1、word文檔下載后（可任意編輯） 婚姻法宏觀立法思路與具體方案之重構 內容提要：對我國婚姻法進行修改和重構，既有迫切的必要性，也有現實的可行性。在立法思路上，應當順應現實的呼喚，肯定婚姻法向民法典的回歸，改變現行法律過于簡略的規范形式，加大其中財產關系調整的比重，并具有一定的前瞻性。應增設人身份以保護、個人隱私權不受侵犯和不違背公序良俗等基本原則，完善親屬制度和家庭財產制度，以利于整個社會文明程度的提高。 針對我國現行婚姻法技術上的不足、內容上的遺缺和運作力度的疲軟，法學界要求進行修改和完善的動議從八十年代中期開始提出，經過十余年的醞釀、研討和理論上的爭鳴創新，不僅形成漸趨共識的立法建議，而且

2、催動了收養法的頒布、婚姻登記管理條例的施行和最高人民法院一系列重要司法解釋的出臺。以此為背景，對中國婚姻法進行系統完備的全方位立法重構既有迫切的必要性，也有現實可行性。筆者以學界專家同仁的多年研究成果為借鑒，擬就婚姻法的宏觀立法思路與具體方案之重構作簡要闡釋。 一、我國婚姻法的宏觀立法思路 源于調整對象的固有規律、法律規范的技術特性和社會的變革發展等諸方面的客觀要求，根據現行婚姻法由于歷史條件等因素的影響所存在的主觀缺陷，對婚姻法的完善已不能局限于對某些微觀具體問題的點滴修改和增補，而應在宏觀整體意義上突破現行婚姻法的技術惰性和內容框架，首先展開婚姻法的基本性重塑與再造，實現立法理念的更新、價

3、值重心的移轉和既存模式的超越。其基本思路可表述為如下幾個方面： （一）改婚姻法為婚姻家庭法或親屬法，使法律名稱與其規范和調整的對象及其功能相吻合，概念的邏輯或詞源內涵與外延準確統一，規范體系的形式意義和實質意義協調一致，避免理解適用中的人為牽強和歧義擴張，實現定名上的科學性、準確性以及國際通用性和法名的合理繼承性。 （二）順應中國民法典緊鑼密鼓的全面準備和現實呼喚，重新認識婚姻法在法律體系中的地位，肯定婚姻法向民法典的回歸。長期以來，人們普遍認為中國婚姻法受前蘇聯和東歐社會主義國家立法體例的影響，在法律體系中居于獨立部門地位。這是特定歷史條件下的法律環境、社會背景和理論背景等因素綜合作用的產物

4、，也是民法發展相對不足的表現。不可否認，這一主張曾經發揮了一定的積極作用。但現今社會歷史條件發生了巨大變化，婚姻法的獨立地位受到來自理論和立法實踐的雙重沖擊，面臨著新的選擇。應該說，從1986年民法通則的公布開始，即正式宣告了婚姻法向民法的回歸，確立了中國婚姻法在立法體制上應屬于民法的有機組成部分。因此，完善婚姻法，應首先把握其定位，恰當處理它與民法通則和其他民法規范及將來的民法典的關系，使婚姻法作為民法的一個分支內容，成為一個民事特別法。 （三）改變現行法律的概括性、抽象性、簡略性規范形式，更正因襲于立法傳統經驗的“宜粗不宜細”的立法傾向，從“粗放型”的政策化原則轉向“細密型”法律化規范，使

5、應有的法律規則盡量詳盡、準確、具體，與調整的社會關系貼近，典型化的一般法則不致于成為無用的或宣傳式的空洞綱領，從而確保婚姻法的確定性、嚴密性和操作性等法律特質，增強規范的硬約束力，提高社會適用的安全有效的價值。 （四）明確身份關系的具體內涵，加重財產關系的比例。現行婚姻法一方面重于親屬身份法主導地位，但對身份關系又無基本的規定，有關身份的權利義務空泛無實，難見其獨到的法律內涵，使身份權徒具虛名；另一方面對親屬財產關系亦只是提綱挈領，點到為止，表現出明顯輕忽的傾向。因此，新的立法有必要順應中國市場經濟模式的發展和物質利益關系對婚姻家庭親屬的強力震蕩與滲透的現實，在明確市民社會中最后一個身份王國親

6、屬身份權利與義務的具體內涵的基礎上，進而實現從重倫理關系、重人身關系向重利益關系、重財產關系的轉換，加強親屬財產法方面的立法，確認和保護親屬范疇的財產權益，調整婚姻家庭領域的物質利益沖突，創設良好的微觀經濟秩序，使親屬財產法與社會經濟運行軌跡合拍同步，以糾正現行法律在此方面的嚴重缺陷。 （五）保留必要的程序性規則，充實實體性規范內容。調整親屬身份關系和財產關系的婚姻法，以實體法為本位，重在明確界定各類親屬主體之間的靜態權利義務等實體內容，調整這些權利義務的互動和變更。因此，完善婚姻法應以充實實體性規范內容為主。但是，親屬關系并非憑空產生和消滅，而是起因于一定的法律行為或事件，其中諸多親屬身份或

7、財產關系如收養、婚姻、監護、非婚生子女的認領等都與特定的行為相關，并有國家公力干預，須有一定的公示形成或登記管理程序介入。所以，現行婚姻法所具有的程序與實體兼備的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法對必要的程序性規范仍應予以保留并加以完善和健全。 （六）公法功能與私法屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。作為民法組成部分的婚姻法，無論是身份關系，還是財產關系，都應以主體的權利為價值本位和規范重心，旨在確認和保護主體的身份權及其連帶的財產權利與利益，從而具有傳統民法的“私法”屬性。由于婚姻家庭親屬關系又是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同

8、體結構，并非目的性利益關系；其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，保護“弱者”和“利他”價值取向直接納入權利義務關系之中；“意思自治”的自律性、授權性與社會規范的強制性、義務性同構一體，不可分割。因此，修改婚姻法，應既注意與民法的一般價值體系相一致，又要留守自身固有的功用法則，做到公法功能與私法屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。 （七）合理配置規范結構，正面確認、導向與反面禁罰、保障交相呼應，形成法律秩序的完整統一性。作為一套周密的規則體系和秩序典范，婚姻法和其他法律規范一樣，無論在總體結構上，還是在必要的具體制度條款上，都應合理恰當地配置法律規范所要求的假定、處理和制裁三

9、個要素，使規范結構完整、簡明、疏而不漏，一般性、典型性法律行為或關系模式既有概括性和透明性，又有具體的針對性和操作性，從而設定一般行為模式，保證婚姻法有明確的著力點和控制力，有效地激勵、誘導人們的行為選擇方向，確認和保護人們的合法積極行為，約束人們的消極行為，制裁、矯正人們的違法行為，創制積極的法律秩序。這不僅是立法技術科學性、嚴密性的形式要求，也將有利于法律關系主體實現把握、遵守、執行等操作實效的要求，是法律規范社會化的基本前提。 （八）現實性與前瞻性同時兼顧，做到既有法制實效的社會基礎，又有變革前景的基本導向。完善婚姻法首先中國近十年來婚姻家庭關系發展變革的實際需要，這些需要既有現實呈示的

10、，也有必然趨向的。因此，新的立法應當充分反映變革現實，并能對作為其社會背景的現實生活起到調整和規范作用。我們不能設計一套只在將來才用得著的方案，等待社會發展到一定的階段再去適應，而不顧現實生活的實際需求，否則，該方案將失去應有的現實意義。但同時，法律應有一定的穩定性和導向性，不能朝令夕改，反復無常，這就要求在立法時具有預測前瞻性。婚姻法作為關涉每個家庭、每個人而具有普遍性的基本法，其對社會生活、對人們利益的反映，不能僅僅局限和遷就于既存的現實，而應對于根據社會發展規律已經可以預測到的必然的發展態勢，給予充分的考慮，并提供明確的導向性規范，使社會生活沿著這個方向行進。這是法律生命力的重要表現和保

11、證。 （九）民族傳統性與國際趨同性的兼備，既保留固有法的特色，又容納繼受法的介入。眾所周知，婚姻法與社會的公序良俗、與民族文化傳統和固有倫理道德聯系緊密，有著鮮明的地域、民族特性和傳統倫理內涵。任何一個國家在任何一個時期的立法都不能忽視這一規律，否則法律將失去國民的認同而形同虛設。中華民族數千年的歷史孕育了豐富的并為舉世稱頌的婚姻家庭習俗規范和道德文明，被人們世代傳承和習用，構成婚姻法的法意識源泉和操作適用的社會基礎，我們在立法時必須予以充分的考慮。同時，隨著國際社會各種交往的不斷擴大，跨國人際互動日益頻繁，法域之間的文化碰撞和法律適用成為常態，各國法律相互滲透、相互吸收的趨同化現象漸呈明顯。

12、“任何一個原來只含國內因素因而也可以只由國內法律調整的問題都可能日漸介入種種外國的因素，于是各種具有跨國性質的法律問題，從資金技術的國際流動、人類環境的共同保護、國際資源的共同利用和開發、跨國公司行為的規范、國際犯罪的共同防范和懲罰，一直到個人的婚姻、繼承等，都不是仍可僅站在狹隘的民族保護主義立場所能解決的，從而驅使各國政府對許多法律原則及其價值的認識漸趨于接近或一致，為國際社會法律的趨同化提供了先決條件。”1新的婚姻家庭?鹽照庵腫呦蠔突觶獯庸楹兔褡宕吵齜蟮匚杖死嗌緇嵋磺杏判愕姆晌幕曬浞紙杓夤械募際跣緣浞叮夭捎霉釋兇齜傭夠橐齜詮逃杏肭魍乃蜓裰瀉褪貝狹鰨肷緇岱雇健?nbsp; 二、我國婚姻法具體

13、立法方案的重構 重構我國婚姻法，在確實把握上述宏觀層次的基本思路的基礎上，還需突破現行法律一掛多漏的粗線條，對各個具體制度進行微觀層次的擴充和構建。這些具體制度涉及諸多方面，非所能包容無遺。筆者擇其概要，擬定如下具體方案： （一）擴展基本原則：基于婚姻家庭直接牽涉人倫秩序、個人私生活和公益保障等社會基礎性問題，具有私法自治和公力干預雙重性，在現有五項基本原則和“四個禁止”的基礎上，尚應確立身份權受保護、個人隱私權不受侵犯和不違背公序良俗三項基本原則，使立法的指導思想和基本精神更顯豐滿和周密。 （五）更新家庭制度：這一范疇的內容很多，其中較突出的有以下幾方面： (1)基于家庭共同生活和對外事務的

14、管理需要，統一眾多法律規范中頻繁使用的家長、家屬劃分及其法律地位與責任，在親屬法中設立家長制，以非強制性規范形式確認家庭結構及其內部人際互動關系，使家長親屬有一定的角色定位和職責分工，促進家庭關系的和睦、穩定和團結。 (2)對家庭在社會主義市場經濟中的法律地位予以確認。在我國大力發展市場經濟的過程中，家庭不僅是一個倫理實體，而且是一個經濟實體，在社會生產、分配、交換、消費的整個過程中起著不可替代的作用，應有其獨立的法律地位。根據家庭在現實經濟關系中的表現，其作為經濟實體有幾個層次：一是僅僅是一個生活消費單位：二是作為一個自給自足或半自給自足的生產生活單位；三是從事專業生產經營的個體工商戶、農村

15、承包經營戶，對內有生產經營、分配消費關系，對外有商品交換關系，在社會中扮演不同的經濟角色；四是由家庭擴展的合伙和私營企業，內外經濟利益關系復雜；五是公民承包、承租企業及個人、家庭、集體、國有企業合股投資、共同經營管理的經營模式中，家庭的地位、責權利關系多樣化；六是農村生產經營中，出現家庭集約化生產經營管理的聯合結構，顯示出家庭的新性質和特點。處于不同層次、不同關系中的家庭，職能不同，經濟地位不一樣，在市場經濟中的作用亦有區別，涉及到一系列縱向橫向、內部外部法律關系，如何予以認定、引導、調控和監督，急需法律上加以明確。 (3)家庭財產關系應由親屬法給予全面調整。第一，現行婚姻法概括“夫妻在婚姻關

16、系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”，是一種過于原則、抽象的表述，指示范圍貌似明確，實屬不清，必須進一步揭示清楚。第二，夫妻對共同財產除了處理權外，還有占有、管理、使用、收益等多項實體權能，在市場經濟和家庭生活及人情關系的網絡中表現多種多樣，法律應分別予以確認調整。第三，男女社會地位、家庭地位、經濟地位的趨于平等及個人物質利益的自我看重，約定財產制的形式逐漸增多，對于夫妻約定財產的形式、內容、范圍、條件、效力等方面不能沒有統一的法律要求。立法上應倡導婚前財產和約定財產的公證或登記手續。第四，夫妻除共同財產外，實際上還有婚前財產、特有財產、戀愛或訂婚期間的財產、夫妻分居期間的財產等特殊財產類別

17、，但現行法律均未涉及，應予增補。對此，建議我國夫妻財產制的立法應在總體上劃分出法定財產制與約定財產制、婚前財產與婚后財產、特有財產與共同財產、一般普遍財產制與特別分別財產制等幾個系列，并對婚后所得共同制作出法定的范圍限制，其中夫妻一方在婚后繼承、接受贈與、遺贈所得財產不能一律作為夫妻共同財產認定。第五，分清婚姻存續期間夫妻債務的性質、形式、范圍及?湓蠔腿潁紉馕彝謇婧頭鲅邐竦氖迪旨罷畹男枰妨餐鶉危忠鹽帳欠槍恚秤杷講煌那宄鶉巍諏詡彝撇冢蚱薏撇猓褂屑彝燦脅撇優賾脅撇推淥彝稍鋇母鋈瞬撇婕暗秸加小芾懟褂謾找妗指睢值雀髦秩芄叵擔歡宜孀派緇岱梗嗣巧釧教岣擼彝撇找嬖齠啵分中問礁叢櫻誦卸歡婪撞歡戲繕媳匭敫柘嚶娜

18、啡蝦凸娣丁送猓鎏騫袒邪接笠導骯窈匣锍邪兇餛笠島屯蹲勢淥諧浼彝撇喚鲇猩鈄柿希褂寫罅可柿蝦蛻米式穡洳撇窆叵狄巡荒芡耆子猛械囊話惴蚱薰餐撇叵島圖彝撇叵擔匭胗行碌撓脛嗍視奶乇鴟曬娣丁詿肆煊潁蚱薏撇萍壑底莢蠐芍胤蚱薰餐寤蛑丶彝餐釹蛑厴緇峋霉叵怠欣諫疃閾薄?nbsp; (4)順應精神文明建設的需要，在家庭制度上，為促進夫妻關系，親子關系進一步向平等、民主、團結、和睦的方向發展，可增加有關夫妻互敬互愛互助互諒等內容，以及父母對子女應關心愛護、子女對父母應尊敬慰藉，提倡建立民主和睦的家庭關系等內容。尤其在當前及今后一段時期內，社會福利事業相對不足，人口老齡化趨勢強勁，養老社會化程度不高，在親屬法中必須更加強調

19、子女或其他親屬對老年人的供養、扶助義務，將經濟贍養與精神贍養結合起來，特別要注意把精神贍養的道德責任提高到法律義務，禁止對老年人精神上的遺棄、虐待，切實保護老年人的合法權益。 (5)夫妻關系包括夫妻之間物質生活、精神情感生活和同居等多方面內容，現行婚姻法除簡單規定了扶養權利義務之外，對其他方面未作充分規范。筆者建議在親屬法中增設夫妻之間的忠實義務、家務代理權及同居權利等內容，并對同居權利作必要限制，要求夫妻互相尊重婚姻內兩性生活的人格尊嚴和意志自愿，禁止合法夫妻關系下的暴力性性行為。 （六）創設生育制度：一方面根據計劃生育、控制人口數量的現實要求，在親屬法中增補有關計劃生育的具體條款，統一人口生產數量的“晚稀少”政策要求和地方標準，普遍推行“一胎化”；以具體列舉方式明確規定允許生育二胎的例外情形及間隔年限，確定與法定婚齡相對應的法定育齡，設置帶有一定強制力的有效避孕節育措施，強化生育數量和時間方面的硬約束，全面禁止計劃外生育或非法生育。另一方面，針對中國人口素質