1、工程項(xiàng)目管理中法律風(fēng)險(xiǎn)的控制隨著建筑市場的進(jìn)一步擴(kuò)大和開放，建筑企業(yè)所追求的目標(biāo)不僅是質(zhì)量好、工期 短、業(yè)主滿意，同時(shí)還追求投入少、產(chǎn)出大，企業(yè)獲利豐厚的建筑產(chǎn)品。但目前建 筑市場處于買方市場的情況下，承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜，承包人處于不利 地位，承擔(dān)過多的法律風(fēng)險(xiǎn)，如合同條款風(fēng)險(xiǎn)、安全風(fēng)險(xiǎn)、工期風(fēng)險(xiǎn)、資金風(fēng)險(xiǎn)等 等，一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，損失是巨大的。一些建筑企業(yè)因?yàn)榉梢庾R(shí)不強(qiáng)，缺乏運(yùn)用法 律手段管理項(xiàng)目，不能對(duì)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效控制，往往容易被牽著鼻子走， 在出現(xiàn)法律糾紛后又不知所措，不僅造成巨大損失，企業(yè)的名譽(yù)、形象也受到嚴(yán)重 影響。為此，建筑企在工程項(xiàng)目管理過程中，懂得并能熟練運(yùn)用

2、法律進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制 是大勢所趨，也是勢在必行。本文將對(duì)我們建筑企業(yè)在工程建設(shè)和管理中易發(fā)生的 法律風(fēng)險(xiǎn)和法律糾紛進(jìn)行分析，進(jìn)而探索在工程管理中如何有效運(yùn)用法律對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的 控制。一、必須明確建筑法律關(guān)系及其重要性（一）什么是建筑法律，建筑法律關(guān)系。廣義的建筑法律是指國家權(quán)力機(jī)關(guān)或其 它授權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的，旨在調(diào)整國家及其有關(guān)機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、 公民之間在建設(shè)活動(dòng)中或建設(shè)行政管理活動(dòng)中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律、法規(guī)的 總稱。狹義的建筑法律是指中華人民共和國建筑法。在本文中的建筑法律是指 廣義的建筑法律。建筑法律一般屬于行政法或經(jīng)濟(jì)法范圍，調(diào)整工程建設(shè)活動(dòng)和建筑關(guān)系的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：民

3、法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、建筑業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）、建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法、建設(shè)工 程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定等，另外一些地方性法規(guī)和規(guī)章有時(shí)也能成 為建筑法律的一部分。建筑法律關(guān)系即建設(shè)關(guān)系，就是發(fā)生在各種建設(shè)活動(dòng)中的社會(huì)關(guān)系，如建設(shè)活動(dòng) 中的行政管理關(guān)系，建設(shè)活動(dòng)中的合同關(guān)系，建設(shè)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系，建設(shè)活 動(dòng)中的民事關(guān)系。（二）建筑法律的重要性。眾所周知，法律作為人類社會(huì)一個(gè)重要的調(diào)節(jié)手段， 對(duì)社會(huì)生活的影響無處不在，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)和保障。建筑活動(dòng)不同于一 般生產(chǎn)活動(dòng)，耗資巨大，建設(shè)周期長，生產(chǎn)場地

4、移動(dòng)，生產(chǎn)條件艱苦，社會(huì)影響廣 泛，與人民生命財(cái)產(chǎn)相關(guān)。建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建筑業(yè)資 質(zhì)管理規(guī)定等法律法規(guī)的制定和實(shí)施是國家從法律上對(duì)建筑活動(dòng)實(shí)施統(tǒng)一的管理， 從投資體制、價(jià)格政策、市場機(jī)制等多方面予以保障，規(guī)范指導(dǎo)建設(shè)行為，保護(hù)合 法建設(shè)行為，處罰違法建設(shè)行為。為建筑業(yè)深化改革，振興發(fā)展，發(fā)揮支柱產(chǎn)業(yè)作 用創(chuàng)造了良好的法律條件。有利于加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的管理，依法行政，規(guī)范承發(fā)包 行為，建立健康、效能、有序、統(tǒng)一的市場秩序，保證建設(shè)工程的質(zhì)量和安全，促 進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然我國用以調(diào)整建筑關(guān)系的法律還不完備，但在對(duì)現(xiàn)實(shí)案例 的分析來看，建筑企業(yè)在工程建設(shè)管理中學(xué)懂用精建筑法律，對(duì)加強(qiáng)

5、施工管理，創(chuàng) 造工程效益，減少法律糾紛帶來的損失有著不可忽視的作用。二、項(xiàng)目管理中一些潛在的法律風(fēng)險(xiǎn) 我們建筑企業(yè)在工程建設(shè)和管理中與國家行政機(jī)關(guān)、發(fā)包方（業(yè)主）、中介機(jī)構(gòu)、 金融機(jī)構(gòu)或其它經(jīng)濟(jì)實(shí)體的業(yè)務(wù)交往活動(dòng)，主要靠法律來調(diào)整。在工程項(xiàng)目管理中 若不注重法律的作用，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)會(huì)愈積愈多，法律糾紛也會(huì)接踵而至， 不但耗費(fèi)我們大量的人力物力，還很大程度上影響了我們建筑企業(yè)的正常經(jīng)營和發(fā) 展。下面就簡要談?wù)勗诠こ添?xiàng)目管理中一些易潛伏的法律風(fēng)險(xiǎn)。（一）對(duì)國家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同關(guān)系中，雙方當(dāng)事人可以 在不違反法律規(guī)定的情況下對(duì)某些條款進(jìn)行合意，意思表示一致后可以達(dá)成和約。

6、同樣，建筑法律關(guān)系中，由于建筑標(biāo)的涉及公共利益甚至國家安全，建筑關(guān)系各方 都要受到國家許多強(qiáng)制性法律的約束。國家用以調(diào)整建筑法律關(guān)系的法律法規(guī)對(duì)工 程項(xiàng)目立項(xiàng)、參與工程建設(shè)的主體、工程安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等都有嚴(yán)格的規(guī)定，建筑關(guān) 系各方必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)訂立各種合同。建筑企業(yè)若對(duì)國家建筑法律缺乏了解 或吃得不透就有可能因?yàn)檫`反法律規(guī)定受到法律的制裁。（二）對(duì)合同訂立把關(guān)不嚴(yán)。工程施工合同是建筑企業(yè)一切風(fēng)險(xiǎn)的源頭，如果合 同 “先天不足 ”，勢必會(huì)造成項(xiàng)目實(shí)施中的被動(dòng)。合同簽訂后發(fā)生的許多問題，如工 程質(zhì)量問題、工程款拖欠問題、原材料價(jià)格問題等，大多與當(dāng)初簽訂工程施工合同 條款時(shí)把關(guān)不嚴(yán)有關(guān)。1 、資

7、信審查不到位。在訂立工程合同前，對(duì)合同相對(duì)方（不論是發(fā)包方還是勞務(wù) 方）的資信審查是必須的，也是基礎(chǔ)性的工作，這一點(diǎn)，我們大多數(shù)建筑企業(yè)還是 相當(dāng)重視的，但迫于競爭等因素，在實(shí)際操作中，沒有做到仔細(xì)審查。發(fā)包方資信 的瑕疵可能會(huì)導(dǎo)致我們不能及時(shí)得到應(yīng)得的工程款，勞務(wù)方的資信瑕疵可能使我們 不能有效管理勞務(wù)隊(duì)伍，工程質(zhì)量、安全得不到保障等等。因?qū)Ψ降馁Y信不良而造 成法律糾紛，我們始終都是受害者。2 、簽訂工程承包合同忽視特別條款。大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過 程中，雙方就工程承包范圍、價(jià)款、工程款支付、工期、質(zhì)量等級(jí)達(dá)成一致后，通 常的做法是套用一個(gè)現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用

8、的合同示范文本上填 空并簽字。實(shí)際上這種做法在市場經(jīng)濟(jì)條件下是十分不利的，為今后維權(quán)埋下了重 大隱患。當(dāng)然，這并不是說以示范合同文本為基礎(chǔ)設(shè)立合同毫不可取，而是此中存 在一個(gè)針對(duì)具體項(xiàng)目設(shè)定特別合同條款的問題。 無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定， 都是在考慮了一般工程承包活動(dòng)中共性的基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)問題所作出的原則規(guī)定。 在工程承包合同的簽訂中， 如果雙方當(dāng)事人不能結(jié)合個(gè)案實(shí)際對(duì)其加以細(xì)化和補(bǔ)充， 往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。另外，對(duì)于不同時(shí)期、不同區(qū)域、不同的項(xiàng) 目，合同中如果不對(duì)這種特殊性作出必要的考慮，就難以順利履行，引發(fā)爭端的概 率就會(huì)增多，而且會(huì)加大解決問題的難度。3 、付款條件不

9、明確。若付款條件不明，合同約定的付款條件是否成就難以證明， 則容易成為維權(quán)障礙。如在一些分包合同糾紛案例中，分包合同約定質(zhì)保金的支付 以總承包商取得業(yè)主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后，雖單項(xiàng)工程已 經(jīng)竣工，整個(gè)工程甚至也已投入使用，但總承包商一直以未取得業(yè)主出具的合格證， 質(zhì)保金的付款條件尚未成就為理由，拒絕向分包商支付質(zhì)保金。4 、盲目采用低價(jià)策略。 一些建筑公司為了能夠在招標(biāo)中中標(biāo)， 采取低價(jià)投標(biāo)策略。 但是在實(shí)際施工中，因價(jià)格等因素的影響，建筑公司感到工程利潤空間較小，便與 發(fā)包方協(xié)商調(diào)整合同價(jià)格，要求多支付工程款。這便很容易被發(fā)包商以建筑公司意 圖變更合同行為的違法性，起訴到

10、法院得到法庭的采納。非但建筑企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益 得不到維護(hù)，還還會(huì)被追究違約責(zé)任。5 、被業(yè)主拖欠工程款。被業(yè)主（建設(shè)方）拖欠承包工程款（包括墊資款）等各類 資金已是目前建筑企業(yè)面臨著的一個(gè)重大經(jīng)濟(jì)問題，造成拖欠的因素很多，主要原 因有：一是建設(shè)單位的行為不規(guī)范。許多建設(shè)單位把拖欠承包工程款作為經(jīng)營手段， 通過拖欠承包工程款把大量風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給建筑企業(yè)，導(dǎo)致拖欠問題日益嚴(yán)重；二是由 于建筑行業(yè)是勞動(dòng)密集型、管理密集型行業(yè)，門檻較低，造成建筑市場 “僧多粥少 的情況十分嚴(yán)重，市場供求的失衡導(dǎo)致了業(yè)主和承包商的市場地位不平等、交易條 件不公平，形成拖欠。三是一些建筑業(yè)企業(yè)內(nèi)部管理不善，造成工期的拖延，有的

11、 還發(fā)生了質(zhì)量隱患，引發(fā)了合同糾紛，給建設(shè)單位拖欠承包工程款提供了借口。（三）在履約過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。除了上述在訂立合同中容易產(chǎn)生法律糾紛的情 形外，在履約過程中有許多潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，如：項(xiàng)目履行中各方明示代表外的其 他人的行為效力；合同單方解除權(quán)的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設(shè)定特別 生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計(jì)算方式及損失賠償范圍；工程 停建、緩建，中間停工時(shí)的退場、現(xiàn)場保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍； 工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的 保修問題；合同外工程量的計(jì)價(jià)原則和簽訂程序；建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工 驗(yàn)收延期情

12、況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任；工程款結(jié)算的具體程序等等。三、工程建設(shè)和項(xiàng)目管理中如何有效進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的控制施工企業(yè)在工程建設(shè)和管理中的風(fēng)險(xiǎn)很多是眾所周知的。 我們不能左右市場風(fēng)險(xiǎn)、 自然災(zāi)害、政策風(fēng)險(xiǎn)等給我們建筑企業(yè)帶來的潛在危險(xiǎn)。但是我們建筑企業(yè)自身有 能力通過自身努力來減少甚至化解風(fēng)險(xiǎn)因素。其中在項(xiàng)目管理中加強(qiáng)法律手段的運(yùn) 用，維護(hù)建筑企業(yè)正當(dāng)利益、減少法律糾紛，就是重要的方法。（一）以法律武裝建筑企業(yè)。近年來建筑企業(yè)的法律糾紛的代價(jià)是沉重的，教訓(xùn) 是深刻的，其原因就是我們建筑企業(yè)法律意識(shí)淡薄、不懂法律、不懂得運(yùn)用法律。前車之鑒，我們要以法律武裝自己，運(yùn)用法律避免法律風(fēng)險(xiǎn)，保持施工正常進(jìn)行

13、， 維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此我們應(yīng)該努力做到：一是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要高度重視法律的宣 傳教育。建立起長期有效的法律學(xué)習(xí)制度，定期開展法律講堂，著重對(duì)與工程相關(guān) 的法律法規(guī)進(jìn)行學(xué)習(xí)，提高企業(yè)整體法律意識(shí)和知識(shí)。二是要設(shè)立專職或兼職的企 業(yè)法務(wù)人員，條件成熟可以組建企業(yè)法務(wù)部門，專門處理公司法律事務(wù)。三是紀(jì)檢 監(jiān)察部門工作中要善于運(yùn)用法律手段行使監(jiān)督職能，要對(duì)工程建設(shè)和管理中有可能 產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域加強(qiáng)過程監(jiān)督，主要是運(yùn)用法律對(duì)合同的訂立、合同的履行等 方面進(jìn)行事前監(jiān)督，更好的發(fā)揮紀(jì)檢監(jiān)察的監(jiān)督作用。（二）把好合同簽訂關(guān)。合同是雙方履行義務(wù)的重要的書面依據(jù)，也是解決雙方 爭議的最重要的證據(jù)，一場官司的輸

14、贏往往在簽訂合同時(shí)就已經(jīng)決定了，所以說 “官 司打得好，不如合同簽得好 ”所謂合同簽得好是指合同條款約定明確，雙方意思表示 清楚，文字內(nèi)容無歧義。而我們的具體業(yè)務(wù)人員由于缺乏相應(yīng)的法律知識(shí)，往往憑 借自己的理解和經(jīng)驗(yàn)參加合同的談判和擬訂，再加之合同雙方一開始合作時(shí)關(guān)系都 比較好，往往在一些問題上抹不開情面不好意思較真，所以難免有考慮不周和失誤 之處。發(fā)生糾紛打起官司來就很被動(dòng)，最終吃虧的還是我們。因此必須把好合同簽 訂關(guān)。如何把好這一關(guān)，我認(rèn)為應(yīng)做到以下幾個(gè)方面：1 、堅(jiān)持利益原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個(gè)合同管理和工程項(xiàng)目管理的基本原則。放棄權(quán)力等于自殘，合利則動(dòng)，

15、背利則滯，是我 們?nèi)魏谓ㄖ髽I(yè)都應(yīng)堅(jiān)持的原則。業(yè)主與承包商在法律上是平等的，承包商有權(quán)簽 訂一個(gè)平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)所堅(jiān)持的最基本原則。授 標(biāo)后商簽的合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商可以以法為據(jù)、曉之以理，陳述利 害說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件， 增加保證承包商權(quán)益的條款， 使合同比較優(yōu)惠或有利，風(fēng)險(xiǎn)較少，合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡，盡量減少苛刻 的、單方面的約束性條款，實(shí)現(xiàn)承包商簽訂一個(gè)有利合同的目標(biāo)。2 、成立高效的合同談判班子。讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同，這是 降低合同風(fēng)險(xiǎn)，簽訂有利合同的人才保證。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，

16、業(yè)主聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含 了大量的不利于承包商的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包工程的 施工單位必須具備既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂造價(jià)、財(cái)務(wù)的綜 合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡，信息對(duì)稱的狀態(tài)，增 加談判的力量，提高風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力。3 、多方面嚴(yán)格把審查關(guān)。尤其是要審查施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和 合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對(duì)照有無差異；合同雙方責(zé)任和 權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會(huì)帶來什么后果

17、，完不成的法律責(zé)任是什 么以及如何補(bǔ)救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時(shí)溝通等等。4 、善于合理分配潛在的條款風(fēng)險(xiǎn)。在策略安排上，施工企業(yè)應(yīng)善于在合同中限制 風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)在雙方中合理分配。承包方對(duì)于業(yè)主在何種情況下可以 免除責(zé)任的條款應(yīng)認(rèn)真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則，合同履行中業(yè) 主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口，對(duì)承包方的損失拒絕補(bǔ)償，并應(yīng) 用免除條款對(duì)其拒絕付款推卸責(zé)任，承包方將會(huì)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。由此，對(duì)業(yè)主 的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。5 、謹(jǐn)防發(fā)包方設(shè)置軟條款。軟條款是指合同一方掌握關(guān)鍵權(quán)力，另一方能否順利 履行，取決于掌握關(guān)鍵權(quán)力的一方

18、，該條款對(duì)于弱勢一方而言即為軟條款，軟條款 實(shí)質(zhì)上就是合同陷阱。比如，合同不規(guī)定發(fā)包方審核工程量的期限和批準(zhǔn)付款的期 限，開工日期過于剛性，順延工期的條件過于苛刻等。工程合同是一種特別需要雙 方相互協(xié)作的合同，對(duì)發(fā)包方的任何一項(xiàng)協(xié)作內(nèi)容，如果不規(guī)定期限，就有可能成 為工期索賠的陷阱。另外，工程內(nèi)容和范圍如果不明確，也有可能成為工期索賠的 陷阱。6 、合同的一切內(nèi)容必須書面化。一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果，做 出的決定，或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的 簽訂需要字斟句酌，只有把每一項(xiàng)活動(dòng)存在的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，才能獲得最大的收益。（三）履行合同時(shí)依法維權(quán)。1

19、、提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。建設(shè)合同金額大、周期長、內(nèi)容多、法律關(guān)系復(fù)雜等 自身特點(diǎn)決定了在合同履行過程中容易產(chǎn)生糾紛，加強(qiáng)合同管理，可以盡可能的消 除隱患，減少糾紛的發(fā)生，但不可能杜絕糾紛。所以，任何工程發(fā)生糾紛都是正常 的，問題是我們?nèi)绾卧诼男泻贤臅r(shí)候，在糾紛發(fā)生前以及糾紛發(fā)生后提高防范意 識(shí)，爭取占據(jù)有利主動(dòng)的地位，最大限度地維護(hù)我們的合法權(quán)益。因此必須在履行 合同時(shí)要提高防范意識(shí)。公司相應(yīng)的管理職能部門和施工現(xiàn)場管理人員要有防范意 識(shí)，要恪守職責(zé)，勤勉謹(jǐn)慎，小心履行自己的合同義務(wù)和工作職責(zé)。2 、管好簽字的人和筆。我們一定要教育和管理好我們派出簽字的人，他們手中的 筆重千斤，他們簽的字值萬金，他們在工程上所簽的一切文件都是具有法律效力的， 簽字一定要慎重，決不可簽人情字、糊涂字。采取的最好是將工程中簽字的權(quán)利相 對(duì)集中，簽字需要授權(quán)，沒有經(jīng)授權(quán)就不能簽字，并且簽字的人根據(jù)工作需要越少 越好，這應(yīng)當(dāng)形成我們建筑企業(yè)的一項(xiàng)制度嚴(yán)格執(zhí)行。3 、不輕易承諾或被承諾。在施工過程中合同雙方的任何往來，都必須采用書面形 式，切不可以輕信對(duì)方口頭表態(tài)和承諾，凡是口頭上承諾而又拒絕采用書面形式的， 一定是