1、買賣合同中貨物損失之風險轉移_ 在買賣合同中，貨物損失之風險轉移是一個極為重要的問題，由于它挺直涉及當事人的基本義務，關系到雙方的經濟利益。因此，無論是各國立法實踐還是學術探討都對其賜予了相當的重視。有人甚至認為，全部合同法格外是買賣法的主要目的，就是把其于合同關系所產生的各種損失的風險在各方當事人之間進行適當的安排。起草國際貨物買賣統一法公約的特地委員會在其報告中也指出，這個問題是公約起草者遇到的最須嚴厲?對待的問題之一。1980年聯合國國際貨物銷售合同公約在第四章作了詳盡的規定。 我國現行合同法，通過法律移植，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問題好像并無多少創新。而且在實

2、踐中合法不合理的案例也時有發生，所以對這一問題進行比較深化的討論，不僅有理論價值更有現實意義。 本文從風險及其相關概念入手，并對風險轉移的幾種理論予以分析，繼而提出自己的新觀點并予以詳述。 一.有關風險轉移的幾個基本問題 (一)風險的含義及特征 對于風險一詞很多學者都對其下過定義。我國_學者錢國成認為：風險是指雙務契約當事人一方之債務，因不行歸責雙方當事人之事由，致給付不能時，其因此項事由所產生損害之狀態。而我國學者沈達明對其下的定義是：貨物可能患病的各種意外損失，如盜竊、火災、沉船、破裂、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質等。以上定義有可取之處，但筆者并不完全贊同。由于風險一詞至少有兩層

3、意思：一是風險事故造成貨物損失的可能性;二是因風險事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應視狀況而定。如當我們說這種行為將加大貨物的風險或風險于交付時轉移給買方擔當時用的就是第一層意思;而假如我們說由于火災發生在交付之后，故該風險由買方擔當時，用的則是其次層意思。 所以對買賣合同中涉及的風險一詞恰當的定義是：歸于合同項下的貨物，由于不行歸責于買賣雙方當事人的緣由患病的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。 作第一層意思說明時(意外貨損的可能性)，具有以下特征： 1.客觀性。即貨物因意外事故患病損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的，也是無法預見、無法克服、無法毀滅的。人們雖然可以用各種

4、方法對貨物實行愛護但意外損失的可能性卻是始終存在的。對這一性質的理解非常重要，這是下文一論斷風險是物之風險的理論依據。 2.不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實上毀滅才有可能毀滅。假如我們說客觀性是說明風險無處不在的話，不間斷性就是說明風險無時不有。 當作其次層意思說明時(風險事故造成的實際貨損)則有以下特征： 1.它是一種意外損失。 2.風險不是由于當事人的過錯造成的。 3.損失是發生與合同項下的貨物。 (二)風險擔當與風險轉移的關系 這是兩個聯系緊密但又并不重疊的概念。由于風險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數軸，筆者稱其為風險數軸。風險擔當要討論的是數軸上的

5、段對應的當事人，即該段的風險由誰擔當;而風險擔當要討論的則是數軸上的點，在該點的兩側，風險對應不同的當事人，其討論的目的就是精確地找出這一點。這兩個概念雖不等同，但若離開了風險擔當去談風險轉移就會消失空中樓閣之勢無以支撐;而若離開了風險轉移去談風險擔當又難免消失因界點模糊而無法確定當事人，最終達不到討論的目的。而風險數軸正好可以將它們統一到一條直線上進行討論。 (三)風險數軸 對于風險數軸筆者并不準備下一個嚴格的定義，而是只將其含義做一個說明。如圖： _風險1_ 風險2_ 風險3_ 合同訂立 特定化 交付 買方實際占有 如上圖所示，由于風險的不間斷性我們可以視其為一根直線，即風險數軸。數軸上標

6、有若干可能與風險轉移有關的點，如：合同訂立，特定化(歸于合同項下)，交付，買方實際占有等，當然在具體案例中可能只有一個點是發生風險轉移的點。 二.有關風險轉移的三種理論及評價 多年來，學者們就風險轉移提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風險于合同成立時轉移理論;風險隨全部權轉移理論;風險隨交貨轉移理論。 (一)風險于合同成立時轉移理論 這一理論為羅馬法和現代瑞士法所接受。持這一觀點的人認為風險于合同成立時轉移，可以更好的督促當事人行使權利和履行義務。反對者則認為風險于合同成立時轉移就意味著賣方絲毫不擔當買賣過程中的貨物損失風險，對買方不公正。而且當貨物尚在賣方的掌管下貨物發生損失，有時會

7、很難分清是屬于風險損失還是由于賣方的過錯造成的損失。 筆者認為這一理論有其可取之處，也有其不足之點。可取之處即上文提到的督促當事人行使權利和履行義務，由于合同一經成立，標的物不在其掌管之下，就意味著買方要擔當更大的風險。但是合同的訂立是否應導致風險轉移不應一概而論，而要依據當事人因合同訂立這一事實而產生的對物本身享有和擔當的權利義務系統去考慮。由于風險從本質上說是存在于物本身的，要當事人擔當風險其實就是要其擔當一種物上的義務，而依據權利義務相對稱的原則，要對物擔當義務勢必要對其享有某種權利，反之亦然。 具體說來，假如依法律或商定，合同訂立后全部權轉移或者買方得到一種可以對抗賣方及惡意第三人的物

8、上權，即假如賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強制執行該物，以達到合同效果。這樣的話，買方就應擔當風險。但假如依法律或商定合同訂立后買方享有的只是一般債權，或者只著名義上的物權而事實上沒有相應的救濟方法為保證的話，因無救濟則無權利則不應擔當風險。 (二)風險隨全部權轉移理論 風險隨全部權轉移理論是英國、法國等國家的觀點。持這一觀點的人認為：第一，全部權是最完整的物權，只有全部權人才是該物的最終受益人。按權利義務對等的原則，既然享有權利，就應擔當相應的責任。其次，轉讓標的物全部權是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風險或利益都是基于全部權而產生的。第三

9、，風險轉移的挺直法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方擔當價金支付義務的依據是賣方轉移標的物的全部權。 反對者則認為，這種觀念來源于古代奴隸制時代建立在現貨買賣基礎上的所謂全部者擔當風險的陳腐觀念。它明顯不能適應絕大部分商品交換以期貨形式交易，由獨立承運人用先進運輸方式運輸貨物以及貨物單據化的時代。在當前，國際貨物買賣大部分是通過信用證或托收方收付貨款，賣方在交貨以后的一段時間內保留貨運單據作為收取貨款的擔保物權，假如按上述規章衡量，則賣方會因保留對貨物的處置權而沒有轉移全部權從而要擔當貨物在交單以前的風險，這種結論明顯有悖于當代國際貿易的實際做法。筆

10、者認為這一理論最大的弊端在于：風險轉移是一個很現實的問題，而全部權的轉移則是一個抽象的，不行捉摸的，甚至是難以證明的問題。因此，以全部權的轉移來決定風險轉移的做法是不行取的。當然，這一理論也并非一無所取，其中的權利義務對等思想就是值得借鑒的。 (三)風險隨交貨轉移理論 這一理論有人又稱之為掌握論或支配論，它可以說是當今占統治地位的一種關于風險轉移的學說。持這一觀點的人大都認為其理論基礎是：誰最能愛護貨物免受損失，誰就應擔當風險。通常誰占有貨物誰就能較好地愛護貨物，因此法律就規定由他擔當風險。風險隨交貨轉移規章雖然已在很多國家的立法得到體現，但其理論卻有著嚴峻的缺陷。 用這種實際掌握論去說明不涉

11、及獨立承運人運輸的交易或許是真理，但假如涉及這種運輸呢?當貨交獨立承運人后，依據合同，這經常就是交付行為，這種狀況下雖然已經脫離了賣方的掌握，但也并未為買方實際掌握。再說風險涉及的只是意外損失，即由于當事人不能預見的緣由引起的損失，對于這樣的損失即使是實際占有者也談不上更能愛護貨物免受損失，更何況，假如真要以掌握標準來確定風險擔當的話，為何不由承運人擔當呢? 風險隨交貨轉移規章，不僅理論上有缺陷，實踐中也可能消失顯失公正的狀況。讓我們看下面這個案例。 案例1，甲乙雙方簽訂了一項1800噸大米的買賣合同。甲為賣方。合同商定由甲代辦托運。甲如約將大米通過鐵路辦理托運，可就在辦理完托運后的第五天，甲

12、方得知乙方已是債臺高筑，消失信用危機。甲方擔憂乙方不能如約付款便以擔心抗辯權為由懇求鐵路法院在中途扣下這批大米。鐵路法院經討論作出于丙地執行扣留的決定后得知該車因前方路基被洪水沖毀被迫停于丁地。數日后到達丙地，甲方代表與鐵路法院工作人員預備執行時，發覺大米已經有部分滲水變色，甲方代表將該狀況通知甲方后，甲方立刻作出撤回申請的決定，鐵路法院批準后停止執行，大米隨車運至乙地，并未因執行耽擱行程。乙方在收貨時發覺損失慘重，雙方對損失擔當發生爭議，協商不成訴至法院。并在法庭調查中乙方得知有申請扣留這一情節。 本案中合議庭有兩種看法。一種認為雖然依中華人民共和國合同法，交付是風險轉移的界點，但本案中有一

13、特別情節申請扣留。而且甲方在丙地得知貨物已損，如運至乙方將可能造成更大的損失，但甲方沒有實行措施，也違反了誠懇信用原則和幫助義務。如完全按交付主義來確定風險擔當明顯不公。另一種看法則認為：依據中華人民共和國合同法第142條和145條之規定風險由交付時轉移，雙方未商定交付地點，則風險于貨交第一承運人時轉移，即交鐵路運輸后轉移。甲方雖有申請扣留的情節但與風險沒有因果關系且執行行為沒有對貨物的運輸產生實際的影響。故風險應由買方擔當。 在本案中，其次種意思嚴格以法律為準繩作為判決來說無可厚非，但這樣的結果即用法一般百姓的眼光來看其顯失公正性也是無疑的：甲方在認為自己利益可能難以保證時，可以動用司法程序

14、加以愛護，而發覺貨物已受損時，又可以立刻撤回申請，將風險推得一塵不染，這對買方很不公正。 不過，雖然風險隨交付轉移規章在理論上和實踐中都有不足之處，但它到底是現代_較為流行的做法，所以肯定有其科學性即：在肯定程度上符合了某一固有的規律。所以有關風險轉移的新理論不但要在理論可以自圓其說，在實踐中也要與依風險隨交付轉移規章而得的結果基本全都。筆者提出的物上權優勢方擔當原則就有這種特點。下文將對其做具體論述。 三.關于風險轉移的新理論物上權優勢方擔當原則 (一)物上權優勢方擔當原則的含義及理論依據 所謂物上權優勢方擔當原則是指：買賣合同貨物損失的風險應由在風險事故發生的前一刻對該物本身享有物上的權利

15、，且該物上權在某種意義上對于對方來說具有肯定的優勢的一方擔當。這一原則的理論依據是權利義務對等原則。在說明其理論依據之前需要先明確一個觀點：風險是物之風險，即風險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論述風險的特征時說過，風險具有客觀性、不間斷性。而這一特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有挺直的關系，換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關系的客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點澄清是由于風險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們常會說這筆買賣風險很大。這里的風險可能是指意外貨損的可能性，也可能是指因市場因素、人為因

16、素而產生的其它不利結果的可能性。這個層面上的風險明顯不是我們這里要討論的問題。 既然風險是物之風險，那么擔當風險的人就是對物本身擔當了義務，而對物本身擔當了義務，依據權利義務對等原則就應對物本身享有權利。假如雙方對物本身享有權利，風險擔當者的物上權相對于對方來說必定是具有某種優勢的。 (二)優勢的推斷 物上權優勢方擔當原則，從理論上說是不難理解的，但馬上一個極為現實的問題就擺在了面前如何推斷優勢。 經過長時間的分析討論，筆者認為優勢推斷的基本標準應當是物之流向性。但為了便利起見，當貨物為賣方實際掌握是還可以用實在物權標準來推斷。 1.物之流向性標準 所謂物之流向是指在沒有風險事故和其他人為因素

17、干擾的狀況下，物的流淌方向。而物之流向性標準就是依據該方一直確定風險擔當，即流向誰，誰擔當。 之所以將物之流向性作為推斷標準是由于： (1)流向性是買賣合同、項下貨物的共性 由于買賣合同的目的就是將賣方全部的物轉為買方全部。某物一旦歸于買賣合同項下其流向性就確定了。只是假如貨物仍處于賣方實際掌握下時，由于賣方可能隨時轉變物之流向，而對物之流向事前或許也無任何表示，姑這種狀況下通常不是用這一標準而是用實在物權標準來推斷，對這一標準下文將再詳述。 (2)流向性表示被指示方具有優勢 這是由于當物有流向某方的趨勢時，說明該方對物引力更大，物上權具有優勢。這一點從生物學、物理學和哲學中也可以得到應證。生

18、物學在論及植物生長時，常會提到這樣一個概念頂端優勢，而頂端的優勢所在就是對養分物質的引力。在哲學中我們說新事物具有舊事物不行比擬的優越性而這種優越性的表現就在于其代表了事物進展的方向。 (3)風險事故挺直阻卻的就是物之流向 風險事故假如說是讓貨物滅失，其對物之流向的阻卻是不言而喻的;假如是使貨物損毀，它也是對原物流向的阻卻。 (4)買方的物上權來源于物之流向 當買方并不實際占有貨物時，買方所擁有的物上的權利只能是一種物上懇求權而能挺直表示這一權利的確存在的就是物之流向。 (5)公正合理，簡潔易行 這一標準不僅有物上權優勢方擔當原則做為理論基礎，在實踐中也可以避開以交付為標準而產生如案例1中顯失

19、公正的狀況發生。由于依物之流向性標準，當扣留申請被批準后物之流向就發生了轉變，不再指向買方而是賣方了，這之后的風險就應由賣方擔當。 2.實在物權標準 當貨物為賣方所實際掌握時，物之流向性標準從理論上說也是可行的。由于某一貨物一旦歸于合同項下，其流向性也就確定了，但由于該物仍由賣方實際掌握，故其流向，尤其是種類物，是可能隨時被賣方轉變的。對于風險擔當這個原來就簡單產生爭議的問題來說，再加諸這么多不確定因素是非常不行取的。所以在這種狀況下通常要用另一標準實在物權標準。 所謂實在物權標準是指：當貨物為賣方所實際掌握時，假如依法律或商定可以推出：若賣方違約買方可以依合同向法院實際執行該物，則說明買方因

20、合同的訂立享有了實在物權，風險就由買方擔當;反之，說明實在物權仍由賣方享有，風險仍應由賣方擔當。 這一標準也是符合物上權優勢方擔當原則的。由于擁有實在物權的一方，其物上權相對于對方來說是有明顯優勢的。 (三)具體適用物上權優勢方擔當原則 理論最終要能指導實踐才有真正的價值。前文提到過：有關風險擔當的新理論不僅要能自圓其說，而且其具體適用結果也要與依現代通行的交付主義原則而得的結果基本全都。前文已從理論上自圓其說，下文將對其適用結果進行討論。在下文的討論中，將用到上文提到的一個討論工具：風險數軸 如圖： _風險1_ 風險2_ 風險3_ 合同訂立 特定化 交付 買方實際占有 上圖是非常典型的涉及運

21、輸的種類物買賣的風險數軸，箭頭方向表示時間的流向。 在這個風險數軸上有兩段的風險擔當是沒有爭議的，一段是合同訂立的左邊由賣方擔當;一段是買方實際占有的右邊由買方擔當。所以真正有討論價值的就是風險1、風險2、風險3。 我們先看風險1，由于是種類物，在特定化之前買方不行能對賣方所占有的物享有物上的權利，自然就更談不上優勢了，所以依物上權優勢方擔當原則風險由賣方擔當。 再看風險2，由于貨物仍處于賣方實際占有之下，物之流向性可能因賣方的行為隨時轉變，難以判定。而通常狀況下各國法律在此時對買方的愛護只是債權方法，所以買方也不享有該特定化后的種類物的實在物權，故風險也應由賣方擔當。 再看風險3，此時物之流

22、向已確定，即使賣方保留了處置貨物的單據，或合同商定了貨物之全部權保留條款，只要他未利用其轉變物之流向，風險就仍應由買方擔當。但有一點必需指出：假如賣方利用那些單據或合同商定的全部權保留條款或司法程序等方法轉變了物之流向那么風險擔當者也應隨之轉變，如案例1中，風險應由賣方擔當。這一點與交付主義不同，但這也正是新理論的優勢所在。以為二者孰優孰劣在案例1中一目了然。 下面再以1980年聯合國國際貨物買賣合同公約(下稱公約)為藍本逐一論述。 公約第四章為風險轉移包括五條(6670) 第66條： 貨物在風險移轉到買方擔當后遺失或損壞，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不

23、行為所造成。 此條內容為風險轉移后的法律后果。即一旦風險由賣方轉至買方則買方支付價款的義務不因風險事故而毀滅。這一點其實是不言而喻的。由于假如買方支付價款的義務因風險事故的發生而毀滅，則說明損失仍是由賣方擔當的，即風險并沒有轉移。 第67條： (1)假如銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物根據銷售合同交付給第一承運人以轉交給買方時起，風險就移轉到買方擔當。假如賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方擔當。賣方受權保留掌握貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉。 (2)但是，在貨物以貨物上加標記，或以裝運單據，或

24、向買方發出通知或其他方式清晰地注明有關合同以前，風險不移轉到買方擔當。 本條其次款表明風險轉移前必定要進行特定化，歸于合同項下。以物之流向性標準得出的結果也是如此，由于只有歸于合同項下，流向性才可能確定。 第一款以交付為風險為風險劃分的標準，在通常狀況下與物之流向性標準所得的結果是全都的。由于只要賣方不利用保留的單據或司法程序，物之流向在交付時就確定了。但是假如賣方通過某種方法轉變了物之流向，那么，物之流向性標準就較之于交付主義更為科學了(見案例1) 第68條： 對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方擔當。但是，假如狀況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人

25、時起，風險就由買方擔當。盡管如此，假如賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。 本條是路貨交易之風險轉移的規定。從本條中我們不難看出，依公約路貨交易風險轉移的原則為：合同訂立時風險轉移。這與依物之流向標準得出結論是全都的，由于合同一經訂立物之流向就確定了。 至于其但書部分，則完全是出于實踐中可能消失的如舉證不能等狀況而設計的，目的是擴*官的自由裁量權，以求對特別狀況的公正處理，它并不是風險轉移本身應討論的問題。而且，這一但書也并未得到國際_的廣泛認同，如我國的合同法就無此規定。而施米托夫在對美國統一商法典作的正式評述中更是明