1、    淺談物權法實行后對擔保物權的影響                               物權法實施后對擔保物權的生效和擔保合同的生效都產生了深刻的影響，甚至擔保法中的某些條款隨著物權法的實施必須予以廢止，在審判工作中對于擔保物權糾紛的審理也要使用

2、正確的法律依據，對于相關法律條文的要有正確認識。筆者在學習物權法過程中有一粗淺認識，提出供大家分享。 一、物權法實施后應明確擔保合同成立和擔保物權生效的條件 1、抵押合同的成立和抵押權的生效     擔保法41條混淆了抵押合同的成立和抵押權的生效的條件。擔保法41條規定當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效，第42條規定，辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門。（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登

3、記部門。（五）以企業的設備和其它動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。根據以上規定可以看出，如以擔保法42條規定的財產抵押的，抵押合同必須登記后才能生效，即雙方訂立的書面抵押合同成立后，對當事人并不產生其意欲設立的物權與債權上的約束力，尤其是如果抵押人事后惡意不辦理登記的，抵押權人并無請求其為登記行為的權利，因為該合同還沒有生效，充其量讓惡意不辦理登記手續的抵押人承擔締約過失責任，而非抵押責任，擔保法解釋第56條二款規定“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任，也是在以擔保法41條基礎上進一步的解釋，即肯定了

4、41條的抵押合同生效的標準，這對于想取得優先受償權的債權人很不利。物權法實施后明確規定，合同自成立時生效，登記與否不影響合同成立效力，根據物權法15條規定，抵押權合同本身不需要辦理登記，物權登記辦理與否，并不能反過來影響合同的效力。如甲乙于6月1月簽訂一房產抵押合同書，相約6月3日去辦理抵押登記，但后來因種種原因未登記，如按擔保法41、42條規定此合同不成立，如按物權法規定此合同成立且生效。     擔保法41條混淆了物權行為和債權行為的生效關系，誤將物權行為的生效要件當作債權行為的生效要件，而根據物權法15條、187、188、189條規定，不動產抵押、

5、動產浮動抵押合同生效后的效力就體現在抵押人必須依約辦理抵押登記，否則將構成違約，其它動產抵押合同生效后的效力則體現在抵押人有依約定辦理抵押登記的義務，否則也構成違約，辦理抵押登記手續后不動產、抵押權成立生效，債權人始對該不動產享有優先受償權，抵押登記是不動產抵押權，而非不動產抵押合同的生效要件，因此物權法明確規定了抵押合同生效與不動抵押權的生效的不同要件，使得債權行為與物權行為的界限不在混為一談。 2、質押合同的成立和質押權的生效 同抵押權一樣，物權法15條、212條、224條、226228條，嚴格區分了質權與質押合同的生效要件，即質押合同自雙方訂立書面質權合同時成立并生效，動產質權自出質人交

6、付質押財產時生效，權利質利的生效分為交付要件主義、登記要件主義、背書對抗主義。因有價證券、基金份額股權、可轉讓的知識產權中的財產權，應收帳款為質權標的時，質權以交付、登記、背書為生效條件。     3、留置權的適用范圍     擔保法擔保法解釋規定與物權法的規定對留置權的適用范圍采用了不同的立法精神，擔保法對留置權的適用范圍采用封閉式的立法態度，物權法對留置權的適用范圍采用了開放式的立法態度。 擔保法84條規定“因保管合同，運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權，法律規定可以留置的其他

7、合同，適用前款規定，當事人可以在合同中約定不得留置之物”，這一規定對留置權的適用范圍采用封閉式立法，從以下幾個方面大大限制其范圍。（1）只能產生在合同債權之中，也即留置權擔保的對象只限于合同債權，其他債權如侵權之債不在其擔保之列。（2）只有法律有明確規定的合同類型，才能適用留置權。（3）即使在法定允可的合同類型中，當事人可以約定排除留置權的適用。但是物權法對留置權的適用范圍采用了開放式立法的態度。依照物權法230、232條的規定，留置權的適用范圍是：（1）只要符合留置權的法定構成要件，即標的物是動產，須債權人合法占有債務人的動產，須債權已屆清償其，須債權的發生與動產的占有基于同一法律關系，消極

8、要件為對動產的占有不是基于侵權行為，行使留置權的產生要件要求，留置權所擔保的對象不再被限制在合同債權而包括所有的債權類型，當然也不再限制合同的類型，物權法規定除非法律規定不得留置以及當事人約定不得留置，只要符合留置權的產生要件，均可主張留置權，總結這一變化，即只要符合法定構成要件，擔保法規定，非法律允許留置不得留置；物權法規定，非法律禁止留置，均可留置。 二、擔保物的登記范圍和效力。物權法實施后對擔保物登記的范圍及登記效力與擔保法的規定相比，嚴格區分動產和不動產。     1、 抵押物登記的范圍及效力的變化 根據擔保法41條、42條規定當事人以本法42條

9、規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。43條規定，當事人以其它財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押登記自簽訂之日起生效，當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押所在地的公證部門，物權法187條規定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。188條以本法第一百八十條第一款第四項第六項規定的財產或第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。第189條規定企業、個體工商戶、農業生產經營戶以本法

10、第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條之規定，抵押財產的買賣人。     根據擔保法41條、42條規定可以看出擔保法將抵押登記的效力分為兩種情況：（一）、對于不動產、運輸工具、企業設備等抵押、登記是強制性的，且為合同的生效要件。（二）、對于其它的動產抵押、登記是自愿性質的為抵押權的對抗要件。這一規定，將運輸工具、企業設備等動產與不動混為一談，采用統一規則，即于理不合，也與世界各國的規則不合，但海商法第13條，民用航空法14條分別規定：以

11、船舶、飛行器設立抵押的，為登記對抗主義而非登記要件主義，依特別法優于普法之原理，擔保法第42條并不適用船舶、飛行器。但對于但保法這一錯誤規定物權法給予更正，物權法總則非常明確地規定，惟有不動產物權變動需要以登記為其生效要件，動產即使是運輸工具、企業設備等被某些人所稱之為的“特殊動產”，不適用不動產的物權規則，根據物權法187189條規定，登記對于抵押權的效力分三種情形：1、對于不動產抵押，登記是強制性的且為抵押權之生效要件上，即不動產抵押權的生效采用登記要件主義。2、對于動產浮動抵押，登記是強制性的，但僅為抵押權的對抗要件，即集合動產抵押的生效采用意思主義。3、對于其它的動產包括在建的船舶、飛

12、行器抵押、登記是自愿性質的為抵押權的對抗要件，即動產抵押的生效采取意思主義。 2、質押登記效力的變化     質押權的生效分為動產質權的生效和權利質權生效，動產質權生效自出質人交付質押財產時設立，權利質權的生效分別是有價證券、匯票、支票、本票、債券、存款單和倉單提單，原則上權利憑證為質權生效要件，即生效采支付要體主義，無權利憑證的，以出質登記為生效要件，即生效采登記要件主義，以票據（匯票、支票、本票）出質的應背書記載“質押”字樣，否則無公信力，不得對抗第三人，以公司債券出質沒有背書記載“質押”字樣的不得對抗公司第三人，背書作為對抗要件。基金份額、股權、可

13、轉讓的知識產權中的財產均以法定機構的出質登記為質權生效要件，即生效采登記要件主義，物權法對動產質押物權的成立，以出質人交付質物為質押權成立并生效的標志；對權利質權生效，分為交付要件主義、登記要件主義、背書對抗。物權法中新增了權利質權標的物主義，其中以票據出質的背書作為對抗要件物權法與擔保法解釋9899條規定法理同類；股權出質的物權法規定的股權包含有限公司的股權公司的股權，不再區分上市與否，而擔保法第78條擔保法解釋第103條，區分有限公司的股權、非上市股份公司的股票、上市公司的股票質押，意味著在審判工作中，如以股權質押時應不再區分上市與否，另外物權法的權利質權中增加了應收帳款為權利質權的標的規

14、定，應收帳款為標利質權標的時以信貸征信機構的出質登記為生效要件。 三、最高額擔保物權 物權法對最高額擔保物權規定的變化，主要體現在最高額抵押的主合同債權是否可以轉讓。     擔保法61條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓，而物權法204條規定，最高額抵押擔保的債權確定前：部分債權轉讓的最高額抵押權不得轉讓，說明對于擔保法61條的絕對化規定已被物權法204條廢止，主債權可以轉讓。     四、一點建議     1、各級法院要對全體法官對物權法給予系統的培訓，物權法畢竟是一部

15、深入調研基礎上，征求社會各界意見、凝聚部分全國人大代表、基礎群眾、部分專家學者的智慧，為保障各種市場主體的平等法律地位和發展權利而制定的中國特色的法，對于擔保法擔保法解釋規定不合理中國經濟發展的現實狀況的部分，及時拔亂反正，為我們的審判工作給予明確的指導。     2、廣大法官要深入、系統學習物權法，全面了解其立法背景，深刻理解其法理精髓，要辨明擔保示擔保法解釋中哪些條文已被物權法實施而廢止，哪些是與物權法規定相一致又繼續能作為法律依據的，因為物權法雖進行了重大修改，但某些規定與擔保示擔保法解釋的規定是相同的，審判人員如果不認真學習，就很難全面掌握其細微的變化，在審判工作中就可能因使用法律錯誤造成錯案，引其當事人