均衡的國家，但是社會化的大生產仍然是我們國家生產方式的主流。這應該說是一個能被大多數人所接受的判斷。另一方面在市場的交易關系中信用交易、信用

31、契約是交易的主要形態，盡管我們國家的信用狀況不容樂觀。這就表明我們國家更具有工業社會的某些特征。在這個前見上，我們和德國民法典制定時的背景有相似之處。 第二點，自然法的思想對我們國家民法的學術傳統，包括學校法學教育、法官的審判都有一些影響。但是中國有自己的特殊情況，自由主義、個人主義從來就沒有在中國的土地上生根發芽正常地成長過。在我們國家，認為國家利益、社會公共利益都可以成為對私人利益進行限制的一個理由。盡管在我們國家提出在建立社會主義市場經濟以后要把國家利益、社會公共利益的限制保留在一個最低的限度內。但不管怎樣，我們承認國家利益、社會公共利益可以成為對私人利益的限制。這一點在我們合同法上就有

32、非常典型的表現。不妨舉個例子，合同法第52條，關于合同絕對無效的例子。我們知道認定合同絕對無效，就是為國家公權力對私的民事主體之間的交易關系進行干預開辟了渠道。認定合同絕對無效，就是國家公權力對私的民事主體的自由進行限制。那么在52條里，哪些合同是無效合同。可以看到，規定為絕對無效的合同一共是五種類型。這五種類型如果我們拋開文字表面的論述看它的背后，寫著兩個利益，一個就是國家利益，一個就是社會公共利益。也就是說在市場經濟條件下，當市場主體之間的交易行為損害了或有可能損害國家利益和社會公共利益的時候，國家的公權力就要對私的民事主體的自由進行干預，讓它絕對不發生效力。從這一點上來講，我們剛才的判斷

33、在立法上是有依據的。這就表明我們在制定物權法、在確定物權變動模式的時候，類似于社會法這樣的影響可能與德國更接近一些。我們更要強調在物權的變動中間把物權變動的對內效力和對外效力統一起來，以免由于在此基礎上進一步進行的制度設計會對不特定第三人的利益造成損害。從這個角度來講，我們也跟德國有相似的地方。 還有一點，我們國家沒有像法國、德國制定民法典的時候有那么源遠流長的民法傳統。但是，包括在新中國成立以后，也包括在清末進行改制以來，我們國家的法律的確是受了大陸法系法律傳統的至關重要的影響。可以說今天包括在我們的法律教育里面，大陸法系的法律傳統所起的作用都是英美法無法比擬的。在這樣的法律傳統里我們有這樣

34、一種觀念，物權和債權是有區別的，是民事權利中間兩種不同的類型。那么物權和債權的區別在哪兒呢？有這樣一句話能典型的說明，那就是物權是對世權，債權是相對權。先不論這樣的判斷是否準確，但至少說明我們把物權與債權的區別定位在物權有對抗第三人的效力，而債權一般不具有這種效力。當然如果表述地更嚴謹一些的話，那就是物權一般都具有對抗第三人的效力，而債權一般都沒有對抗第三人的效力。為什么說物權一般都具有對抗第三人的效力呢？因為我們接受了基于合同行為的物權變動應該或者必須采用一定的公示方法，公示方法就是一個信息的提供機制,它在技術上為物權能夠具有對抗第三人的效力提供了可能。當然在我們國家立法上也有不具有對抗第三

35、人效力的物權，比如說擔保法第43條所規定的抵押權。用其他財產設定抵押的，不辦抵押登記手續，抵押合同也生效，但是抵押權沒有對抗第三人的效力。這兒的抵押權也是物權，但是這種物權沒有對抗第三人的效力，它受到了債的相對性的制約。目前我國物權法的起草過程中，無論是王利明老師向全國人大法工委提交的專家建議稿，還是梁慧星老師向全國人大法工委提交的專家建議稿，都有這樣一條規定，那就是：船舶、航空器、機動車輛沒有辦理登記手續的，物權的變動沒有對抗第三人的效力。這就是說在船舶、航空器、機動車輛的物權變動里面有可能出現不具有對抗第三人效力的物權。所以我們如果準確表述的話，物權一般具有對抗第三人的效力，不具有對抗第三

36、人效力的物權只是一種例外。而債權一般沒有對抗第三人的效力。這句話大家應該都很清楚，因為在債權法上，有一個重要的規則叫債的相對性。債的相對性強調債權人的債權只能向相對人主張而不能向債的關系以外的第三人主張。并且作為債的相對性的一個具體體現合同的相對性在我國合同法64條65條121條等等這些條文里都有體現。既然債權受到了債的相對性的制約，那它一般沒有對抗第三人的效力。但是也有具有對抗第三人效力的債權。最典型的就是我國合同法關于租賃合同的規定里有一個229條，根據這個229條規定，在租賃期間轉讓租賃物所有權的，租賃合同繼續存在。這就是說，本來租賃合同是甲乙之間的租賃合同,后來甲把租賃物的所有權移交給

37、丙了，乙可以向丙主張他在與甲訂的租賃合同中所享有的租賃權。那么這個債權就具有了對抗第三人的效力。但是這畢竟只是一個例外。所以物權一般具有對抗第三人的效力而債權一般不具有對抗第三人的效力是我國長期以來在民法的學習、民法的研究、民法的實踐中形成的一種觀念。這樣的一種觀念也會對我國民事立法作出至關重要的影響。 所有前面的我們國家對確定物權變動模式的影響因素都跟德國比較相似，而跟法國不太相同。那么可以得出一個初步的結論，就是在我們國家的物權立法上不應當采用意思主義的變動模式，而應當采用形式主義的變動模式。但得出這樣的結論，并不能讓我們得出下一個結論，就是我們國家的物權法必須采用德國民法典上的物權形式主

38、義的物權變動模式。因為形式主義的物權變動模式從比較法的角度來考察，具有兩種。一種是我們剛剛說的以德國民法典為代表的物權形式主義的物權變動模式，還有一種就是以奧地利民法典為代表的債權形式主義的物權變動模式。當我們解決了第一個問題，把法國民法典為代表的意思主義排除出去以后，我們馬上面臨著第二個問題，那就是在兩種形式主義的模式中我們選擇哪一種。因為這兩種形式主義的物權變動模式都能滿足我國進行物權立法時已有的前見.實際上大家也注意到了，我們國家現在進行的討論也主要是圍繞這個問題開展的。 就我個人的觀點，我覺得我們國家應該采用債權形式主義的變動模式。我選幾個有代表性的理由做一下簡單說明。 第一個，有些學

39、者主張采用物權形式主義的變動模式，反對采用債權形式主義的模式。其中一個很重要的理由就是如果不采用物權形式主義的變動模式，就無法區分物權和債權。 在物權形式主義的物權變動模式下，債權的變動是基于生效的債權合同，而物權的變動是基于生效的物權行為，這樣的話，物權和債權很容易區分。如果不承認物權形式主義的變動模式，不承認物權行為的獨立性就沒法清楚地區分物權和債權。這是這些學者提出的很重要的理論。讓我們來分析一下，這個理由能不能成立。這個理由如果是針對法國民法典提出的話，那是沒有問題的。因為在法國民法典上由于采用了意思主義的變動模式，所以在債權合同生效的時候，同時發生兩個法律效果，一個法律效果是債權變動

40、的法律效果，另一個法律效果是物權變動的法律效果，債權的變動和物權的變動建立在同一個民事法律事實上，怎么才能清楚區分呢？從這個角度出發，德國民法典立法理由書里面批評法國民法典是站的住腳的。就是因為在以交易行為為背景的物權變動里面，法國民法典把物權變動和債權變動都系于同樣的民事法律事實，當然就無法對物權和債權進行區分。所以在法國民法典上不具有對抗效力的物權在交易的領域內是一種常態，所以在法國民法典上才出現了1141條這樣的規定，買賣合同一經訂立了，后來又訂立了第二個買賣合同，結果第二個買受人取得標的物占有了，第一個買受人的所有權不能對抗第二個買受人。這條規定就是因為物權和債權基于同一個法律事實，沒

41、法進行清楚的區分，物權沒有對抗第三人的效力。從這一點上來看，在法國民法典上物權和債權的確不容易進行區分。 那是不是只有在承認了物權的獨立性之后，只有在確定了物權形式主義的變動模式之后，才能夠清楚地區分物權和債權，我看不見得。只要我們把債權和物權的變動分別建立在不同的民事法律事實的基礎上我們就可以進行區分。在物權形式主義的變動模式之下，讓債權的變動基于生效的債權合同，物權的變動基于生效的物權合同。那債權形式主義則是這樣進行區分的：在債權合同效力發生的時候只發生債權變動的法律效果，然后如果交易的標的物是動產的話，動產的物權變動一般是通過法律上的任意性規范，要求有交付行為，然后才能發生物權變動。這一

42、點在我國民法通則第72條，以及我國合同法第133條里都是這樣規定的。合同法133條規定，買賣合同標的物的所有權自標的物交付之時起移轉，法律另有規定或當事人另有約定的除外。根據這個133條我們可以看到，如果交易的標的物是動產的話，動產的所有權一般不是從買賣合同生效之時起移轉的。按照我們法律的規定應該根據任意性規范所確立的規則從交付之時起移轉。這就意味著在我國的立法中確立了這樣的變動方法，動產的物權變動通過任意性規范使生效的債權合同加上交付行為，然后產生物權變動的法律后果。所以債權變動是基于生效的債權合同而動產的物權變動是生效的債權合同加上交付行為，兩種權利變動分別建立在不同的民事法律事實之上，當

43、然可以區分物權和債權。如果交易的標的物是不動產的話，在我國其實就是合同法133條規定的“法律另有規定”的除外,這個所謂“法律另有規定”就是指要辦理登記手續。那就意味著不動產的物權變動要使生效的債權合同加上登記行為。這里不動產債權變動的法律事實基礎和不動產物權變動的民事法律事實基礎是不一樣的，也可以區分物權和債權。此時要注意一點，就是對于動產物權變動和不動產物權變動在我國立法上采用的法律調整策略是不一樣的。動產物權變動中的交付是通過任意性規范確立的，如合同法133條所述當事人另有約定的除外主要是針對交付行為提出的，所以這個交付是通過任意性規范確立的。所以在我國的立法上允許當事人對物權變動的模式進

44、行例外的約定，那是私法自治。比如兩個人說我們這個是特定物交易，所以要遵循“法國民法典”的意思主義變動模式進行交易，完全可以，因為交付移轉所有權是任意性規范確立的。但是不動產就不一樣，不動產登記過戶的要求在交易領域內是強行性規范，當事人不能通過約定排除。但不管是任意性規范也好還是強行性規范也好，畢竟在債權形式主義的變動模式之下，我們把物權變動和債權變動民事法律事實的基礎分開了。這樣的話就能對物權和債權進行區分。因此主張在我國的物權立法上一定要承認物權行為獨立性，才能區分物權和債權變動的法律事實基礎，才能夠清楚地區分物權和債權，這樣的觀點是值得商榷的。 第二點理由，有些學者主張在我國物權立法上必須

45、承認物權行為獨立性。他們認為承認物權行為的獨立性，讓物權變動的法律效果基于生效的物權合同，而物權合同又是雙方當事人合意的產物，這樣就表明一個問題，即承認物權行為的獨立性比不承認物權行為的獨立性更有利于貫徹私法自治的原則。 如果這個理由成立的話，對于不承認物權行為獨立性的觀點是致命的。為什么民法叫做私法？就是因為在民法上貫徹和體現了私法自治原則。離開了私法自治就沒有民法。從這個角度來說，如果一種民法的解釋比另一種民法的解釋更能夠體現私法自治的精神，那么我們就說這樣的解釋比另外的要好。但是現在我們要分析一下這樣的論點能不能成立。我們以不動產的物權變動為例來分析這個問題。因為動產的物權變動各國考慮到

46、在交易關系中對第三人的利益影響比較間接，所以一般用任意性規范來調整。而不動產物權變動恰恰相反，可以比較清楚的說明這個問題。在德國民法上，我們知道有一個迄今為止沒有結論的問題，或者說有爭論的問題。那就是登記行為是物權合同的特別成立要件還是特別生效要件。有的說在德國民法上物權合同就是物權合意，那個登記行為是特別生效要件。也有的說，單純的物權合意無法在當事人之間產生法律的約束力這一點在德國民法典上有明確規定所以不是一個完整的民事法律事實，因為一個完整的法律事實具備得以引起民事法律關系變動的一切事實要件，至少在事實上具備了能夠產生法律約束力的要件。從這一點來講，登記是物權合同的特別成立要件。但是可以看

47、到，不管是特別成立要件還是特別生效要件，有一點結論是相同的，那就是不登記，物權變動的法律效果不發生。最終總是登記機關辦理了登記手續，物權變動的法律效果才發生。所以即使是承認了物權行為的獨立性，采用了物權形式主義的物權變動模式，對不動產物權變動法律效果的發生仍然是采取了法定主義的調控方式。只有在登記手續辦理的時候物權變動的法律效果才能夠發生。債權形式主義的變動模式其實也是如此，當事人之間只有生效的債權合同，不動產物權變動不能發生。什么時候發生？辦了登記手續才能發生。所以就不動產的物權變動而言，承不承認物權行為的獨立性采取的都是法定主義的調控手段，而不是意思主義的調控方式，并非基于雙方當事人之間的

48、合意就能發生物權變動的法律效果。既然這樣，那又怎么能說哪一個更能貫徹私法自治原則呢？ 第三個理由可以稱之為進攻性的理由，其實在基爾克的時候就提出來了。就是強調承認物權行為的獨立性相對于不承認物權行為的獨立性有一點區別。那就是法律的語言與自然語言之間的距離不一樣。承認則相對較遠，不承認則相對較近。當然他的原話不是這樣的，我們是給他做這樣一個總結。 我不同意在一般意義上以這個理由去攻擊物權行為的獨立性。我的意思是說，任何一個理由只有放在特定的語境下才會變得有力量。如果在一般意義上不分背景地用這個理由，這種說法就站不住腳。對于中國來講，我們的很多背景讓這樣的理由變得有力量。我簡單談兩點背景。 第一點

49、背景，我們國家已經提出來要依法治國，建立社會主義法治國家。這個目標能夠真正得到實現的話我們有很多工作要做。但是其中最重要的大概是以下兩項工作：第一項工作是制度層面上的工作，比如說我們要做很多的立法工作。這些立法一方面要吸收人類共同的智慧，另一方面這些立法要能夠反映我們作為中國人由于特定的社會背景產生的一些特殊的要求。當然制度層面上的問題不僅是立法的問題，包括我們現在進行的司法改革都是屬于制度層面上的問題。更重要的是第二點就是法律共同體的形成。任何一個國家要判斷是否實現了法治的目標，重要的不是看他制定了多少法，而是看這個國家的法律共同體的發育程度。對于中國來講真的要實現法治目標，必須要推動法律共

50、同體的生成和發育，在法律共同體形成并且成熟之日才是中國的法治國家目標實現之日。為什么這樣講？今天我們經常聽到對法官的指責，說有些案件的事實基本是一致的，甲地法院這樣判，乙地法院那樣判，判決結果不一樣，這不是司法腐敗嗎？這個批評我不太同意。這種批評沒有認識到對于相同的案件有可能出現不同的裁決。因為對于任何一個案件的處理都離不開法官的自由裁量。法官的自由裁量權可謂貫徹始終。首先，當一個法官對事實進行認定的時候，包括對當事人提供的證據進行認定。我們知道證據的證明要達到足夠、充分的程度，證據證明的事實才能成立。什么叫足夠充分？哪一個國家的證據法能夠列出個一二三四來？其實什么叫足夠、充分的標準在法官的心

51、中，不在法律條文上。這就意味著在進行事實認定的時候，在判斷證據是否到了足夠、充分的時候，法官要進行自由裁量。另一方面我們的很多法律條文要變成實際的裁判規則、變成裁決的結果，需要法官的自由裁量。我們還舉一個合同法的例子，比如說合同法第114條的第2款關于違約金的變更。如果當事人約定的違約金過分高于因為違約對對方造成的損失，可以請求適當降低。短短一句話，需要法官自由裁量幾次？首先，“過分高于”，高一百算是過分高還是高一千算是過分高？“適當降低”，多少算是適當？降20塊適當還是降5萬塊適當？這兩個詞本身就給了法官自由裁量權。正是因為在審判的過程中間很多地方都要讓法官去行使自由裁量權，所以有可能出現當

52、事人提供的證據差不多，但一個法官認為這個證據足夠充分，而另一個法官認為這個證據不充分，這跟每個法官的生活體驗，甚至跟每個法官的性格有關，這個時候怎么能強求相同的案件得出相同的結果？所以從這一點上來講，用這樣的理由來攻擊法院，說司法腐敗我是堅決不同意的。但是我們怎么才能減少這種現象呢？畢竟相似的案件最好能夠得到相似的處理，畢竟這是法治國家的一個原則。那么怎樣才能出現這樣的結果呢？這就有賴于法律共同體的形成。當我們進行自由裁量的時候，我們有共同的學術背景，我們有共同的知識資源，我們有共同的法律信仰，我們經受了同樣的法律職業訓練，我們就有可能對相似的案件作相似的處理。因此從這一點上來講，我們建立法治

53、國家目標的實現最終有賴于法律共同體的形成。當然法律共同體不僅僅是法官與法官之間的共同體，也不僅僅是檢察官與檢察官之間的共同體，不僅僅是律師與律師之間的共同體，也不僅僅是老師與學生之間的共同體，總之不僅僅是法律人與法律人之間的共同體。更重要的應該是全民的法律共同體，只有當全民法律共同體形成了，當法律在每個人的心目中間都占有大致相等分量的時候，法治國家的目標才真正實現了。 我們國家的立法應該推動法律共同體的形成，但是我們推動法律共同體的形成跟別的國家和地區不一樣。別的國家和地區是經過長期的發展，是法律作為一種治理社會的技術頻繁地應用逐漸地深入人心的。但中國法律共同體的形成大概不能通過一個經驗的事實

54、來形成。中國有自己的背景，所以我們提出的是建立社會主義法治國家的目標，而不是對已經形成的成果進行確認。就像我們的經濟改革一樣，至少在某個階段，我們是自上而下政府推動型的改革，法律共同體的形成在中國同樣有這樣的特點。我們的立法要考慮這個背景，盡量使法律的語言和自然的語言離得不會那么遠。如果我們沒有充分的理由說用一個較為脫離自然語言的法律語言比用一個較為接近自然語言的法律語言更好的話，我主張最好用接近自然語言的法律語言。如果說物權行為的獨立性相對于債權形式主義的變動模式的確較為接近我們的自然語言的話，那我們應該采取這種觀點。否則我建議最好不要承認物權行為的獨立性，讓法律共同體形成的成本低一些。大家

55、在學習的時候都有這樣的體會，如果承認物權行為的獨立性，我們至少要多上兩節課才能把握，多上兩節課就是成本啊！所以說最好采用與自然語言比較接近的法律語言，用較低的成本推動法律共同體的形成。這可以說是中國的一個特殊的背景。這個特殊的背景讓基爾克提出的理由相對變得有力量。 第二點背景其實也與第一點背景有關。我們國家民商立法起的作用，我們對于民商立法的預期跟別的國家尤其是民商事立法較發達的國家是不一樣的。恩格斯有一句精辟的論述，民法準則只是以法律的形式表現了社會的經濟生活條件，這句話是不是對中國也適用？德國法國民法典的制定者可以說我們的法律是忠實于生活的，我們的法律就是把現實的社會關系用法律的語言表述出

56、來。但中國的立法者大概還不能這樣說。這里我們提到一個詞叫法律繼受，所謂法律繼受，是指我們在進行民商立法的時候要吸收域外的經驗。我們要把別人的經驗吸收過來，就是因為我們沒有這樣的經驗。我們在未來的民法典的制定、物權法的制定中，要把我們國家沒有的，但是別的國家已經有而且是行之有效的，并且能預期對中國有用的東西拿到中國來。因此中國的民商立法、物權立法不僅僅承擔著對現實社會關系進行法律表述，實現它的法律化這樣的功能，同時還承擔著要繼受域外知識的功能。把域外的知識拿到我們中國來，所以我們國家的民法典應該發揮一種知識推廣的功能。就是說當域外的經驗還只是停留在法律的條文上的時候，大家可以通過閱讀我們的法典來

57、豐富我們的交易經驗、提升我們的權利意識。豐富交易經驗能夠推動交易方式的創新，促進社會經濟的發展；豐富權利意識，可以動用民間社會的力量來推動中國的社會變革。從這一點上來講，我們對民法典的預期和其他國家對民法典的預期是不一樣的。既然民法典承擔著知識普及的功能，我們法典上語言的表述應該比較容易普及，因為我們知道淺顯易懂的語言總是容易普及，表述得艱深晦澀的東西則不容易普及。這幾天北大在開一個現象學的會議，我去看了一下，發現與會者寥寥。就是因為現象學的語言表述比較晦澀，不容易普及。讀懂現象學的話，有一種得道升天的感覺。但是為什么毛澤東的話每個戰士都能懂，就是因為語言很直白，有利于知識的普及。如果我們對民

58、法典基于這樣的預期的話，那么我們就應該采用接近自然語言的法律語言，以有利于知識的普及。其實這一點在合同法起草的時候，立法者已經考慮到這一點了。比如說規定融資租賃合同。盡管在實際生活中融資租賃交易已經很多了，但是它畢竟不是在我們國家得到普遍應用的一種交易形式。規定融資租賃合同的目標就是通過合同法的知識普及，豐富市場主體的交易經驗以此來推動社會經濟的發展。如果這樣的一個立論能夠成立，那么我們可以說基爾克以往對薩維尼的批評在中國的背景下也變得相對有力量。. 第四點理由，有這樣的一個判斷，當然不是所有人都同意，就是“習慣的一般是最好的”。什么東西我們習慣了，什么東西我們就覺得最好。就像一個人走路一樣，走慣了一條路，可能另一條路更近，他還是習慣這條路。這個判斷在某種程度上可以成立。這就是強調如果我們經過對我們國家以往的民事立法、司法審判的經驗、學說進行考察會發現我們已經把債權形式主義的變動模式作為我們進行民法思考的一部分的話，那就是說我們已經在習慣上運用了這樣的思考方式，我們為什么還要花費成本轉而去接受一種新的思考方式？這個理由是一個實際的理由。就像你已經習慣了用筷