1、 外商投資企業(yè)解除勞動合同的法律問題趙德銘 序言在為外商投資企業(yè)提供法律服務的過程中，我們時常遇到各種與人力資源管理有關(guān)的問題，諸如：有關(guān)勞動或培訓合同格式是否符合中國法律？外商投資企業(yè)員工保密或非競爭性承諾是否有效，如有違反，如何追究違約責任？某一不懂上海話的經(jīng)理召開會議，一懷孕員工故意以上海話發(fā)言，勞動合同可否解除？在公司并購項目中，如何防范人力資源方面的風險？上述問題反映了外商投資企業(yè)人力資源管理所涉及的法律問題的多樣性與復雜性。 由于外商投資企業(yè)人力資源管理牽涉各種不同文化背景、不同種族、不同膚色的員工，各個外商投資企業(yè)也具有不同的公司文化，提供能夠切實解決人力資源方面問題的法律意見，

2、的確有著很大的挑戰(zhàn)性。這篇文章著重闡述外商投資企業(yè)解除勞動合同的法律問題。之所以將勞動合同解除作為本篇文章的主題，乃是因為勞動合同解除很容易引發(fā)糾紛。 本文分為四個部分。第一部分討論合法解除的各種情況；第二部分說明不得解除勞動合同的法律規(guī)定；第三部分闡明非法解除的法律后果；第四部分就外商投資企業(yè)控制勞動紛爭的風險，提出相關(guān)的建議。鑒于北京、上海、廣州作為商業(yè)中心的重要性，文章適當參考了這些城市的地方法規(guī)。本篇文章并非是對于中國勞動法律法規(guī)的全面闡釋，亦非針對具體人力資源問題的法律意見。人力資源經(jīng)理做出解除勞動合同的決定，應該就具體個案尋求正式的法律意見。勞動合同的合法解除根據(jù)中國的勞動法律法規(guī)

3、，只有出現(xiàn)法律明示允許解除合同的情況，外商投資企業(yè)才能解除合同，此項解除為合法解除；如果不存在這些情況，外商投資企業(yè)解除合同的行為將是非法的，雇員有權(quán)要求恢復工作崗位，并要求賠償損失。對于在某些合法解除的情況，中國勞動法規(guī)規(guī)定了解除合同的經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金不同于賠償損失，經(jīng)濟補償金是在某些合法解除合同情況下的一種法定的補償，而賠償損失是違反勞動合同或勞動法的一種責任形式。損失賠償?shù)臄?shù)額可能大大高于經(jīng)濟補償金。 無需給付經(jīng)濟補償金的合法解除 出現(xiàn)以下情況，外商投資企業(yè)有權(quán)解除合同而不需給付補償金：1. 在試用期內(nèi)不能勝任工作有一種看法認為，員工處于試用期，外商投資企業(yè)可以隨意解除合同。這種看

4、法沒有任何依據(jù)。只有在員工在試用期內(nèi)不符合聘用條件時，外商投資企業(yè)方可以解除勞動合同。在以約定試用期內(nèi)不勝任為由解除勞動合同時，人力資源經(jīng)理應注意以下問題：（1） 試用期只適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者。如果員工從事與以前在另一公司相同的工作，試用期條款可能因非法而無效。（2） 試用期最長不應超過六個月。具體期限詳見下表：表 A: 勞動部規(guī)章規(guī)定的試用期合同期限試用期少于六個月不超過15天滿六個月不滿一年不超過30天滿以上不滿兩年不超過60天如果合同期限是兩年或兩年以上，只要不超過六個月，員工和外商投資企業(yè)可以自行約定試用期限。但是，關(guān)于試用期的期限，上海市有一些不同的規(guī)

5、定（見表B）。外商投資企業(yè)應同時遵守中國勞動法和地方性法規(guī)。但是，如果勞動部的規(guī)章和地方性法規(guī)有沖突，建議以地方性法規(guī)為準。表 B: 上海勞動法規(guī)規(guī)定的試用期合同期限試用期六個月以下無滿六個月不滿一年不超過一個月滿一年不滿三年不超過三個月滿三年不超過六個月（3） 外商投資企業(yè)有責任證明員工不符合聘用條件。為履行舉證責任，人力資源經(jīng)理應確定（a）員工已確認知曉有關(guān)聘用條件以及（b）存在員工不符合聘用條件的書面證據(jù)。（4） 如果雙方同意，試用期可以延長，但是不得超過勞動法規(guī)規(guī)定的最長期限。試用期只能設定一次。在試用期滿后，不能另外設定一個試用期。（5） 外商投資企業(yè)解除合同的決定應該在試用期內(nèi)通知

6、其員工。如在試用期結(jié)束后才通知員工解除合同的決定，該決定可能無效，這是因為，這一遲延可能在法律上視為放棄以試用期不勝任為由解除合同的權(quán)利。2. 不良行為不良行為包括兩種情形：一種是嚴重違反勞動紀律或公司的規(guī)章制度；另一種是嚴重失職或者營私舞弊。 如果員工嚴重違反了勞動紀律或外商投資企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，后者可以解除勞動合同。勞動紀律系應由法律法規(guī)加以規(guī)定，但是，中國法律法規(guī)對于勞動紀律卻沒有明確的定義。根據(jù)勞動部的意見， 有關(guān)勞動紀律可以參照國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定列舉了如下違反勞動紀律的情況：（1） 違反操作規(guī)程，損壞設備、工具，浪費原材料、能源，造

7、成經(jīng)濟損失的；（2） 服務態(tài)度很差，經(jīng)常與顧客吵架或損害消費者利益的；（3） 不服從正常調(diào)動的；（4） 貪污、盜竊、賭博、營私舞弊，不夠刑事處分的；（5） 無理取鬧、打架斗毆，嚴重影響社會秩序的；（6） 犯有其它嚴重錯誤的。 在嚴重失職或者營私舞弊的情況下，外商投資企業(yè)如解除合同，必須證明存在嚴重失職或者營私舞弊造成了企業(yè)的重大損害。根據(jù)勞動部的規(guī)定，重大損害由外商投資企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度來確定。 因為勞動紀律沒有很明確的定義，援引嚴重失職或者營私舞弊的規(guī)定解除勞動合同時又須證明存在重大損害，外商投資企業(yè)在實務中更傾向于以嚴重違反內(nèi)部規(guī)章制度作為解除合同的理由。外商投資企業(yè)可以規(guī)定嚴重違反其內(nèi)部規(guī)

8、章制度而解除合同的各種情況。例如，外商投資企業(yè)可以規(guī)定任何違法行為都是嚴重違反內(nèi)部規(guī)章制度的行為，從而外商投資企業(yè)可以解除合同。在中國勞動法規(guī)中，則沒有外商投資企業(yè)可以違法行為為由解除合同的一般規(guī)定。一項規(guī)定若構(gòu)成外商投資企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，應符合以下條件：（1） 內(nèi)部規(guī)章制度應以外商投資企業(yè)的名義做出。如果以外商投資企業(yè)的母公司（例如跨國公司總部的內(nèi)部商業(yè)單位（例如亞太區(qū)）或者職能部門（例如亞太區(qū)人力資源總監(jiān)）的名義制定的規(guī)定，則除非外商投資企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度明確規(guī)定這些規(guī)定視為外商投資企業(yè)的規(guī)章制度，否則不構(gòu)成勞動法意義上的外商投資企業(yè)規(guī)章制度。（2） 內(nèi)部規(guī)章制度不得違反國家的法律、行政

9、法規(guī)。（3） 員工已經(jīng)知曉內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定。實踐中，外商投資企業(yè)可以向每個員工發(fā)放載明規(guī)章制度的員工手冊，并要求其簽收，以資證明。員工手冊至少應該明確以下兩點：其一，員工手冊是外商投資企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，每個員工均應嚴格遵守；其二，公司保留補充或修改內(nèi)部規(guī)章制度的權(quán)利。公司內(nèi)部規(guī)章制度及其修訂本應該以書面形式發(fā)布，書面形式包括電子郵件。電子郵件管理服務商最好獨立的企業(yè)。該企業(yè)可以備份文件證明某外資企業(yè)員工是否收到了載有某項規(guī)章制度的電子郵件。如果外商投資企業(yè)自身管理電子郵件系統(tǒng)，仲裁庭或者法院則很可能懷疑公司提供的電子郵件記錄，而進一步要求公司證明其不可能篡改有關(guān)電子郵件的收發(fā)記錄。在實務中

10、，勞動合同中常常有這樣一個條款：“本公司的規(guī)章制度構(gòu)成勞動合同不可分割的組成部分，與勞動合同具有同等的法律效力。” 據(jù)稱，這一條款的目的是提升公司規(guī)章制度的效力，使之與勞動合同處于同一水平，以保證規(guī)章制度與勞動合同一樣對于員工具有約束力。然而，這樣的條款的實際效果卻恰恰相反。既然內(nèi)部規(guī)章制度作為勞動合同的組成部分，那么在得到員工的同意之前，公司就無權(quán)修改或補充規(guī)章制度。規(guī)章制度之所以約束員工，并非是由于其成為勞動合同的一部分，而是因為勞動法規(guī)明確規(guī)定了規(guī)章制度對于員工的約束力。這樣的條款應予以刪除。最高人民法院曾發(fā)布一個司法解釋，要求制定公司的內(nèi)部規(guī)章應該通過民主程序進行。但是什么是民主程序仍

11、很不明確。民主程序可能需要員工某種程度的參與。但是該司法要求缺乏法律上的依據(jù)，在實踐中因違背商業(yè)現(xiàn)實，難以執(zhí)行。3. 被追究刑事責任如果員工被追究刑事責任，外商投資企業(yè)可以解除勞動合同，而不用支付經(jīng)濟補償金。被追究刑事責任包括以下三種情況：（1） 被人民檢察院免予起訴的；（2） 人民法院免予刑事處分的；（3） 被人民法院判處刑罰的。（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)）。4. 合同屆滿 如果勞動合同屆滿不再續(xù)約，合同解除，外商投資企業(yè)原則上無須支付經(jīng)濟補償金。但是，在確定是否支付補償金時，還應該參考有關(guān)地方性勞動法規(guī)的規(guī)定。 外商投資企業(yè)

12、在沒有續(xù)約的情況下繼續(xù)留用員工，視為續(xù)訂勞動合同。在法律上，外商投資企業(yè)有義務明確合同的期限， 因合同期限不明確而使員工遭受任何損失，外商投資企業(yè)可能將承擔賠償責任，員工通常的損失是在員工找到另一份工作前的工資損失。在實務中，我們還沒有遇到這種情況。外商投資企業(yè)如果在上海成立，則提前30天通知解除事實上的勞動合同，外商投資企業(yè)將不承擔賠償責任。應當支付經(jīng)濟補償金的合法解除 在某些情形下，雖然外商投資企業(yè)解除合同是合法的，但外商投資企業(yè)應負有支付法定經(jīng)濟補償金的義務。不予支付或延遲支付經(jīng)濟補償金，將導致公司支付50%的額外賠償。1. 不能勝任工作 如果員工不能勝任工作，外商投資企業(yè)不能直接解除合

13、同。公司有責任提供相應的培訓或調(diào)整工作崗位。只有在培訓或調(diào)整工作崗位后，該員工仍不能勝任工作時，公司才有權(quán)解除勞動合同。 中國勞動法規(guī)要求公司承擔其解除合同正當性的舉證責任。實際上，如果員工有不同看法，又沒有直接證明不勝任工作的文件，則以不勝任工作為由解除合同很容易產(chǎn)生爭議。在這種情況下，應該有兩個證人證明其不能勝任的具體情況，并且該證人具有出庭的意愿。根據(jù)中國的證據(jù)規(guī)則，證人沒有正當?shù)睦碛啥懿怀鐾サ模ㄔ嚎赡懿唤邮軙孀C詞。根據(jù)員工的申請，法院可能對于與爭議有關(guān)的外商投資企業(yè)的內(nèi)部文件進行調(diào)查。 基于這些情況，當某一部門經(jīng)理要求以不勝任工作為由解除某一員工的勞動合同時，人力資源經(jīng)理應該仔細

14、審查相關(guān)的證明文件。2. 合同無法履行 如果勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的，外商投資企業(yè)可以解除勞動合同。 根據(jù)勞動部的解釋，“客觀情況發(fā)生重大變化”包括企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、兼并、分立、遷移等。盡管在企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、兼并、分立、遷移等情況很容易證明合同無法履行，但是在經(jīng)濟衰退時期，要適用“合同無法履行”解除勞動合同，仍然成為問題。在公司沒有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、合并、分立或者遷移的情況時，解除勞動合同將很可能被認定為裁員，而適用有關(guān)裁員的法律規(guī)定。 在兼并與分立的情況下，應適用合同承繼原則。新公司或合并后仍存在的公司應該繼承解散的公司的

15、勞動合同，因此不存在勞動合同補償金的問題。但是在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的情況下，由于僅僅出售資產(chǎn)（如生產(chǎn)線），則不會適用合同承繼原則。在此情況下，即使有關(guān)員工全部轉(zhuǎn)為資產(chǎn)買方的員工，資產(chǎn)出讓方仍有責任向這些員工支付經(jīng)濟補償金。 因此將經(jīng)濟補償金這一人力資源成本計入出售資產(chǎn)價格之中尤為重要。3. 裁員 裁員是指企業(yè)瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難時公司解除勞動合同。破產(chǎn)或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難是指外商投資企業(yè)本身，不包括外商投資企業(yè)的關(guān)聯(lián)公司或母公司。 公司進入破產(chǎn)程序，很容易證明。但是，外商投資企業(yè)以經(jīng)營困難為由裁員則不很容易。根據(jù)勞動部的規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營困難”可以根據(jù)地方政府規(guī)定的

16、困難企業(yè)標準來界定，因此有關(guān)裁員事項應當參考地方法規(guī)的規(guī)定。為減少失業(yè)造成的社會負擔，地方法規(guī)對于裁員的規(guī)定均非常嚴格。 根據(jù)北京市勞動法規(guī)，外商投資企業(yè)必須證明存在裁員的必備條件。這些裁員的條件包括：（1）三年連續(xù)虧損；（2）資不抵債；（3）80%的員工已停工以及連續(xù)六個月不能支付最低生活費。顯然，對于在經(jīng)濟不景氣情況下以裁員降低成本的外商投資企業(yè)而言，上述裁員的條件很難達到。 上海市規(guī)定的裁員的條件沒有北京嚴格，但是仍然很繁瑣。 這些條件是：（1）企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)虧損； （2）企業(yè)已采取停止招工、清退各類外聘人員、停止加班加點、降低工資等措施；（3）上述措施實施滿半年仍然虧損且生產(chǎn)經(jīng)營狀況

17、無明顯好轉(zhuǎn)。 如果符合裁員條件，外商投資企業(yè)應按下列程序進行裁員：（1）提前三十日向工會或者全體職工說明情況；（2）提出裁減人員方案；（3）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；（4）向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案及工會或全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；（5）公布裁減人員方案并辦理解除勞動合同手續(xù)。 與無法履行合同相比，裁員的條件更難滿足。另外，在裁員后六個月內(nèi)，企業(yè)重新錄用人員的，應在同等條件下優(yōu)先錄用被裁減的人員。4. 患病或者非因工負傷 勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由企業(yè)另行安排的工作的，外商投資企業(yè)可以解除合同

18、。 醫(yī)療期的長短，國家和地方勞動法規(guī)對此有不同的規(guī)定。勞動部規(guī)定醫(yī)療期應為三個月至兩年，但上海規(guī)定外商投資企業(yè)的員工醫(yī)療期為三個月至一年。根據(jù)勞動鑒定委員會的決定，如果員工殘疾、患癌癥或精神病，醫(yī)療期可以依申請延長。5. 協(xié)議解除 在協(xié)議解除合同的情況下，勞動合同自然終止。在沒有其他解除合同的合法事由時，協(xié)議解除是常用的辦法。即使存在合法解除事由的情況下，也經(jīng)常用協(xié)議解除的方法來保證合同順利解除，以達到公司的內(nèi)部時間要求，或者降低訟爭風險。在這種情況下，解除合同的經(jīng)濟補償金往往高于法定的經(jīng)濟補償金。 有時決定辭職的員工要求與公司訂立解除勞動合同的協(xié)議。外商投資企業(yè)如果同意這種要求，則應在協(xié)議明

19、確寫明員工首先提出解除勞動合同的事項，否則將被視為協(xié)議解除，企業(yè)將有義務向員工支付法定經(jīng)濟補償金。6. 經(jīng)濟補償金的數(shù)額在合法解除勞動合同且需支付經(jīng)濟補償金的情況下，勞動法規(guī)規(guī)定了如下的標準：表C： 合法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金國家上海北京廣州最高額不勝任工作每滿一個工作年度一個月工資/12個月工資合同無法履行每滿一個工作年度一個月工資/上海：12個月工資，但是對于在2002年5月1日后訂立或續(xù)訂的合同，不再有12月工資的限制。裁 員每滿一個工作年度一個月工資/患病或非因工負傷每滿一個工作年度一個月工資以及不低于六個月工資的醫(yī)療補助費每滿一個工作年度一個月工資以及三個月到六個月工資的醫(yī)療補助費

20、/上海：醫(yī)療補助費以外的補償金不超過12個月工資。但是對于在2002年5月1日后訂立或續(xù)訂的合同，不再有12月工資的限制。協(xié)議解除每滿一個工作年度一個月工資/12個月工資對于工作年限和工資的計算以及在工作不滿一年的情況下是支付一個月還是半個月的工資，各地有著不同的規(guī)定。一般而言，在計算經(jīng)濟補償金時，“工資”指在同一公司員工過去12個月的平均工資。解除合同的通知 解除合同的決定應告知員工，否則對于員工沒有拘束力。沒有拘束力意味著員工仍然享有作為雇員的權(quán)利，包括領(lǐng)取薪金的權(quán)利。解除合同的決定應以書面形式作出，并讓員工簽收，以資證明。對于無需支付經(jīng)濟補償金的法定解除，法律并不要求事先通知。 但是在實

21、踐中公司常常會給員工一定時間完成離職手續(xù)。除協(xié)議解除外，對于須支付經(jīng)濟補償金的合同解除，勞動法規(guī)要求企業(yè)提前30天通知員工。 如果外商投資企業(yè)沒有發(fā)出所要求的事先通知，則會有兩種可能的后果：（1）解除合同的決定無效，企業(yè)違約，員工有權(quán)解除勞動合同并提出索賠；（2）解除通知有效，但企業(yè)需支付一個月的工資以代替通知。上海和廣州的勞動法規(guī)采納了后者。值得注意的是，根據(jù)2002年5月日實施的上海市勞動合同條例第32條第2款的規(guī)定，未提前30天解除的，解除合同的通知在30天后才生效，在該生效日前，外商投資企業(yè)仍然應履行勞動合同義務，包括支付工資，繳納社會保障金等義務。該條例適用于在2002年5月1日起訂

22、立的勞動合同。禁止解除勞動合同的事項禁止解除合同的事項是指法律規(guī)定外商投資企業(yè)不能解除勞動合同的若干情況，其中包括如下三種情形：（1）非因工患病或負傷仍在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（2）患職業(yè)病或者因工負傷，喪失或者部分喪失勞動能力的；以及（3）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。 在上述第二種情況下，如果員工仍在醫(yī)療期，外商投資企業(yè)不能解除勞動合同。在治療完成以后，如果員工被確認為傷殘一級至四級，即全部喪失勞動能力，外商投資企業(yè)仍不能解除合同。在這種情況下，員工停止工作或退休，享受職業(yè)病或工傷醫(yī)療保險。 如果員工被確定為傷殘五級到十級，即部分喪失了勞動能力，外商投資企業(yè)在員工同意的情況下，可以解除合同，

23、但是企業(yè)應支付經(jīng)濟補助金。對于經(jīng)濟補助金的數(shù)額，各地有不同的規(guī)定。例如，在北京和上海，補助金為5個月到30個月的本市上年度職工月平均工資。在廣東省，如果給付了相應的經(jīng)濟補助金，企業(yè)可以解除到期的合同。在北京和上海，解除合同必須征得員工的同意， 但是在上海，員工傷殘在七級至十級時，自支付經(jīng)濟補助金金的情況下，外商投資企業(yè)解除勞動合同無需員工的同意。當外商投資企業(yè)考慮與女員工解除合同時，必須注意到其是否在孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)。如果在“三期”內(nèi)，企業(yè)不能解除合同。通常女員工應享受九十天的產(chǎn)假，哺乳期應持續(xù)到小孩一歲為止。如果勞動合同到期時，員工正在孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同將自動順延至哺乳期結(jié)束

24、。 勞動部規(guī)定，禁止解除合同事項不適用于試用期內(nèi)不能勝任工作、不良行為和刑事犯罪的情況。換言之，無論是否存在禁止解除合同的事項，外商投資企業(yè)可以員工在試用期內(nèi)不能勝任工作、存在不良行為或者刑事犯罪為由解除勞動合同。非法解除勞動合同的法律后果 如果解除合同不屬于上述合法解除事項，外商投資企業(yè)對被解除勞動合同的員工負有法律責任。在中國，勞動仲裁是訴訟的前置程序。勞動仲裁庭附屬于當?shù)貏趧泳帧．數(shù)貏趧有姓芾聿块T有權(quán)對外商投資企業(yè)的違反勞動法的事項進行處罰。仲裁申請應該在爭議產(chǎn)生后60天內(nèi)提起。否則，申請人將喪失提起仲裁或訴訟的權(quán)利。如果一方不接受仲裁庭作出的裁決，該方可以在裁決送達后15日向有管轄權(quán)

25、的人民法院起訴。如果一方當事人不接受一審法院的判決，還可以向中級人民法院上訴。外商投資企業(yè)如非法解除勞動合同，員工可能采取下列救濟方式：1. 求助于勞動部門。根據(jù)中國勞動法，勞動行政部門對非法解除勞動合同有權(quán)責令改正。如果合同解除明顯違法，勞動行政部門很可能進行干預并應員工的要求責令外商投資企業(yè)收回解除合同的決定。這種情況下，外商投資企業(yè)將不得不將員工重新安排到原崗位。2. 訴諸法律程序。（1） 要求仲裁庭或法庭宣告合同解除無效。通過這種辦法，員工可以重新獲得工作。在存在禁止解除合同的事項時，員工通常會請求回到工作崗位。在其他情況下，員工會更注意獲得賠償。或者（2） 請求撤消外商投資企業(yè)解除合同的決定，并提出解除合同以及賠償損失的請求。既然企業(yè)解除合同的決定是無效的，合同仍然有效，但是員工可以被剝奪了