1、 法 律 碩 士 專 業 學 位 論 文為規避限購令之借名買房行為效力研究 To avoid the restrictions on borrowing name to buy a house of effectiveness research作 者 姓 名:王勝會指 導 教 師:沈 萍 西 南 政 法 大 學 Southwest University of Political Science and Law內 容摘要 國家為 限制房價 而頒布 國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知 等購房措施后, 借名買房的現象屢見不鮮。 雖然房屋買賣合同系當事人的真實 意思表示, 法律對思想意識沒有

2、約束力, 但當事人之間 的借名合同在發生爭議時 即是糾紛的焦點。 這類借名合同明顯違背了國家的限購令措施, 有觀點認為, 其合同效力不 受影響, 因為限購令屬于國家政策, 不能構成違法。 另一些觀點則認為應當判定違法, 但究其 原因 卻說法不一:第一種認為其違反了合同法 第 52 條第 2 項關于“惡意 串通損害國家、集體或者第三人利益 ” 而無效; 第二種認為其屬于第 5 項 “違反法律、 行政法規的強制性規定” 而無效; 第三種認為限購令是為社會公共利益而設, 應以違背法律、 行政法規的強制性規定與違背社會公共利益的 “一元論” 來考量規避限購令的合同效力。 本文通過引用兩個關于 違背國家

3、政策而借名買房 的案例, 引出爭議焦點所在, 并從 合同法 第52 條、 代理、 以及我國當前處理類似案件的實際做法, 說明為規避限購令之借名買房行為的效力。 本篇文章分為 三個部分 第 一部 分: 案例 引入 。 引用兩個案 例, 一是判定規避限購令之借名買房合同為有效的案例, 房屋仍歸 實際權利人所有。 二 是為規避經濟適用房之規定而借名買房, 其合同被認定為無效而房屋歸名義人所有 的案例 。 都是不具備政府規定的某種購房資格, 有意回避政策、 法規, 而法院對法條的不同理解, 導致了不同的判決。 本文通過案例 指出爭議的焦點與判決存在的問題 ,其分歧點在于 對合同法第 52 條關 于合同

4、無效的 不同認識, 對限購令性質的認識 差異,及該 類合同中存在的代理關系的 不明析。 第 二部 分: 為規 避限 購令 之借 名買房 行為 的效力 分析。 該部分是本文 的重點, 主要從合同、 代理、 及現行關于借名買房問題的處理辦法, 分析為規避限購令之借名買房行為的效力。 合同方面主要從合同的一 般理論, 合同法 第 52 條第5 項關于法律、 行政法規的強制性規定, 第 4 項關于損害 社會公共利益的 規定, 以及第 5 項是否應和第 4 項作二元區分。 分析違背法律、 行政法規的合同的效力, 將限購令定性為管理性的強制性規范, 需要 同時違背社會公共利益才能認定合同無效 , 而規避限

5、購令 之借名買房合同正1符合這兩個條件。 同時, 在代理上 , 可 將借名行為分為直接代理和間接代理來討論合同效力。 實際操作中, 少數省份 發布了指導借名買房的會議紀要, 也 界定了合同效力。 因此,得出的結論是借名買房合同應屬無效。 第 三部 分: 為規避 限購令 之借 名買房 爭議 的評析 與解 決 建議 。 根據所 述理論, 再次分析案例,找出判決中存在的問題并提出自己的觀點。同時根據所述案例反應的問題,給出解決建議。 主要分為四方面: 一是 將長期實施的政策納入立法內容 ; 二是增強法官適用法律 的能力; 三是 房屋登記機關嚴格執 行不動產管理制度 ; 四是實施有效的 房地產調控政策

6、 。 建議通過 價格法 調整房地產, 同時 政府應該增加保障性住房的供應 以及土地的 供給,從根本上解決供求平衡。關鍵詞:借名買房;限購令;規避;合同;代理;效力2 Abstract Countries to regulate the real estate industry to solve livelihood issues and promulgated the notice of “the state council concerning firmly curb the property price hikes in some cities "after purchase m

7、easures. The phenomenon of borrowning name to buy a house is commonWhile the parties to the building business contract is the true meaning of said, the effectiveness of the law of ideological behavior constraints, but between borrow name agreed by the parties in the event of a dispute, it is the foc

8、us of dispute. Borrow the name contract clearly violates the state restrictions. It is thought that the contract effectiveness don't accept, because of the restrictions and so belong to the state policy, not illegal. Another argument is that should be ruled illegal, But investigate its reason is

9、 divided. The first reason to believe that the violation of the "law of contract" 2 of article 52, item about "malicious collusion harm the interests of the state, the collective or the third party" and shall be void. The second view believe that belongs to the third "in vio

10、lation of the provisions of the laws and administrative regulations of mandatory" is invalid. The third kind of view is that restrictions on is for the social and public interests, should be in violation of mandatory provisions of laws and administrative rules and regulations and violate social

11、 public interests "monism" considerations to circumvent restrictions on contract effectiveness. In this paper, through two cases about building restrictions on provision of reference, which leads to the dispute focus, and from the "contract law" in article 525, agent, and the act

12、ual practice of our current handle similar case, instructions to avoid restrictions on borrowing name to buy a house of the effectiveness of the actionsThis article is divided into there partsThe first part: case introduction. There are two cases.In first one,the contract under name was valid so tha

13、t the ownership of the house belonged to actual holder.In another case,such contract was of no validness and the house was owned by nominal party. In both cases,according to administrative regulations,contract parties were not qualified to buy such house.This behavior avoided policies, laws and regu

14、lations on purpose.But due to the different understanding of law,the courts gave contradictory judgments. This paper points out the focus of the two cases and discloses the existing problems in the judgments.The essence of different judgments lies in various thoughts, the different illustrations of

15、"contract law" in1article 525 and the clearly distinct agency relationships exist in the contractPart two:the analysis about the validness of the behavior to buy a house under name for avoiding restriction order. This part is the key section. It explains the validness of the behavior of bu

16、ying a house under name from different aspects,namely contract, agency, and the current practical solutions. In contract aspect,the analysis is based on general contract theories,"contract law"article 525 and "contract law"article 524.Meanwhile,it debates whether it needs to diff

17、er these two items. It argues the effectiveness of the contract that violates laws and administrative regulations.The restriction order is deemed as managemental mandatory norm.As the writer concerned,if the contract infringes the public interest and disobeys administrative orders,it is invalid.So t

18、he contract under name reaches these two requirements. At the same time, in agent aspect, the writer divides nominal agent into directand indirect agent to discuss contract effectiveness. In the actual operation, a few provinces gave the guidance to the buying of a house under name and ruled the inv

19、alid contractThe third part : comments and suggestions on the disputes of buying house under to avoid restriction order. The writer analyzes the cases again according to relevant theories to sort out problems in judgments and builds own viewpoint. Meanwhile,basing on the issues reflected in two cite

20、d cases,this paper outlines many suggestions on solutions. These suggestions have four respects: a policy is joining the legislation content policy for a long time,strengthen the ability of judge applies the law,the haosing registration authority strictly carry out property management, implement eff

21、ective real estate regulation policy. Suggested by "price law" adjusting room real estate,the implement of the autonomy of the market economy to lead the government increases the affordable housing supply for balancing demand and supply Key words: Borrowing name to buy a house; Restriction

22、s order; Avoidance; Contract; Agent; Validness2 目錄引 言1 一 、案 例引入2 (一)案例一. 2 (二)案例二. 3 (三)案例爭議的焦點與判決存在的問題. 4 二 、為 規避限 購令 之借名 買房 行為的 效力 分析 5 (一)合同效力的一般理論. 5 (二)法律、行政法規的強制性規定 7 (三)為規避限購令之借名買房行為所包含的代理關系17 (四)其他導致為規避限購令之借名買房無效的理由 20 三 、為 規避限 購令 之借名 買房 爭議的 評析 與解 決 建議 21 (一)爭議的評析 21 (二)爭議解決的建議. 22 結 語 26 參

23、考文 獻27 致 謝 301 為規避 限購 令之 借名 買房 行為效 力研 究 引 言 對 房 地 產 行 業 的 調 控 , 從 經 濟 適 用 房 政 策 的 頒 布 到 目前 中 央 和 地 方 的 各 種 限 購措施, 住房問題已成為 關系我國國計民生的重要問題。 在這些政策 的頒布、 實施過程中借名買房現象隨之出現, 而且各 法院對法規 和政策的不同解讀, 導致了同案不同判的現象。這些差異主要歸結為:首先是對法律規范的解讀不一,如合同法第 52 條關于合同無效之規定; 其次是法律關系的整理, 如借名購房行為中包含的不同代理關系; 再次是對限購令 性質的認識, 不同的定性導致不同的適用

24、效果。 本文主要從這 三個方面理 性分析為規避限購令之借名買房行 所包含的法律關系,確定 其法律 效力。 目前關于合同無效理論的研究已相對成熟, 合同法 第 52 條第5 項關于 “違背法律、行政法 規的強制 性 規定” ,無 論國內 還 是 國外 均主張 區分效力 性 的強制性規 范和管理性的強制性規 范 , 違背前者合同絕對無效, 違背后者則應當同違反社會公共利益相結合考慮 。 英美等國主張一元制, 將 “違背法律、 行政法規的強制性規定” 與 “違反社會公共利益” 同時作為一個 行為的判斷標準,德國、日本、及我國等則作了二元制區分。這是第一個分歧, 另一個是對效力性強制規 范與管理性強制

25、規 范的判定標準, 目前還沒有一個 有效的方法來區分二者。 因此, 在文中, 闡述清楚 “ 違背法律、 行政法規的強制性規定” 的內容, 是否應該同 “違背社會公共利益” 共同作為判定合同無效的 依據, 以及限購令的性質, 分清代理關系, 并參考我國實踐做法, 有利于 對 規避限購令之借名買房行為的效力分析, 并提 出解決此類判決及 預防 該種情形再次發生的 有效措施。1 西南政 法大 學碩 士學 位論 文 一、 案例 引入 為規避 國家政策而獲取貸款優惠或取得購房條件, 借名買房 無疑是種巧妙的 方式 ,卻引發不少 糾紛。 同時由于 各地方政府對 政策實施不同, 法官 對法律規范適用不一,

26、同案不同判 的現象屢見不鮮 。 1(一)案例一 廈門 市集美區 基層人民法院于 2011 年 2 月審 結了一起 借名買房糾紛。已擁有兩套住房的 原告王女士 想再買一套房作投資, 于 2009 年通過中介公司介紹用 78 萬購買了柯先生的一套房 產,為取得 房貸優惠,在工作人員劉偉堅 (本案被告) 的提議和介紹下,王女士決定把這套房子掛名在劉偉堅之妹劉偉? (本案被告) 的名下 , 各種手續均由 被告劉偉堅辦理, 原告 王女士只需向被告 劉偉堅支付中介費用 即可。 隨后, 王女士通過劉偉堅又以同樣的方式購買了陳先生的一套住房并掛名于劉偉堅名下。 陳 先生首先將 該房過戶至 王女士名下, 再由王

27、女士掛戶到劉偉堅名下 。 為保證自己能拿回這兩套房產, 原告王女士和 被告劉偉堅簽署了一份事實說明,聲明此兩套房均 系王女士獨立出資購買,為借名而掛靠在劉偉堅、 劉偉?名下, 且二人 從未支付過任何費用, 并要求兩兄妹將房產全權委托公證給王女士。 但在王女士獲得住房貸款優惠 60 萬并轉賬到劉偉堅賬戶 后,劉偉堅兄妹 攜款潛逃 ,于是,王女士訴向法院 。 在該案中, 集美區法院審理 認為 : 首先, 王女士與柯先生、 陳先生之間的房屋買賣行為均是雙 方真實意思表示, 且 合同 已 履行完畢, 王女士是兩套房的合法所有權人。 其次, 原告 王女士與 被告劉偉堅、 劉偉? 的房地產買賣協議,是 為

28、規避較高利率的房貸而簽訂, 協議雙方并沒有轉讓房屋的意思表示。 再次, 原告王女士為規避 購房貸款政策中的高利率而將房產轉移登記至他人名下, 騙取銀行信貸的行為 妨礙了國家房地產政策的施行, 擾亂了房屋權屬登記管理秩序, 是導致該糾紛產生的主要原因, 應承擔主要責任。 法院判決 結果概括如下 :根據中華人民共和國民法通則第 55 條 以及中華人民共和國合同法第 52 條之規定,被告 劉偉堅、劉偉?應 協助原告王女士將個人名下1鄭金雄、張慶東、陳捷: “用你的名字幫我買房?” , 人民 法院報 ,2011 年2 月 13 日, 第 003 版。2 為規避 限購 令之 借名 買房 行為效 力研 究

29、 的 兩 套 房 屋 所 有 權 變 更 至 王 女 士 名 下 ; 原告 王 女 士 支 付 被 告 劉 偉 堅 、 劉 偉 ? 傭 金 各17500 元;所獲得的 60 萬信用貸款由原告王女士 歸還。 2 (二)案例二原告孫 某與 被告李 某系 朋友關系,2000 年孫 、李二人達 成口頭 協議 ,原告 以被告名義購買位于北京市昌平區東小口鎮甜筒苑的房子, 待能過戶時 被告應協助原告辦理過戶手續。原 告購買房 屋 后進行了裝 修并居住 至 今,2010 年被 告將原 告訴至法院 ,要求原告搬出現住房。 為維護自己的合法權益, 原告 也將被告訴至法院, 并請求法院判決被告按市場價向自己支付房

30、款損失 142 萬元。 該案中, 被告李 某辯稱: 原告依照市場價向被告索要房屋 的損失沒有事實根據和法律根據, 應依法駁回 。經法院查明,事實 如下 :2000 年, 原 、 被告協商, 原告 孫某以被告 李某的名義出資購房, 原告居住 3 至 5 年后,被告將購房 款支付給 原 告,原告交 付房屋。2003 年,被告 李某多次 催促原告孫某 交付房屋, 并支付了 35 萬房款, 但原告卻以房屋 已抵押他人為由拒不交房, 因此,2010 年被告將原告訴至法院要求還房。而原告孫先生為維護自己合法權益也將被告訴至法院。 法院經過審 理,其判 決 理由及結果 如下:1 、 經濟適用房 是 政府提

31、供 的政策優惠,具有保障性質, 原告 違背了國家對該類房屋交易的特殊規定和限制, 借用被告名義購買房屋形成的合同 關系, 違反了國家關于購買經濟適用住房的現有規定, 根據我國 合同法 第 52 條第 2 項 之規定, “惡意串通, 損害國家、 集體或者第三人利益” 的合同無效,則孫某 在不具有國家規定的購房資格的條件下借 他人之名購 房, 原告和被告的借名買房合同應屬無效。2、 購買房屋支出的購房款、 稅費等, 被告應當返還 。3、 鑒于原、 被告均有過錯, 原告應返還購房款, 被告與原告達成借名買房合同后拒絕的行為是導致合同不能履行的 主要原因 , 應承擔主要 責任。4 、 房屋升值所 產生

32、的收 益 由被告對原 告適 當補償。 最終,判決被告李 某支付原告孫 某人民幣 100 余萬元。 2謝婧、高琳琳: “借名買房到底算誰的” , 云南法制報 ,2012 年1 月9 日,第003 版。3 西南政 法大 學碩 士學 位論 文 (三)案例爭議的焦點與判決存在的問題 1. 爭議焦 點 兩個案例均 出現在國家 房產調控 政 策之 后, 無 論是國家剛 頒布的“ 新 國十條” ( 即國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知 , 又稱限購令) , 還是 經濟適用房管理 辦法 ,都是 國 家 調節房地 產市場, 解 決民生問題 的 有效措 施 ,購買人均 需符 合一定條件, 才能 取 得購

33、房資格或取得相 應優惠。 但類似的兩個案例法院給出了不同判決,引發出以下爭議內容: 首先, 違反限購令的合同是否 應屬 無效, 理由為何。 該問題 包含如下細節內容 : 限購令的性質 ; 它是否 屬于強制性規定 ; 是否違反法律、 行政法規 強制規定的合同 均屬無效; 違反法律、 行政法 規的強制性規定是否應 同違反社會公共利益 共同作為判斷合同效力的依據 。 其次, 借名買房行為 可分為兩種 行為關系 , 即: 實際權力人與名義人之間的委托關系; 名義人與出賣人之間的 交易關系。該 種委托是否合法, 是產生直接代理的法律 效果還是產生間接代理的后果。 最后, 面對諸 多借名買房糾紛, 多個省

34、 、 直轄 市高院已頒布一些指導類似案件的會議紀要, 對這些會議紀要的性質, 以及 在審理為規避限購令之借名買房行為中 如何適用 ,是案件能夠正確解決的有效保障 。 2. 判決存 在的問 題 在審理案件的過程中法院對上述 問題的不同認 識導致了不同 的判決結果。 第一個案例雖認為 原告王女士 的行為違反了國家限購令,也違背了 合同法關于無效合同之規定 ,原告是 導致該糾紛的主要責任 人, 但仍將借名所購的房屋判歸了原告 , 而且承認原告王女士是 房屋的合法持有 者。 從本案看出, 法院 在 判定對違反法律、 行政法規的 強制 性規定或違背社會公共利益的 合同時, 仍確定 為有效。 因此, 否定

35、了 國家 關于限制商品房買賣政策 以及國家法 律規范在社會生活中 的作用。 第二個案例, 雖然是 關于規避經濟適用房的規定 , 但其性質 與限購令相同, 均是國家為規范房地產市場而頒布, 屬于政府提供的政策優惠 。 其限定套型面 積、 銷售價格, 按照合理的標準建設, 面向城市低收入家庭4 為規避 限購 令之 借名 買房 行為效 力研 究 供應, 具有保障性質的政策性住房, 是具有專屬性的購房資格。 而在該案例中, 法院則引用了合同法第 52 條的第二項 確定 借名買房合同無效。有關經濟適用房的規定同限購令一樣, 是應歸結為違反法律、行政法規 的強制性規定 ,或者損害社會公共利益,還是屬于惡意

36、串通損害國家、 集體或者第三人利益, 法院對相關問題認 識不同, 是導致類似案件不同判的 重要原因。 因此, 本文將從合同 效力、代理關系、 我國目前各地方應對 相關問題的解決辦法,分析該 類案件涉及的法律關系,確定其效力,并提出解決 該類 問題的有效措施。 二、為規 避限購令 之借名 買房行為 的效力 分析 (一)合同效力的一般理論 1 .無效合同 平等主體的自然人、 法人、 其他組織之間 為設立、 變更、 終止民事權利義務關系 而訂立的協議 被稱為合同 , 依法成立的合同對當事人各方及第三人 均具有法律約束力。 合同的成立 需要五方面的條件: 當事人具有民事行為能力; 雙方意思表示一致;

37、內容合法;當事人雙方互為有償; 以及符合法律規定的形式。 當合同具 備此五項條件即能成立, 但成立不等于生效。有效的合同除當事人具備民事行為能力外,意思表示必須真實一致,且內容形式 應合法。 一個有效的合同不僅 約束當事人, 且不得隨意變更或者解除, 同時還受國家強制力 的 保護。 無效合同則自始不能產生法律 效力 , 比如內容違反了法律的規定, 或者不具備合同所要求的 特定形式 要件等。 借名買房合同不管定義為 因當事人 雙方的惡意串通損害國家 、 集體或者第三人 利益, 還是因違反法律 、 行政法規的強制性規定,均屬于內容違法而導致合同無效 。 2 .絕對無效 合同 與 相對無效 合同 無

38、效合同 依據其法律后果 可分為絕對無效合同 與相對無效合同, 并分別與 合同法第 52 條和第 54 條 相對 應。第 52 條規定 了五 種合同無效的情形, 其中就包括本文即將探討的 “損害社會公共利益” 和 “違反法律、 行政法規的強制性規定” 的行為 。 該五種5 西南政 法大 學碩 士學 位論 文 行為屬 對絕對無效 的情形, 即使 合同 已 成立, 但因違反法律的明確規定而 自始、 當然無效。相對無效 合同表現在合同法第 54 條 ,其條件并非當然無效,而是從成立時起仍為有效合同, 需要當事人請求法院或仲裁機構變更或撤銷, 才能使合同 歸于無效。 結束了合同的不穩定狀態, 其效力仍然

39、是從成立時即無效。 它包括因重大誤解 、 顯失公平和以欺詐、 脅迫或乘人之危 而訂立合同 這三種情形。 絕對無效合同與相對無效合同的 區別在于 : 首先, 絕對無 效合同在成立時起 即不具備法律效力, 而相對無效合同在成立時即生效 , 后因一方當事人的請求而自始無效。 其次, 絕對無效合同無法通過補正恢復合同效力, 而相對無效合同 則可以。 借名買房過程中, 名義人可以欺詐、 脅迫或乘人之危為自己辯護, 減少己方責任。 3 .無效合同 的判定前 面 提 到 合 同 生 效 需 具 備 五 個 條件 , 而 判 定 合 同 的 無 效 則 主 要 從 以 下 三 個 方 面 認定: 一是合同的主

40、體資格。 民事主體 應 具備民事權力能力和民事 行為能力, 年齡 、 精神健康和智力 發展水平 是判斷行為能力的 通常標準。 法人則以經營范圍內來判斷其民事行為能力, 但 “超出經營范圍 ” 的活動并不一定導致合同無效, 根據 合同法 解釋 (一)第十條 的意思, 合 同內容僅限定在有違反國家限制經營、 特許經營及禁止經營的 情形下才被認定 無效。 二是看 主體意思表示是否真實一致。 合同法 第 52 條第1、2 項及54條即是對意思表示是否真實 一致的描述。三是看有無違法或損害社會公共利益的行為。無效合同從合同成立時起即沒有法律拘束力, 其責任歸屬則 根據訂立合同時當事人 各方的過錯 而定。

41、 違法的應將 收益予以返還, 或者折價補償; 受有損失則 過錯一方應當賠償,雙方均 有過錯則按責任 的大小比例分擔。 4 .案例涉及 的無效 合同問題 在案例中, 為規避限購令之借名買房行為 涉及三個合同 。 第一個是實際權利 人與名義人之間的委托合同 關系, 第二個是房屋買賣關系, 第三個是名義人與出賣人轉讓房產的協議 。 若在第一個合同中雙方 約定待 購得房屋后將房產轉 移至實際權利人名下 , 這是因內容違背了國家政策 或違反了法律、 行政法規的強制性規定 的行為, 也有人認 定為是惡意串通損害國家利益的行為, 不管怎樣判斷均 損害了社會公共利益 。 而在第二個合同中若變化交易方式, 由實

42、際權 利人以被借名 人的名義與之交易, 這樣的行為同樣涉及違6 為規避 限購 令之 借名 買房 行為效 力研 究 背法律 、 行政法規 的強制性規定。 第三 個過戶轉讓合同則因內容違法而無效 。 因此, 在借名買房行為過程中, 三個合同雖然形式 各異,均可能存在 對合同法第 52 條的違反,而更多的表現 則是違反法律、行政法規的強制規定和 違背 社會公共利益。 (二)法律 、行政法規的強制性規定 合同法中所指的法律、 行政法規的 強制性規定, 只有明確界定 其涵義才能正確 適用。第一種觀點 認為其 僅包括全國人大及其常委 會制定的法律和國務院制定的行政法規 ; 第二種觀點 認為其還 應包括地方

43、性法規和行政規章。 同樣, 最高院也在 相關的司法解釋中3明確肯定了前一種說法,否定了地方性法規和行政規章 作為判定 強 制性 規定的依據 。我國法律、 行政法規 頗多, 這樣的規定 有其優點, 它體現了最高院尊重私法 中意思自治的原則和鼓勵交 易的原則, 能夠 保證新法規、 新解釋前的合同有效, 保持法律的穩定性。但最高院的這種 解釋 有欠考量, 若一個地方性法規是根據上位法制定, 且更具體、 更細化; 或者說地方或部門是根據上位法的授權確認合同效力; 又或者地方性法規或規章旨在保護社會公共利益。 地方性法規是對上位法的具體化 這種情形 , 違反其規定等同于違反上位法。 而對于社 會 公共利

44、益的 違反,并 非 只有法律、 行政法規 才 會體現。 德國 民法典 第 134 條所謂的法律是指一切法律規范, 除法律外, 還包括行 政法規、 自治法規、4歐共體法及習慣規范 。 日本末弘嚴太郎教授認為: 區分 “命令” 與 “ 法 律” , 從而認定違反命令的法律行為原則上屬于有效的認識將 “命令” 排除在法律行 為效力評價標準之5外是缺乏憲法依據的 。我國臺灣地區在其民法中也將強制或禁止規定解釋為法律、行政法規和地方政府頒布的命令。 而英美法國家更是認為規定合同不得強制違反的法律 應從廣義 理解,不僅包括制定法、 憲法、地方法令,還包括依沖突規范指引的外國法等。我國將強制性規范 的主體界

45、定在全國人大及其常委會 之間, 忽略了社會公共利益 的廣泛存在, 以及更全面的保護當事人利益 問題 。 因此, 雖然司法解釋僅 將主體限定為 全國人大及其常委會 和國務院 ,但我們應該看到該解釋 的局限性。 法理中將法律規范分為強制性規范和任意性規范, 二者對立存在。 任 意性規范是指3最高人民法院關于適用 合 同法 若干問題的解釋(二) 第四條規定: “合同法實施以后 ,人民法院確認合同無效,應以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。 ” 4陳衛佐譯注: 德國民法典 , 北京:法律出版社,2004 年版 ,第41 頁。 5高爾森: 英美合

46、同法剛要 , 南京:南開大學出版社,1997 年版,第41 頁。7 西南政 法大 學碩 士學 位論 文 當事人可以通過法律行 為排除或者變更其 適用的規范; 強制性規范則是無論當事人的意6思如何都強制地調整 各方 之間的法律關系,當事人沒有對法律 適用 的選 擇 權 。 二者的關鍵區別就在于當事人意思自治受限制的程度。 但認為強制性規范 屬于強制地調整當事人的法律關系有失妥當, 民法作為一個獨立的部門法, 仍然受到自身及外部限制, 公法對 民 事 行 為 的 干 涉 應 以 實 現 規 范 目 的 為 動 機 。 若 僅 以 公 法 責 任 即 可 實 現 法 律 追 求 的 結果, 那么就沒

47、有必要影響當事人之間 的 法律關系。 當事人承擔公法責任時, 此時法律所調整的是個人與國家之間的關系, 而非當事人之間的關系。 因此, 強 制性規范是當事人不得以其意思表示而排 除適用法律規范, 但 不同類別的強制性規范調整的法律關系并非相同。 強制性規定包括強制當事人為一定行為或者不為一定行為 的法律規定, 語氣較為強硬,且適用過程中別無選擇。 對于 強制性 規定是 否 僅 在刑法、行 政法等 公法 中才出現 , 或者說 合 同法第 52條所指的“強制性規定”是否僅限于公法上的強制性規定 。 德國民法典第 134 條所規定的禁止性法律被解釋為主要是民法以外的禁令, 特別是刑法上的禁令。 學者

48、迪特爾.梅迪庫斯 曾總結說: “第 134 條的真正意義, 看 似針對不屬于民法領域的、并且僅僅規7定民法以外的制裁措施所發的 禁令 ” 。 但 隨 著社 會 的 發 展 ,并且直 到現在,調整經濟社會關系的行政法規已經成 為主要的適用對象。 我國臺灣地區理論界與實務界曾長期將其民法第 71 條所稱的 強制及禁止性規定 解釋為所有的強制法,不僅包括公法還包括民8法自身 。 正如各國的不同立法, 我國學者對這一問題也爭論不休, 有學者認為雖然 合同法第 52 條第 5 項 針對的主要是刑法和行政法的強制規定,但這絲毫不影響民法內的強制規范經由合同法第 52 條第 5 項對 合同效力產生 限制。理

49、由是我國民法不完全具有 “私” 的特征, 而是混合較強 “公” 的因素。 有的學者則認為 將民法內部的禁止性規定認定為違反 “強制法” 效果的單純技術 性規定, 會造成民法學在法律體系中 “孤芳自賞” 的不正?，F象, 使公法措施和司法自治領域產生越來越大的沖突, 因此 不應該9包含民法中的強制規定 。其實,判斷是否包含民法中的強制規范,應該從禁止令本身的性質來界定。 真正的禁止令表現為: 法律將法律行為的實施和懲罰 聯系起來, 通過制6張帥梁: “淺析違反強制性規范民事行為的效力問題” , 商 丘師范學院學報 ,2010 年第 10 期,第 109 頁。 7 德 迪特爾. 梅迪庫斯: 德 國民

50、法總論 ,邵建東譯,北京 :法律出版社,第 483 頁。 8黃忠: “違法合同的效力判定路徑之辨識” , 法學家 ,2010 年第5 期,第 56-57 頁。 9孫鵬: “違反強制性規定之效力 ?兼析中華人民共和國合同法第 52 條第 5 項的理解 與使用” , 法商研究 ,2006 年第5 期,第123 頁。8 為規避 限購 令之 借名 買房 行為效 力研 究 10裁手段阻止 法律行為 的 實施 。民法中的強制 規 范,正如蘇 永欽教授 曾 總結的一句 話 :民法上的強制規范并不 “管制” 人民 的私法行 為, 毋寧說只是提供一套自治的游戲規則11。雖然多數 時候都 使 用 了“不得” 等字

51、樣, 但 多數時候僅 具有“限 權 ”的含義, 并 沒有強制為一定行為或不為一定行為 的意思 。 因此, 個人總結認為, 合同法 第 52 條第5 項明確 的強制性規定僅指公法中的強制 性規定,不包括私法 。 1. 我國和 其他國 家 對違反法 律、行 政 法規強制 性規定 的 效力制度 (1)我國的相關規定 對于違反法 律、行政 法 規的強制性 規定的效 力 ,我國法律 有以下相 關 規定。 民法通則 第 58 條第 1 款第 (5) 項規定, 違反法律或者社會公共利益的民事行為 無效。同時,在我國合同法第 52 條也規定 了五種 無效合同的情形,其第 4 項和第 5 項分別規定了 損害 社

52、會 公共 利益和違反法 律、行政 法 規的強制性 規定 的行 為 無效 。 合 同法 第 52 條可以說是 民法通則 第 58 條的細化, 縮小了無效合同的范圍, 在合同領域 適用合同法, 在其他領域適用民法通則。 同時條理清晰、 界限明確 的表明什么樣的合同無效, 防止模棱兩可。 而 德國民法典第 134 條則用簡明的但書否定了對違反法律的禁止規定實行一刀切的做法, 并非一概 判定無效 。 是否因我國缺少但書的表述就表明所有違反法律、行政法規的強制 性規定都應該認定 為無效?合同法第 52 條的表述既是我國立法明確的表現,也是立法技術的漏洞。作為一門私法,在意思自治的前提下,法律、行政法規過多的強制干涉私人事務, 妨礙了 處分權的發揮, 不利于社會交易的發展。 顯然說立法機關意識到法律強制性規定對合同效力的負面效應, 把 民法通則 中的 “違反法律”確 立為合 同 法中的“ 違 反 法律 、 行政法規的 強制 性規 定 ” , 相對縮 小了 認定合同無效的法律依據。 同時,最高院關于合同法的 司 法解釋(一)第 4 條 也明確了合同無效的范圍,強制性規定 的主體僅包括全國人大及其常委會和國務院, 形式僅為法律和行政法規, 明確