1、合同法第402條的理解與適用合同法第402條的理解與適用我國現行有關代理的立法主要見于民法通那么、合同法等民事法律及含有相關代理制度的行政法規中。但是，我國現行的代理立法在適用過程中不斷出現與其他法律規定的沖突沖突。合同法第402條所面臨的法律沖突需有相應的應對方法。1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法以下簡稱合同法第402條、403條規定了有別于民法通那么中的代理制度，這是立法機關特殊考慮當時中國外貿代理制的現狀，打破了挺直代理的局限，為兼顧托付人、代理人、第三人的合法權益而設立的一種特別“代理制度。但是此兩項規定自設立之始就不行避開與其他相關法律規定出現了不同程度的沖突與沖突。

2、這是當時的立法者所始料未及的。因此在解決這種理論和實務上的分歧問題時，如何正確理解合同法第402條、403條顯得尤為重要。本文結合筆者的法律理論，著重于闡述合同法402條適用過程中面臨的一些法律沖突，并嘗試性提出立法修改建議。筆者在法律實務中曾處理過這樣一案例。中國a公司是中國b公司的子公司。a公司與阿聯酋c公司簽訂了一合資協議，商定在阿聯酋成立合資公司，并商定發生爭議時任何一方均可向斯德哥爾摩商會仲裁院以下簡稱仲裁院提起仲裁。后因諸多商務問題而產生分歧，最終沖突不行調和。2003年11月，c公司作為申請人根據合資協議仲裁條款和合同法402條規定以b公司作為被申請人提起仲裁，聲稱合資簽訂后發生

3、的一系列事實可推斷出訂立合資協議時b公司作為托付人與a公司作為受托人之間存在代理關系，基于信任代理關系之存在方與a公司簽訂合資協議。b公司那么以不存在代理關系和未與c公司簽訂仲裁協議為由向仲裁院提出管轄權異議并要求撤銷案件。在本案中，雙方爭議焦點是b公司和c公司之間是否存在仲裁協議。而要厘清爭議，又需做出以下明確解答：一、合同法402條是否適用于本案？二、假設合同法402條適用于本案，第三人c公司在簽訂合同時知道代理關系存在中的“知道一詞是否包括“應當知道？問題一：合同法402條可否適用于本案？本案為一商事糾紛，合同法402條適用于本案。我國合同法在正式審議通過前，曾經過三個重要的草稿，即19

4、95年的“試擬稿、1997年的“征求看法稿以及1998年的“草案。在“試擬稿中也有關于托付人的“介入權、第三人的“選擇權規定，但并不是規定在委任合同中，而是規定在行紀合同第一節“一般規定中，同時行紀合同其次節特地規定了“對外貿易行紀。在“征求看法稿中那么將上述規定刪去，完全復原了大陸法的傳統本色。1998年的“草案那么又在行紀合同中規定了托付人的“介入權和第三人的“選擇權，但沒有再設專節規定“對外貿易行紀。1999年正式通過的合同法那么將上述規定最終納入委任合同中，但同時又保存了行紀合同，并且行紀合同的內容與傳統大陸法的規定全都。從這些草案中，我們可看出我國立法在代理問題上的變遷，最終通過法律

5、移植方式引用了英美法系的隱名代理制度，參加過合同法起草的學者對此也予以成認。這個理論可以用“通過別人去做的行為視同自己親自做的一樣來描繪。問題二：假設合同法402條適用于本案，第三人c公司在簽訂合同時知道代理關系存在中的“知道一詞是否包括“應當知道？對此問題，許多學者堅持包括“應當知道。但筆者堅持不應當包括。前面講過，合同法402條是借鑒和移植過來的一個法律條款，主要借鑒了國際貨物銷售代理公約等有關規定。國際貨物銷售代理公約convention on agency in the international sale of goods第12條規定：“代理人在受權范圍內代表托付人行事，而且第三人知

6、道或者理應知道該代理人是以代理身份活動時，代理人的行為挺直對托付人與第三人產生拘謹力。除非出現例外狀況，如依據行紀合同規定，代理人承諾僅對其本身具有拘謹力。 而合同法卻刪去了“或者理應知道的表述，這本身說明立法者在立法時排除了“應當知道的適用。其次，中國法律在立法過程中特別注重用詞標準，在立法中亦明確區分了“知道和“應當知道。例如，合同法第50條、第55條、第75條、第129條、第151條、第158條、第192條、第193條、第370條等等，都將當事人“知道或者應當知道作為法律規定的條件；而在第141條、第169條、第309條、第402條、第403條等等，就僅規定當事人“知道作為某一制度適用的

7、條件。因此，在第402條明確要求“第三人在訂立合同時知道受托人與托付人之間的代理關系，而不是“應當知道，這種“知道應當是明確的告知，而不是從某些狀況來推想。第三，從文義說明角度看，“知道是指單純的對某一事實的知悉，反映出的是對事實結果確實認，而“應當知道那么是一種法律推定，是指當事人在法律大事發生時并不知悉，更強調的是從論證和分析過程去推斷出結果。“知道和“應當知道在法律大事發生時對事實的認知方面截然不同，“知道是已知事實結果并進展確認，而“應當知道那么是并不知悉事實結果但卻推斷其知道了，這明顯不是一回事。此外，從合同法上下文來看，合同法402條規定的是“第三人在訂立合同時知道受托人與托付人之間的代理關系情形下應如何處理的問題，而合同法403條闡述的是“第三人在訂立合同時不知道受托人與托付人之間的代理關系情形下又應如何處理。立法者明顯強調的是在訂立合同時第三人是否已明確的知悉代理關系這一事實存在，假設“知道包括“應當知道，那么立法者做此區分明顯無任何意義。第四，從法律實務角度而言，法律關系的內容及實現的方法，依據當事人間詳細狀況的不同而不同，法律、合同當事人很