1、精選優質文檔-傾情為你奉上論開發商和建筑商利益之沖突與平衡開發商和建筑商是建設施工合同中的雙方當事人，兩者在工程施工過程中既存在著利益一致之處，也存在著諸多的利益沖突。利益沖突主要圍繞著建設施工合同、工程質量和工程款的支付三個方面而展開。在這場利益的較量中，建筑市場是買方市場，施工企業數量眾多且競爭激烈，開發商握有資金優勢，在這個利益較量中建筑商往往處于弱勢地位。一方面，作為建設單位的開發商利用自己的發包人的優勢將建設成本降至最低，壓縮作為承包人的建筑商利益空間，除壓價以外，甚至拖欠工程價款；另一方面，建設單位為了自己的利益的最大化，而在被動的情勢下拓寬其利益空間，非法分包、轉包，或是拖欠民工

2、工資，將工程轉給沒有資質的包工頭。建設單位工程款拖欠造成了惡性循環的債務鏈，發包人欠總承包人，總承包人欠分包人，分包人欠包工頭和民工工資，造成了嚴重的社會問題。施工單位在工程款得不到保障的情況下，很可能會偷工減料，降低工程質量，影響到公眾的人身和財產安全。可見開發商和建筑商之間的利益平衡不僅關系到雙方當事人，而且事關社會穩定和公共利益。筆者結合多年為施工單位法律顧問的經驗，就施工企業處于弱勢地位如何利用法律最大限度的維護自己合法利益提供一管之見。一、在締約過程中的利益沖突與平衡（一）高度防范黑白合同所謂黑白合同是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或是兩份以上實質性內容相異的合同

3、，通常把經過招投標并備案的合同稱為白合同，把實際履行的補充協議成為黑合同。    黑白合同在建筑工程領域大量存在，主要原因在于建設單位和施工單位都希望通過黑白合同來實現各自利益。對于建設單位而言，一方面是為了逃避行政主管的監管，減少備案費等各種費用的發生；另一方面由于建設工程的不確定性因素很多，市場信息的不對稱性使得建設單位難以對投標人的經驗、技術和履約能力有準確的判斷，給建設單位帶來了諸多風險。為了規避招投標帶來的施工者的選擇不確定風險，建設單位往往傾向于事先與內定的施工單位就工程的實質內容進行談判，在招投標之前另行簽訂合同。對于施工單位而言，由于建筑市場僧多粥

4、少，施工單位往往抱著拿到工程后，一切都好說的心態，寄希望于中標后黑合同的簽訂和履行。   建設單位和施工單位都是出于對利益的追求而在對待黑白合同的問題上達成某種一致，但施工單位在這場利益較量中屢屢啞巴吃黃連。根據最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條的規定，以及招標投標法第43條、55條的規定，黑白合同效力的認定主要有兩種情況：一是黑合同簽訂在中標之前的，黑白合同均無效。二是黑合同簽訂在中標之后，黑合同對白合同實質性內容進行變更的，變更的內容無效。為了淘汰其他的投標者，招標條件往往非?？量?，工程造價低、工期短、工程款進度款支付比例低，施工單位中標后

5、要求對實質條款進行修改時，建設單位往往不遵守當初的口頭承諾拒絕變更，或是即便簽訂了補充協議，在發生糾紛時也往往因為黑合同的效力存在問題，使得施工單位要求按照黑合同結算工程款的要求無法實現。 基于上述這種情況，為保護施工單位的利益，筆者建議：   1、施工單位盡量不要采用黑白合同方式來規避招投標程序。在簽訂正式合同時，一定要注意把工程造價、工期、工程款的支付等關鍵性條款約定清楚明確，且要對自己有利。   2、對于擬以固定包干價進行招標的建設工程，如果經過核算低于成本，則應當建議建設單位改變結算方式，按實結算。如果建設單位既不同意增加工程

6、造價，也不同意改變結算方式，則施工單位不能草率投標，切記勿寄希望于中標后建設單位能夠按照補充協議支付工程款。3、如果在中標備案后，要對備案合同的實質性條款進行變更，則應當約定建設單位附有將變更條款進行備案的義務。（一） 謹慎對待放棄優先受償權的承諾建設單位在進行開發建設時往往缺乏足夠的資金，需要將土地使用權及其在建的工程抵押給銀行以獲得貸款。銀行為了保障其資金安全，一般會要求以在建工程設定銀行的抵押權。在合同法286條款出臺以及最高院對于286條的批復出臺以前，銀行設定了抵押權便可高枕無憂，無需采取措施對建設單位的貸款資金用途進行監管，一旦貸款無法收回便可拍賣建設工程，實現抵押權。合

7、同法286條賦予施工單位工程款優先受償權且批復規定了該優先權效力優先于銀行抵押權時，銀行為了保障貸款資金的安全，往往會憑借其放貸人的優勢地位要求建設單位出具施工單位同意無條件放棄優先受償權的書面承諾，使得剛剛蘇醒的286條又處于半休眠狀態。首先，需要考慮的是這樣的書面承諾是否有效。我國擔保法規定，抵押或質押合同的流質條款無效，這主要是考慮到在設定抵押條款時，抵押權人往往處于優勢地位，為了防止抵押權人乘人之危侵害抵押人的利益，法律明文禁止在設定抵押時約定若債務人未履行債務時抵押物歸抵押權人所有的條款。同理，建設單位利用優勢地位要求施工單位實現放棄優先受償權也屬于顯示公平條款，同時這也使得286條

8、保護承包人勞務報酬的目的落空，失去了存在的意義。因此，從法理上來講，施工單位事先放棄優先受償權的承諾因違反公共利益以及顯示公平應當屬于無效行為。當然，由于目前立法上尚未對此做出明確的規定，因此，法院在審理時存在很大的自由裁量權，不同的法官可能做出完全相反的判斷。所以施工企業在做出這些承諾時仍需非常謹慎。其次，施工企業在放棄優先受償權時應當要求建設單位提供抵押或是保證。同時，施工企業應當要求建設單位承諾從銀行獲得的貸款是用于支付工程款，或者施工單位和建設單位設立共管賬戶，共同管理這些貸款的支出。（三）非法分包、轉包、掛靠中的利益沖突非法分包、轉包和掛靠是法律明文禁止的行為，然而在建筑市場卻總是禁

9、而不止，一方面是由于建筑市場嚴格市場準入，大量無執照、無資質、有關系、有資金的包工頭希望進入施工市場分一杯羹，有市場需求；另一方面正規的施工企業管理成本高，在利潤空間壓縮的情況下，也樂意出借資質、出讓工程給下家，不勞而獲的獲得固定利潤。在很多情況下，施工企業違法分包、轉包或出借資質是在建設單位知情甚至是授意下進行的，而施工合同中卻還對于施工企業的此類行為規定了嚴格的違約責任。一旦發生糾紛時，建設單位便以毫不知情為由逃脫責任，甚至追究施工企業的違約責任。在這種情況下，施工企業如何在建設單位的虛虛實實中保護自己的利益呢？根據最高院的司法解釋第4條，承包人非法轉包、違法分包或出借資質給沒有資質的實際

10、施工人而簽訂的施工合同無效，且人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。但是如果有證據證明發包人對于承包人非法轉包、出借資質等情況是明知的，或者有證據證明是發包人指定分包的，則發包人對于合同的無效負有過錯，對因合同無效造成的損失，發包人應當按照其過錯承擔責任。但終究發生轉包、掛靠等糾紛時，承包人是出于最不利的狀態，因此，筆者建議施工單位應當注意以下事項：1、盡量不采用轉包和掛靠形式，采取依法分包和內部項目承包管理的方式，承包建設工程。（1）實踐中認定掛靠主要依據以下幾點：A、人員上，建筑企業是否派出項目部的“五大員”，即施工員、質量員、安全員、材料員、資料員。B、在管理上，被掛靠企業對掛靠企業

11、有無實施真正的管理。主要是質量、安全，工程的進度、資金方面。C、是否存在建筑企業收取管理費。（2）違法分包和合法分包的界定主要是在合同規定中或在實際履行過程中，項目的分包是否發包方同意。所以如果項目要分包的，要在合同中明確約定開發商是同意的，如何合同沒有約定的，要及時采取補救措施，如簽訂補充協議或在會議紀要等書面形式當中征得發包人得同意。（3）在分包合同當中所收取得費用最好寫成配合費，不要寫成上交利潤等形式出現，以免合同被法院認定無效以后被追繳。（4）要求發包方直接將工程進度款支付到建筑企業公司賬戶。（5）調整經營管理策略，適應最高院司法解釋規定的需要，建立自己的施工隊伍，符合建筑法規及規范性

12、文件對施工隊伍的要求。二、關于質量問題的利益沖突與平衡建設工程質量是施工過程中的核心問題，關系到民眾的生命和財產安全，“工程質量，責任重于泰山”。最高院出臺的司法解釋也貫穿著工程質量大于合同效力的精神，根據該司法解釋第2條：“建設工程施工合同無效的，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持?！笔┕て髽I應當準確地把握司法解釋的這個指導精神，把好工程質量關，為請求支付工程款打好基礎。施工企業作為建筑工程的加工者對工程質量負有直接的、最重要的責任。然而從統計資料上看，業主的違規行為逐漸成為工程質量問題的源頭。業主在建設市場中往往處于主導、強勢地位，別的市場主體很難對

13、其違規行為進行有效的監督和制衡。有鑒于此，最高院司法解釋明確了發包人對工程質量承擔責任的情形，以平衡發包人和承包人的利益關系。根據最高院的司法解釋第12、13條，如果發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任的。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。對于這一條款，承包人應當注意以下事項：   （1）施工單位應當在圖紙會審前，對發包人提供的圖紙進行嚴格的審查。在圖紙會審時認真做好圖紙會審紀要，如果圖紙有明顯的瑕疵的

14、，施工單位應當及時以書面形式向發包人提出，并保留對設計提出異議的證據。即便發包人對設計異議置之不理，施工單位也可以憑借該份證據而避免承擔責任。因為根據該司法解釋，如果承包人沒有或怠于提出設計瑕疵，具有過錯的也要承擔相應的責任。   （2）要保留和搜集發包人指定購買材料和配件、設備的證據材料。發包人指定材料采購的情況在施工中并不少見，但是采取的方式通常比較間接，往往是施工單位按照發包人的指令以施工單位的名義購買材料，施工單位應當注意以會議紀要或是其他書面形式保留發包人的指定采購的證據。    （3）同樣，對于發包人指定分包的情形承包人也要注意證據

15、資料的收集。三、關于工程款支付的利益沖突與平衡工程款支付可以說是施工企業和建設單位利益沖突最為直接和激烈的問題，工程糾紛歸根結底是圍繞著工程款支付而展開的。根據合同法的規定，建設工程施工合同就是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，對于承包人而言最重要的目的是獲得工程款，完成質量合格的建設工程是為了獲得工程款。如果一個項目回收工程款不及時、不充分，這個項目對于建筑企業就是失敗的項目。因此，施工企業應當將工程款催收作為最重要的工作之一。律師在為施工企業提供法律服務時，也應當將服務的中心放在如何幫助企業更快、更充分的回收工程款上。筆者結合為建筑企業提供法律服務的實踐經驗，提出建筑企業應對工程款

16、拖欠問題的應對措施。（一）工程回款的意識應當貫穿到工程施工的全過程許多建筑企業往往只在工程施工完畢后才意識到工程款的催收問題，其實在施工過程中是否對工程款的回收重視，并采取有效的措施是決定工程款能否順利回收的重要因素。1、對業主工程進度款付款情況進行記錄和分析，建立業主付款信用評估和分級系統，以便日后采取不同的催收政策。對于工程進度款支付情況基本良好的業主應當評定為A級，如果偶爾資金出現困難，支付發生遲延，可以通過協商的方式給與寬限。對于工程進度付款經常不按時足額，發生拖欠工程款情況，且資金狀況不好的業主，一旦發生拖延工程款的情況，就應當馬上采取措施，正在施工過程中的項目馬上停工，并發出催告函

17、。已經施工完畢的項目則要盡快利用工程款優先受償權，采取保全措施。2、做好工程簽證、防止反索賠。工程簽證影響到工程量變化和工程款的增減，因此，簽證必須及時和詳細具體。如果該簽的證沒有簽，事后主張增加工程款時將缺乏依據。在簽證過程中常常遇到業主方代表以及監理方拖延的情況，在這種情況下，可以按照建設工程施工合同范本中的約定，保全送達的憑證，如按照對方法定地址通過特快專遞送達。3、妥善的利用停工來施加付款壓力。根據建設部的建設工程施工合同以及合同法中的同時履行抗辯權原理，如果發包方未能支付工程進度款，則承包方有權停工，因停工而造成的工期延誤屬于法定的工期順延的情形。施工企業要善于利用停工給發包方制造壓

18、力，在商品房施工項目場合，開發商在項目竣工之前就已經進行預售，并與購房人簽訂合同，約定了交房日期和違約責任。如果因為工程停工導致工期延誤，開發商將要向眾多購房人承擔違約責任。建筑企業可以把握開發商的心理，巧妙利用停工施壓。 根據合同法第283條規定：“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失?！焙贤ǖ?84條規定：“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用?！睘榱吮苊獍l包人就工期問題進行索賠，建

19、筑企業應當高度注意在因發包人不支付工程進度款導致停工時的履行通知義務和證據保全工作，建筑企業是否及時發出書面催告，辦理順延工期簽證，將成為企業合同履約管理的重要內容，同時也成為關于要求在拖欠工程款等事由的前提下順延工期能否得到支持的分水嶺。另外，建筑企業應當對停工期間的損失大小進行舉證，如果施工合同中約定了因發包方原因導致停工損失的違約責任，則損失比較好確定。如果合同沒有約定違約責任，則損失的大小的確定最佳的方式是由發包方簽證，當然在已經發生停工時，簽證是很困難。建議可以通過與發包方協商過程中做好會議記錄，力圖保留證據。如果發包方沒有確認損失，則停工損失將可能需要通過聘請中介機構進行審計。4、

20、必要時可行使合同解除權如果發包人在支付工程款過程中多次違約，且據調查資信狀況已經比較惡劣，很可能出現工程完工后無法支付工程款的情況，經過成本核算，繼續履行將會帶來更大的損失，建筑企業可以根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第九條行使合同解除權。第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： (一)未按約定支付工程價款的； (二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； (三)不履行合同約定的協助義務的。 第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，

21、發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。在行使合同解除權時一定要慎重，而且要履行必要的法定程序，僅僅是發包方未按約定支付工程價款還不構成解除合同的條件，還要證明發包方不支付工程款已經導致承包人無法施工的嚴重后果，同時在解除合同之前，要履行通知義務并給予發包人合理履行期限。（二）工程款催收責任到人在施工企業中比較普遍的現象是，工程款催收在不同的階段由不同人負責，如在施工過程中，由項目部催收工程款，項目完工以后，則由公司財務或者其他部門催收工程款。這種部門的變化和人員的更替可能將會給催收工作帶來一些斷節，如資料的遺失、信息的阻斷、責任的推托。因此，結合實際，筆者建議無論在哪一個階段自始至終都應當指定一個專人負責某一個項目的工程催收，根據催收效果對其進行績效考核。（三）收取工程款應當標明項目名稱在實務中經常出現在同一個發包人和建筑企業中同時進行幾個項目的施工，存在幾份施工合同關系，而在收取工程款過程中，發包方和建筑企業都沒有明確工程款是支付到那一個工程項目的。當發生糾紛起訴或仲裁時，工程款的混同使得認定各個工程欠款數額成為非常難以舉證的事情，被發包方鉆空子。筆者曾經代理一個案件，施工