1、中國反壟斷民事訴訟制度研究沈 陽 工 學 院學年論文題 目：中國反壟斷民事訴訟制度研究學 院： 經濟與管理學院 專 業： 市場營銷專業 學生姓名： 潘施序 指導教師： 吳瓊 2015年 11月8日摘要反壟斷法和相應司法解釋為反壟斷民事訴訟提供了基本制度框架，但尚有許多不足有待改進。在訴訟主體方面，原告資格應以直接損失原則為原則，至于集團訴訟應限制在消費者代表，并應設立專門的審判組織。在反壟斷民事案件的審理中，不應將被告過錯作為證明要求，另應規定在損害方面舉證責任倒置的規則，并積極引入專家證人制度。對于賠償范圍的確定，則應借鑒美國的司法實踐，引入三倍賠償和律師費用。關鍵詞：反壟斷訴訟；訴訟主體；

2、證據規則；賠償范圍AbstractAnti monopoly law and relevant judicial interpretation provides the basic system frame for the anti-monopoly civil litigation, but there are still many problems to be improved. In the subject of litigation, the plaintiff qualification should be based on the principle of direct loss,

3、 as the group litigation should be limited to the consumer, and should set up a special trial organization. In the case of anti monopoly civil cases, the defendant should not be used as a proof of the burden of proof, and the other should be provided in the rules of the burden of proof in the case o

4、f damage, and actively introduce expert witness system. For the determination of the scope of compensation, we should draw on the judicial practice of the United States, the introduction of three times the compensation and the cost of attorney.Key words: Anti - monopoly litigation; litigation subjec

5、t; evidence rule; compensation 目錄摘要2Abstract3目錄4緒論51中國反壟斷民事訴訟的必要性與可能性61.1中國反壟斷民事訴訟的必要性61.2中國反壟斷民事訴訟的可能性72反壟斷民事訴訟的主體問題72.1反壟斷民事訴訟的原告資格72.2反壟斷民事訴訟與集團訴訟72.3審判組織問題83反壟斷民事訴訟的證據規則83.1反壟斷案件的證明要求83.2反壟斷案件的舉證責任問題93.3反壟斷案件的專家證人的問題94反壟斷民事訴訟賠償范圍問題104.1反壟斷民事案件中損害數額基數的計算方法104.2反壟斷民事案件賠償倍率及合理費用10參考文獻11緒論沒有救濟就沒有權利，

6、沒有訴訟程序保障的反壟斷法充其量也只能是精美的玩具。而從世界各國的經驗來看私人實施對于反壟斷法的成敗十分關鍵，其具體形式就是反壟斷民事訴訟。故有必要以反壟斷的民事訴訟為突破口進行深入研究，以求探索出一套符合中國實際的制度設計。1中國反壟斷民事訴訟的必要性與可能性1.1中國反壟斷民事訴訟的必要性我國反壟斷法實施機制中主要以公共實施尤其是行政監管體制為主，相關執法機關為此做出了詳盡的規定，但這并不說明民事訴訟在反壟斷法的實施中并不重要，相反，即使不能說反壟斷民事訴訟與反壟斷行政監管同樣重要，也必須承認反壟斷民事訴訟是行政監管的必要補充。不可否認，在反壟斷法實施方面行政執法機構擁有國家權力的支持、充

7、足的預算保障、豐富的知識和經驗儲備、高素質的人力資源等諸多優勢，但這些都無法掩蓋其本身的不足。反壟斷執法機構作為官僚機構不可避免地會出現效率低下、本位主義、追求政績、的傾向，加之壟斷行為具有隱蔽性強、損害分散、數量巨大、調查取證相對難度較大的特點，這些因素決定了在執法機構所處理的壟斷案件必然遠遠少于實際發生的案件，其中的空白必須有一種方式來彌補，而民事訴訟就是唯一可行和現實的選擇。此外，執法機構在反壟斷執法過程中的錯誤和偏見難以避免，而行政復議和行政訴訟本身的形式審查特性決定了其并不是一種完美的救濟方式。民事訴訟卻具有門檻低、地位平等、實質審查的特點，應該說是爭議的最后一道門檻，當仁不讓的成為

8、補充和制約反壟斷行政監管的重要形式。1.2中國反壟斷民事訴訟的可能性反壟斷民事訴訟在中國是否可能，取決于是否具備包括相應法律制度環境、社會現實和相關配套理論等條件。首先，在中國現行反壟斷法中給民事訴訟保留了一席之地。反壟斷法第五十條規定：經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。雖然規定比較簡略，但畢竟為法院受理和審判壟斷侵權賠償案件提供了法律依據。其次，從社會環境來說，我國廣大消費者和中小尤其是民營經營者飽受壟斷之苦，對各類壟斷特別是價格壟斷給自身利益帶來的損害切身感受，可以說社會不但能夠容納反壟斷民事訴訟，甚至可以說是熱切期盼其出現。最后，實務界已廣泛開展了對反壟斷民事訴訟的

9、理論探討和制度構建，最高法院發布的民事案件案由規定第十六條中規定了序號為162的“壟斷糾紛”案由，此前不久制定發布了相應司法解釋，這一切為中國反壟斷民事訴訟的開展奠定了良好的基礎。2反壟斷民事訴訟的主體問題2.1反壟斷民事訴訟的原告資格根據民事訴訟法的規定，民事案件原告應是與本案有利害關系的主體，但“利害關系”是一個含義彈性極強的詞。而根據最高院規定，反壟斷民事訴訟的原告應為受到壟斷行為損害的人或就合同或章程是否違反反壟斷法產生爭議的人，這一規定仍然不夠明確，這將直接影響到法院對相關案件的受理。我國司法資源不足、存在濫用訴權的實際情況，故應在反壟斷民事訴訟中借鑒上述標準，將原告限制在直接受到壟

10、斷侵害的范圍內。但應適當允許例外，如對于事關眾多消費者利益且直接購買者未起訴及反壟斷執法機構未介入的情況，也可適當結合具體案情突破該原則，但應設置嚴格的批準程序。2.2反壟斷民事訴訟與集團訴訟兩者的區別關鍵在于原告團體的資格和形式上，美國對原告集團成員的資格和組成并無過多限制，而歐盟國家則嚴格將起訴團體限于經有關機關或立法特許的消費者團體。就我國而言，現行的民事訴訟法中已有共同訴訟的制度安排，但該制度本身就存在缺陷，在現實中的執行效果也并不理想，故應借鑒歐盟國家的做法，通過立法賦予消費者協會以代表消費者在反壟斷民事訴訟中起訴的權利。2.3審判組織問題乍看起來這是個不成問題的問題，審判組織當然應

11、該是人民法院，但實際上由哪一級法院審理、由法院的那一個庭室審理在實務中是一個必須明確的問題。鑒于反壟斷民事訴訟的專業性較強，故有必要參照知識產權案件審理中級別管轄的慣例，由部分中級人民法院作為此類案件的一審法院，最高院規定中也采納了這一做法。在當前的法院內部分工安排中，反壟斷案件和不正當競爭案件都應由知識產權審判庭（民三庭或民四庭）來審理，但實際上反壟斷案件和知識產權案件具有本質的不同，由該庭審理反壟斷民事糾紛案件作為權宜之計固無不可，但若長此以往實為不妥。這正是一個恢復被撤銷的經濟審判庭的大好機會，被撤銷的經濟審判庭在當時審理的事實上也都是普通的民事案件，所以那個經濟審判庭名不副實，撤銷并無

12、不當。但現在有了反壟斷訴訟這一真正的經濟法案件類型，常規的民事審判組織對此顯然力不從心，是時候廣泛招募、培養經濟法審判人才，組建專業經濟審判隊伍和組織，真正發揮國家經濟司法職能了。 3反壟斷民事訴訟的證據規則3.1反壟斷案件的證明要求中國反壟斷民事訴訟大多是通過追究壟斷者的侵權責任來實現賠償，而普通的民事侵權一般有行為、結果、因果關系、過錯四個要件，這四個要件同時也是一般民事侵權案件的證明要求，但如在反壟斷民事訴訟中采取這一證明要求將導致不公平的結果，應對此進行相應修正。反壟斷民事訴訟和普通侵權訴訟的證明要求的關鍵的區別出現在過錯和損害方面。過錯是否作為反壟斷法損害賠償的證明要求，各國做法各有

13、不同。歸納起來看，可分為以下三種模式：首先是否定模式，如日本禁止壟斷法第25條第2款明確規定，“事業者證明其無故意或過失的，亦不能免除前款規定的責任”；其次是擬制過錯模式，如美國認為反競爭行為幾乎完全是故意行為，無須專門證明；最后是過錯加重模式，如我國臺灣地區公平交易法不是將故意作為反壟斷法損害賠償的構成要件，而是加重條件，也就是說，若無故意情節，則僅能適用單倍損害賠償，在存在故意的情況下，法院可以根據情節的嚴重程度在三倍以下酌定賠償數額。再結合我國反壟斷法第五十條的規定并未提及壟斷經營者承擔賠償責任須具有過錯的事實，可見在反壟斷民事訴訟中過錯不應作為證明要求的內容。至于損害結果，民事侵權強調

14、實際損失，但壟斷造成的損害很難說是實際損失還是預期利益，故對證明要求也有所區別，此問題待下文賠償數額確定部分具體論述。3.2反壟斷案件的舉證責任問題反壟斷案件證據一般掌握在壟斷者手中，要求原告證明壟斷行為的存在及其造成損害和損害數額極不現實。針對這一情況，應相應改變反壟斷案件的舉證責任規則，而最高院規定已經對此問題做出了規定，包括壟斷協議案件的舉證責任倒置等，但仍有不足，還應進行以下兩項修正。首先，對于損害數額實行舉證責任倒置，即由被告舉證證明原告所受損害數額，若被告未對此舉證或舉證未被認可則由被告承擔相應的不利后果，如由法院酌定賠償數額等。其次，借鑒美國證據開示制度迫使被告提交證據，最高院規

15、定中提到了證據展示的保密，但很遺憾并未對于強制提供證據及不提供的后果做出規定，應予以修正。3.3反壟斷案件的專家證人的問題如前所述，反壟斷民事訴訟案件當中的行為性質認定及損失計算，涉及復雜的經濟學了理論，主要依賴于相關領域的專家提供證言來解決。我國民事訴訟法沒有關于專家證人的規定，但最高人民法院關于民事訴訟證據若干間題的規定第61條中對“具有專門知識的人員”出庭作證做出了規定，這一規定為我國反壟斷民事訴訟中建立專家證人制度提供了基礎制度框架，最高院規定即引入了這一做法。4反壟斷民事訴訟賠償范圍問題4.1反壟斷民事案件中損害數額基數的計算方法在反壟斷法頒布施行前有這樣一個案件，某次工程招標中的評

16、標第二名投標者發現第一名中標者與招標者串通一氣而使得自己未能中標遭受損失，故其依據招標投標法和反不正當競爭法的規定向法院起訴要求賠償，法院經審理認定確實存在串通招投標的違法行為，但在確定具體數額卻遇到了困難。原因在于原告主張要求賠償其投標報價減去其如中標施工的成本后所本來應得的利潤數額，但法院認為畢竟原告未參與施工，且其主張的賠償數額是一種可得利益而非實際損失，但又沒有更合理的計算方式，法院一時騎虎難下。實際該案所反映的問題在反壟斷索賠案件的審理中普遍存在，即如何認定、計算原告因壟斷行為所受的損失。對此問題美國法院已發展出一系列可行的計算方法，可供我國法院在審理類似案件時參考，包括標尺比較法，

17、前后比較法，市場份額法和持續經營法。標尺比較法，即如果能找到一個與原告情況相似但沒有受到壟斷影響的人，以此作為“標尺”，將原告的收益與“標尺”在同期的收益進行比較，就可以計算原告損失。前后比較法，即把原告自身在壟斷侵害實施之前或結束之后的經濟收入，與受到侵害期間的經濟收入進行比較，以兩種狀況之間的差額作為壟斷損失。市場份額法是以原告因壟斷喪失的市場份額計算損失金額的一種方法，即把原告減少的市場份額換算成相應的產品銷量，然后按照單位產品的利潤率計算出損失的利潤總額。持續經營法，即假定原告一直未受到壟斷侵害計算其在市場上出售時的公平價值（持續經營價值），該價值相當于一個理性的收購者在收購該持續經營

18、的營業時愿意支付的價格，而后計算原告營業在目前的實際價格，最后將兩個價格相減，差額即為原告所受的壟斷損失。4.2反壟斷民事案件賠償倍率及合理費用反壟斷民事訴訟賠償倍率指的是法院最后確定給予壟斷受害人相當于其損失數額一定倍數的賠償，簡言之就是賠償數額與損失數額的比值，以反映反壟斷民事訴訟賠償的懲罰和威懾性質。美國謝爾曼法規定了三倍賠償的倍率，而歐盟國家和日本則僅規定了單倍賠償，我國臺灣地區更是獨樹一幟做出了三倍以下酌定賠償數額的規定。過高的賠償倍率會鼓勵濫訴，而單倍賠償在壟斷案件起訴數額遠低于實際案件的情況下則無異于鼓勵違法，酌定賠償則賦予了法官太大的自由裁量空間，權衡之下，還是三倍賠償最為可取。無奈我國沒有采納這一制度，僅是做了單倍賠償的規定，甚至連律師費、訴訟費都未列入賠償范圍，反壟斷訴訟本就困難重重，如此黯淡前景更是令人卻步。但可喜的是，最高院規定第十四條中將原告調查、制止壟斷行為的合理開支計入賠償范圍，雖仍嫌不足但畢竟有所突破。我始終認為可訴性是一部法律的生命，一部法律、一個制度必須在實際的案件中得到檢驗和完善，只有在訴訟中才能發現其中的真正問題和實際問題。中國壟斷的深層問題恐怕只有在大量訴訟后才能得以提煉和解決，而這一切的前提就是一個公平、合理、高效的反壟斷訴訟程序框架。 參考文獻1美喬治.J.斯蒂格勒著.產業組織M.王永欽，薛鋒