1、2011年注冊會計師考試經濟法課程精品講義第一章法律基礎知識第一節法律的一般理論一、法律的特征法律是反映一定物質條件下的統治階級意志，由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施，賦予社會關系的主體相應權利和義務的社會規范的總稱。法律的特征：1.法律是由國家制定或認可的行為規范。2.法律是由國家強制力保證實施的行為規范。3.法律是調整人的行為和社會關系的規范。4.法律是規定權利和義務的行為規范。二、法律規范1.法律規范的含義法律規范是由國家制定或認可，反映國家意志，具體規定權利義務及法律后果的行為規范。法律規范有如下特點：（1）法律規范具體規定權利和義務及法律后果。（2）法律規范規定普遍的行為模式

2、，具有適用的普遍性和可重復性。（3）法律規范的可操作性較強，確定性程度較高。2.法律規范的種類（重點）（1）按照規范內容不同，可以將法律規范分為授權性規范和義務性規范。義務性規范可以分為：命令性規范和禁止性規范。授權性規范是規定人們可以作出一定行為或者要求別人作出一定行為的法律規范。義務性規范是指規定人們必須作出某種行為或不作出某種行為的法律規范。（2）按照法律規范對人們行為的規定或限定的范圍、程度的不同，可以將法律規范分為強行性規范和任意性規范。強行性規范是指所規定的義務具有確定的性質，不允許任意變動和伸縮的法律規范。任意性規范是指在法定范圍內允許行為人自行確定其權利義務具體內容的法律規范。

3、提示：義務性規范屬于強制性規范。3.按照法律規范的確定性程度，可以將法律規范分為確定性規范和非確定性規范。非確定性規范包括委任性規范和準用性規范。確定性規范是指內容已經完備明確，無須再援引或參照其他規范來確定其內容的法律規范。委任性規范，是指內容尚未確定，而只規定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規范。準用性規范是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應內容規定的法律規范。提示：（1）委任性規范如：企業國有資產法規定，國務院國有資產監督管理機構負責企業國有資產基礎管理，起草國有資產管理的法律法規草案，制定有關規章、制度，依法對地方國有資產管理

4、工作進行指導和監督。（2）準用性規范如：中外合作經營企業法規定，合作企業的注冊資本與投資總額的比例，參照中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的有關規定執行。4.法律規范的邏輯結構法律規范的邏輯結構是指法律規范的構成要素，說明法律規范是由哪些因素或部分組成的以及各部分之間的關系。一般認為法律規范由假定（或條件）、模式、法律后果三個部分構成。三、法律淵源和法系（一）法律淵源法律的淵源，亦稱法律的形式，是指法律的存在或表現形式。我國屬于成文法國家，判例不是法律的淵源之一。（1）憲法（具有最高的法律效力）：全國人民代表大會制定；（2）法律：全國人大及其常委會制定；（3）行政法規（僅次于憲法、法律）：

5、國務院制定的規范性文件；（4）地方性法規：地方人大及其常委會制定的規范性文件；（5）部門規章：國務院部委及其直屬機構制定的規范性文件；（6）司法解釋：最高人民法院、最高人民檢察院；（7）國際條約或協定。提示：考生應掌握法律不同形式的制定機關、效力等級。（二）法系所謂法系，是指對一個國家法律制度或體系的分類標準。按照這種分類方法，各國的法律制度主要可以分為大陸法系和普通法法系。解釋：（1）大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、成文法系。我國的法律制度在形式上屬于大陸法系。（2）普通法系又稱英美法系、海洋法系或判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統而發展起來的各國法律制度的總稱。大陸法系與英美法系的主要

6、區別是：（1）法律淵源不同，大陸法系中法的正式淵源是制定法；而英美法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。（2）法官的權限不同。大陸法系法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。（3）訴訟程序不同，大陸法系，屬于糾問制訴訟；英美法系則采用對抗制訴訟程序。提示：兩大法系雖然有很多的區別，但是它們也在不斷地融合。四、法律體系法律體系，是指一個國家的全部法律規范，按照一定的原則和要求，根據法律規范的調整對象和調整方法的不同，劃分為若干法律部門，并由這些法律門類及其所包含的不同法律規范形成的有機聯系的統一整體。我國法律體系可以劃分為以下基本法律部門：憲法及憲法

7、相關法、刑法、行政法部門、民商法、經濟法、社會法、訴訟與非訴訟程序法部門。提示：注意區別記憶各法律部門的具體相關法律的內容。經濟法是調整政府對市場經濟活動實行干預、管理、調控所產生的法律關系的法律規范的總稱。解釋：民商法、經濟法這二個部門法主要是解決一定的財產關系和經濟關系方面的法律問題。它們的異同就在于，民商法主要是解決平等主體之間財產關系、經濟關系等等方面的法律問題，屬于私法；經濟法屬于公法，強調政府與商事主體間責、權、利、效的一致性。五、法律關系法律關系是指根據法律規范產生的，以主體之間的權利與義務關系的形式表現出來的社會關系。（一）法律關系的特征（1）法律關系是一種意志關系。這里的意志

8、是指國家的意志（即統治者的意志）和行為人的意志。（2）法律關系是根據法律規范建立并得到法律保護的社會關系。友誼關系、愛情關系等社會關系一般不由法律調整，所以不是法律關系。（3）法律關系是以權利義務為內容的具體的社會關系。提示：民事法律關系包括三個要素和一個變動原因。解釋：三個要素，即：民事法律關系的主體、客體、內容。一個變動原因，即：民事法律關系發生變動的原因民事法律事實。（二）法律關系的主體法律關系主體，又稱權利主體，即法律關系的參加者，是法律關系中權利的享受者和義務的承擔者。法律關系的主體包括：自然人、法人和其他組織、國家。個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙包括在自然人的范圍內。公民和法

9、人要成為法律關系的主體，享有權利和承擔義務，必須具備權利能力和行為能力。1.權利能力。權利能力是權利主體享有權利和承擔義務的資格，它反映了權利主體享有權利和承擔義務的可能性。2.行為能力。行為能力是指權利主體能夠通過自己的行為取得權利和承擔義務的能力。自然人民事行為能力的界定：（1）完全行為能力人，是指十八周歲以上的公民或者十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源。（2）限制行為能力人，是指十周歲以上的未成年人或者不能完全辨認自己行為的精神病人（3）無行為能力人，是指不滿十周歲的未成年人或者“完全不能”辨認自己行為的精神病人。提示：法人組織的權利能力、行為能力在成立時同時

10、產生，到終止時同時消滅；行為能力通過法定代表人或者其他代理人實現。（三）法律關系的內容權利與義務是法律關系的內容。（四）法律關系的客體法律關系客體，是指法律關系主體間權利義務所指向的對象。法律關系的客體可以分為以下幾大類：1.物。法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體。它可以是自然物，如森林、土地，也可以是人的勞動創造物，如建筑物、機器、各種產品。2.行為。一定的行為結果可以滿足權利人的利益和需要，可以成為法律關系的客體。如旅客運輸合同的客體是運送旅客的行為。3.人格利益。如公民和組織的姓名或名稱，公民的肖像、名譽、尊嚴、公民的人身、人格和身份等。4.智力成果。

11、如文學藝術作品、科學著作、科學發明等。（五）法律關系的變動原因法律事實所謂法律事實，是指法律規范所規定的，能夠引起法律后果即法律關系產生、變更和消滅的客觀現象。根據不同的標準，法律事實可以分為兩類：事件和人的行為。l.事件。與當事人意志無關，但能夠引起法律關系發生、變更和消滅的客觀情況。能夠導致一定法律關系的產生、變更和消滅的事件有：（1）人的出生與死亡；（2）自然災害與意外事件；（3）時間的經過。2.人的行為。人的行為指人的有意識的活動，包括自然人和法人的活動。根據人的行為是否屬于表意行為，可以分為兩類：（1）法律行為，即以行為人的意思表示為要素的行為；（2）事實行為，即與表達法律效果、特定

12、精神內容無關的行為；如侵權行為，創作行為。六、經濟法與經濟法體系經濟法是調整國家在經濟管理和協調發展經濟活動過程中所發生的經濟關系的法律規范的總稱。（1）經濟組織法（2）經濟管理法（3）經濟活動法第二節法律行為制度一、法律行為理論（一）法律行為的概念與特征法律行為是指以意思表示為要素，以設立、變更或終止權利和義務關系為目的合法行為。法律行為的特征：（1）以意思表示為要素；意思表示是指行為人將進行某一行為的內心意愿，以一定的方式表示在外部的行為。（2）以設立、變更或終止權利和義務關系為目的；（3）是一種合法行為。只有在合法的情況下，才會產生當事人預期的法律效果。（二）意思表示1.法律行為以意思表

13、示為核心。意思表示包括意思和表示兩個方面。意思表示行為原則上應當明示，特殊情況下可以默示。如果是默示的表示行為，必須是法律規定，或當事人之間有約定，才能產生相應的法律效果。如繼承法規定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。2.意思表示的生效時間（1）無相對人的意思表示，原則上是在意思表示完成時生效。如遺囑行為、拋棄動產。（2）有相對人的意思表示，如解除合同、要約、承諾、免除債務、授予代理權。有相對人的意思表示分為對話的意思表示和非對話的意思表示。對話的意思表示是在當事人了解的時候生效。非對話的意思表示，如書信往來，電報，是在意思表示到達

14、相對人時生效。注意：如果意思表示是通過傳達人傳達的，如果傳達人是為表意人服務的，傳達人沒有傳達或者推遲傳達、錯誤傳達的風險由表意人承擔。向不具有完全行為能力人發出的意思表示，通常必須到達其法定代理人時才能生效，但限制民事行為能力人能夠獨立作出的法律行為除外。（三）法律行為的分類1.單方法律行為、多方法律行為（1）單方法律行為是指僅由一方行為人的意思表示就可以成立的民事法律行為。特點：不需要他人同意即可發生法律效果。典型的單方法律行為有免除債務、委托代理的撤銷行為、無權代理的追認行為、單方解除行為。（2）多方法律行為是指兩個以上的當事人并行的意思表示達成一致才能成立的法律行為。特點：主體兩個以上

15、；意思表示的內容具有一致性，而不是絕對的。如合同、決議。區分單方法律行為與多方法律行為的意義在于：法律對二者成立的要求有所不同。單方行為只要求當事人一方作出意思表示即可成立，而多方法律行為，則強調行為人意思表示一致才能成立。2.有償法律行為和無償法律行為（1）有償法律行為，是指取得權利時必須支付的對價的民事法律行為，如買賣、租賃、承攬等。（2）無償法律行為，是指取得權利時沒有支付對價。典型的無償法律行為包括贈與、無償的保管合同。區分意義：（1）確定行為的性質，法律規定某些民事行為必須是有償的或必須是無償的。如買賣是有償的，贈與是無償的，對此當事人不能自己約定。（2）認定行為效力。有償法律行為顯

16、失公平的時候，受損害方有權請求變更或撤銷，而無償法律行為不存在顯失公平的問題。（3）確定行為人的責任。一般認為有償法律行為的責任重于無償法律行為。典型的如買賣合同，贈與合同。（4）主張撤銷權。根據合同法第74條的規定，可以行使撤銷權的情形有三種：免除、無償轉讓、以明顯不合理的低價轉讓。其中免除、無償轉讓不需要考慮當事人的主觀意圖。以明顯不合理的低價轉讓時，合同法第74條規定必須是受讓人知道的情況下才可以行使撤銷權。（5）對當事人的行為能力要求不一樣。一般來說，如果是有償的民事行為，那么雙方當事人都應當具有相應的民事行為能力。但如果是無償的法律行為，則對于獲得利益的當事人的行為能力不作要求。案例

17、：甲臥病在床委托鄰居乙去縣城趕集時去銀行取1000元，乙到縣城后用甲及自己的存折分別取了1000元，然后將兩個存折及取到的2000元放到衣服的內兜里，結果回來的路上在公共汽車上被賊將兩個存折及2000元錢全部偷走。回家后甲要求乙賠償1000元錢，法律上乙是不需賠償甲的1000元錢的。3.要式行為和非要式行為要式行為是指不但要當事人意思表示一致，而且只能采取一個特定的方式，才能夠進行的行為。典型的是票據行為。4.主法律行為和從法律行為如：借貸合同是主合同法律行為，而擔保合同就是從合同法律行為。二、法律行為的成立與生效法律行為成立包括三個要素：當事人、標的、意思表示。1.法律行為有效的實質要件（1

18、）當事人有相應的民事行為能力；（2）意思表示要真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。提示：無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施接受獎勵、贈與、報酬等純獲益的民事行為時，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律行為、行政法規禁止經營規定的除外。2.法律行為有效的形式要件這是指行為人的意思表示的形式必須符合法律的規定。如果行為人進行某項特定的法律行為時，未能采用法律規定的特定形式的，則不能產生法律效力。【例題單選題】關于以下行為，不能夠產生法律效力的是（）。a.九歲的小

19、學生參加國家奧數比賽，因成績優異而獲得獎金5000元b.營業執照上記載經營范圍為“電腦銷售”的甲公司向乙公司出售了一批電視機c.甲擬向乙購買貨物，甲在要約中寫明“如果乙不回應，則合同成立”d.15歲的小李在征得父母同意后，自行購買了一臺新型筆記本電腦答疑編號2225010401正確答案c答案解析選項a屬于無民事行為能力人的單方受益行為，是有效的；選項b，按照合同法規定，企業超過經營范圍從事的行為，只要不違反法律的禁止性、特許性規定，是可以有效的；選項c，雙方沒有一致的意思表示，所以合同沒有成立；選項d，限制性民事行為能力人可以從事與其年齡和智力發育程度相當的民事法律行為。 法律行為的形式主要有

20、以下幾種：（1）口頭形式。如當面交談、電話交談等。（2）書面形式。包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。（3）推定形式。對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已經接受的，可以認定為默示。如在超市購物，向售貨員交付貨幣的行為就可推定為行為人購買物品的意思。（4）沉默形式。沉默形式是指行為人不用行為表示，而是以消極的不作為進行意思表示的形式。只有法律有明文規定或當事人雙方有約定時，才可以將行為人的沉默作為意思表示的一種形式，產生相應的法律后果。三、無效民事行為（一）無效民事行為的特征1.特征：（1）自始無效；（2）當然無效；（3）絕對無效。2.無效民事行為可以分為全部無效的民事行為

21、和部分無效的民事行為。民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（二）無效民事行為的種類對于無效民事行為的把握，必須結合民法通則和合同法的規定。1.無民事行為能力人獨立實施的民事行為（1）無民事行為能力人獨立實施的民事行為，因主體不合格而無效。當然無民事行為能力人獨立實施的民事行為并非全然無效，如接受贈與、獎勵、獲得報酬等純獲益的行為屬于有效行為。（2）無民事行為能力人也可以實施某些與其年齡相適應的細小的日常生活方面的法律行為，如購買文具、乘坐交通工具等。（3）無民事行為人雖然不能獨立實施民事行為，但是可以在法定代理人的幫助下完成法律行為，因此無民事行為能力人仍可以作為房屋買賣

22、合同的出賣人或者買受人享受權利和履行義務。2.限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為（1）其實施的與年齡、精神健康狀況相適應的民事活動，是有效的民事法律行為；（2）其實施的與年齡、精神健康狀況不相適應的民事活動，如果限制民事行為能力人依法不能實施的民事行為，如果當事人實施了，如果是合同行為，效力待定。如果實施單方法律行為，是無效力的。典型的如繼承法規定，限制行為能力行為人訂立的遺囑無效。3.受欺詐而為的民事行為欺詐，指當事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而為違背自己真實意思表示的行為。（1）欺詐的構成條件有具體的欺詐行為。欺詐的具體表現為捏造虛假事實、隱匿真實事實、

23、歪曲真實事實三種情形。沉默也可以構成欺詐，前提是沉默者有告知義務。欺詐人主觀心理狀態為故意。受欺詐方作出意思表示。受欺詐方實施的民事行為與欺詐行為之間有因果關系。“知假買假”不構成欺詐。（2）結合民法通則、合同法的規定，對于因欺詐而為的民事行為，應當區分情況處理：因欺詐而訂立的合同，不損害國家利益的，屬于可變更、可撤銷合同。因欺詐而訂立的合同，損害國家利益的，屬于無效合同。因欺詐而實施的單方民事行為，屬于無效民事行為（例如，甲因受欺詐免除了乙的債務，該免除行為無效）。4.受脅迫而為的民事行為受脅迫而為的民事行為，指以給公民或其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、

24、財產等造成損失相要挾，迫使對方作出違背真實意愿的意思表示。（1）特征脅迫一方具體實施了脅迫行為。對于受害人方面，不要求必須是相對人，可以是相對人的親友。脅迫一方的主觀心理狀態為故意。受脅迫一方在脅迫之下進行了違背其真實意愿的民事行為。（2）結合民法通則、合同法的規定，對于因脅迫而為的民事行為，應當區分情況處理：因脅迫而訂立的合同，不損害國家利益的，屬于可變更、可撤銷合同。因脅迫而訂立的合同，損害國家利益的，屬于無效合同。因脅迫而實施的單方民事行為，屬于無效民事行為。5.乘人之危所為的單方民事行為行為人利用對方當事人的急迫需要或危難境地，為牟取不正當利益，迫使對方作出違背真實意思的民事行為。（1

25、）特征須有一方當事人在客觀上處于危難境地。如本人或其親屬突患疾病等。當事人所處的這種境地是客觀的，不能是想象的。行為人有乘人之危的故意。如果是由處于危難境地的當事人主動作出意思表示，則不構成乘人之危的意思表示。須嚴重損害了處于危難境地的當事人的利益。（2）結合民法通則、合同法的規定，對于乘人之危所為的民事行為，應當區分情況處理：因乘人之危訂立的合同，屬于可變更、可撤銷合同。因乘人之危實施的單方民事行為，屬于無效民事行為。6.惡意串通損害他人利益的民事行為當事人之間故意合謀實施的損害國家、集體或第三人利益的行為。7.違反法律或者社會公共利益的民事行為8.以合法形式掩蓋非法目的的民事行為當事人以合

26、法的行為或形式掩蓋非法目的或內容的行為。如通過合法的買賣、捐贈形式來達到隱匿財產、逃避債務的目的等。9.違反國家指令性計劃的民事行為四、可變更、可撤銷的民事行為（一）可變更、可撤銷的民事行為概述1.概念可變更、可撤銷的民事行為，亦稱“相對無效的民事行為”，是指依照法律規定，由于行為的意思與表示不一致或者意思表示不自由，導致非真實的意思表示，可由當事人請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷的民事行為。2.與無效民事行為相比較，可變更、可撤銷的民事行為體現出以下特點：（1）行為成立后的效力不同。可變更、可撤銷的民事行為在撤銷前已經生效。而無效的民事行為從一開始即不發生法律效力。（2）主張權利的主

27、體不同。可變更、可撤銷的民事行為的撤銷，由撤銷權人撤銷，人民法院不主動干預。而對無效民事行為的確認，司法機關和仲裁機構可以主動干預，宣告其無效。（3）行為效果不同。可變更、可撤銷的民事行為可以撤銷其行為，也可以僅僅要求變更民事行為的部分內容。可變更、可撤銷的民事行為一經撤銷，其效力溯及于行為的開始。而無效民事行為的后果則為自始無效、絕對無效。（4）行使時間不同。可變更、可撤銷的民事行為，其撤銷權的行使有時間限制，自當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。而在無效民事行為中，則不存在此種限制。（二）可變更、可撤銷民事行為的種類1.重大誤解的民事行為行為人對行為的性質、對方當事人、標的物的

28、品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，造成較大損失的意思表示。（1）當事人對民事行為的內容有錯誤認識。對于動機的錯誤認識一般不成立重大誤解。（2）表意人基于誤解作出了意思表示。（3）誤解因誤解方自己的過失造成，并非因受他人的欺詐或不正當影響造成。如果是由于行為人的故意或者重大過失造成，行為人無權要求撤銷。（4）這種行為后果造成了表意人較大的損失。2.顯失公平的民事行為顯失公平的民事行為，指一方當事人利用優勢或者對方沒有經驗實施的致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的民事行為。3.受欺詐、脅迫而訂立的不損害國家利益的合同或者乘人之危而訂立的合同（不考慮是否損害

29、國家利益）。（三）撤銷權1.撤銷權是權利人以其單方的意思表示變更或撤銷已經成立的民事行為的權利。撤銷權在性質上屬于形成權，故依撤銷權人的意思表示即可產生相應的法律效力，無須相對人同意。2.在一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，只有受損害方才有權撤銷。3.撤銷權人的意思表示應向人民法院或仲裁機構作出，請求人是否享有撤銷權，須經人民法院或仲裁機構確認。4.具有撤銷權事由的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅（變為不可撤銷的有效合同）。撤銷權的行使期限屬于除斥期間（“除斥”后面有解釋），即屬于不變期間，不得適用訴訟時效的中止、

30、中斷和延長。（四）民事行為被確認為無效或被撤銷的法律后果民事行為被確認為無效后和被撤銷后，還將產生返還財產、賠償損失、追繳財產等法律后果。五、附條件和附期限的法律行為（一）附條件的民事法律行為附條件的民事法律行為是指在民事法律行為中規定一定條件，并且把該條件的成就與否作為民事行為效力發生或者消滅根據的民事法律行為。1.下列民事法律行為不得附條件：（1）條件與行為性質相違背的。如合同法規定，法定抵銷不得附條件。（2）條件違背社會公共利益或社會公德的。如結婚、離婚等行為。2.民事法律行為所附條件，既可以是自然現象、事件，也可以是人的行為。附條件的民事法律行為應當具備下列條件：（1）必須是將來發生的

31、事實。（2）必須是將來不確定的事實。（3）條件應當是雙方當事人約定的。條件如果是法律規定的，如法律行為的成立條件、生效條件，不屬于此處所謂的“條件”。（4）條件必須合法。3.按照所附條件對民事法律行為產生的效力的不同，可以分為附延緩條件的民事法律行為和附解除條件的民事法律行為：（1）附延緩條件的民事法律行為。延緩條件，合同法則稱之為“生效條件”，亦稱“停止條件”，指民事法律行為中所確定的權利和義務要在所附條件成就時才生效的條件。（2）附解除條件的民事法律行為。解除條件又稱“消滅條件”，指民事法律行為中所確定的權利和義務在所附條件成就時失去法律效力。4.當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就時，

32、視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。（二）附期限的民事法律行為附期限的民事法律行為是指當事人設定一定期限，并將期限的到來作為效力發生或消滅前提的民事法律行為。1.附延緩期限的民事法律行為，指民事法律行為雖然已經成立，但是在所附期限到來之前不發生效力，待到期限屆至時，才產生法律效力。因此延緩期限也稱“始期”。2.附解除期限的民事法律行為，指民事法律行為在約定的期限到來時，該行為所確定的法律效力消滅。因此解除期限也稱“終期”。第三節代理制度一、代理的基本理論（一）代理的概念及特征代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產生的法律后果直接由被代理人承

33、擔的一種法律制度。代理的特征：1.代理行為是民事法律行為并非所有的民事法律行為都可以代理，某些具有人身性質的民事法律行為（如立遺囑、結婚等）、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為不得代理。2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為代理的法律效果由被代理人承受，故法律要求行為必須以被代理人名義實施。3.代理人是在代理權限內獨立向第三人為意思表示4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人（二）代理與相關概念的區別1.代理與委托委托又稱委任，指依雙方當事人的約定，由一方為他方處理事務的法律行為。委托與代理有如下區別：（1）行使權利的名義不同。代理是代理人在代理權限內以被代理人名義進

34、行民事活動，其法律效果直接對被代理人發生效力；在委托中，受托人既可以以委托人名義活動，也可以以自己的名義活動。（2）從事的事務不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為；委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務性行為，如整理資料，打掃衛生等。（3）代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人；委托則屬于雙方當事人之間的關系，即委托人、受托人。2.代理與代表法人組織一定有法定代表人，法定代表人從事的行為屬于代表行為。代理與代表有如下區別：（1）代表人是法人的法人機關，代表人與法人是同一個民事主體；代理人與被代理人是兩個民事主體間的關系，是兩個獨立

35、的民事主體。（2）代表人實施民事法律行為就是法人實施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題；代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。3.代理與行紀行紀指經紀人受他人委托以自己的名義從事商業活動的行為。行紀與代理的區別體現在：（1）行紀是以行紀人自己的名義實施法律行為；代理是以被代理人的名義實施法律行為。（2）行紀的法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關系（如委托合同）轉給委托人；代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。（3）行紀必為有償法律行為；代理既可為有償，亦可為無償。（三）代理的種類1.委托代理：基于被代理人的委托而發生的代理。委托代理中的授權行為一般以代理證

36、書（亦稱授權委托書）的形式表現。授權委托書授權不明的，被代理人應當對第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。2.法定代理：通常適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。3.指定代理：適用于被代理人既無委托代理人，又無法定代理人而又有特定事項需要代理人代理的情況。代理人享有的代理權由人民法院或者指定機關指定。二、代理權（一）代理權概述代理制度的核心內容，是代理權。代理權是代理人得以他人名義獨立為意思表示，并使其效果歸屬于他人的一種法律資格。（二）代理權的濫用1.自己代理。代理人以被代理人的名義與自己進行民事活動的行為為自己代理。2.雙方代理。同一代理人代理雙方當事人進行同一項民事活動的行

37、為為雙方代理。3.代理人和第三人惡意串通。代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應當承擔民事責任，第三人和代理人負連帶責任。注意：濫用代理權的前提是有代理權，結果是無效。三、無權代理（一）無權代理概述所謂無權代理，就是沒有代理權的代理。無權代理在法律上并非當然無效。無權代理的情形一般包括：（1）沒有代理權的代理行為；（2）超越代理權的代理行為；（3）代理權終止后的代理行為。（二）無權代理的后果1.本人的追認（1）民法通則規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任”。（2）合同法規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。

38、被代理人未作表示的，視為拒絕追認。（3）一旦本人拒絕追認，無權代理行為就確定地轉化為無效民事行為，由各方當事人按照過錯程度承擔法律責任。2.相對人的保護（1）催告。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。（2）撤銷權。善意相對人在被代理人行使追認權之前，有權撤銷其對無權代理人已經作出的意思表示。撤銷權的行使有兩個條件：只有善意相對人才可以行使撤銷權。如果相對人知道或者應當知道無權代理人無代理權，則不能行使撤銷權。撤銷權的行使必須是本人行使追認權之前。如果被代理人已經行使了追認權，則代理行為確定有效，此時善意相對人無撤銷權的行使。四、表見代理（一）表見代理的概

39、念表見代理，指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人主觀上相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。1.表見代理屬于廣義的無權代理的一種。2.合同法規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。（二）表見代理的構成要件1.代理人無代理權。2.相對人主觀上為善意。3.客觀上有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形。在實踐中，通常表現為：合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權；無權代理人此前曾被授予代理權，且代理期限尚未結束，但實施代理行為時

40、代理權已經終止。4.相對人基于這個客觀情形而與無權代理人成立民事行為。（三）表見代理的效果1.表見代理對于本人來說，產生與有權代理一樣的效果。2.表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權代理，也可以主張其為表見代理。被代理人不得基于表見代理而對相對人主張代理效果，但被代理人可以根據無權代理的規定，對無權代理行為進行追認。第四節訴訟時效制度一、訴訟時效基本理論（一）訴訟時效的概念訴訟時效是指債權請求權不行使達一定期間而失去國家強制力保護的制度。訴訟時效有以下特點：1.有債權人不行使權利的事實狀態存在，而且該狀態持續了一段期間。2.訴訟時效屆滿不消滅實體權利。（1）訴訟時效期間的經過，不影響

41、債權人提起訴訟，即不喪失起訴權；（2）債權人起訴后，法院在確認訴訟時效屆滿的情況下，應駁回其訴訟請求，即債權人喪失勝訴權；（3）訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯，人民法院不予支持。3.訴訟時效具有強制性。（二）訴訟時效的適用對象1.訴訟時效適用于債權請求權，其他請求權，如物上請求權不適用訴訟時效。2.對下列債權請求權提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持：（1）支付存款本金及利息請求權；（2）兌付國債、金融債券以及向不特定對象發行的企業債券本息請求權；（3）基于投資關系產生的繳付出資請求權（認繳而未繳的出資）；

42、（4）其他依法不適用訴訟時效規定的債權請求權。3.除斥期間是指法律規定某種權利預定存續的期間，債權人在此期間不行使權利，預定期間屆滿，便可發生該權利消滅的法律后果。訴訟時效與除斥期間的區別：適用對象不同訴訟時效適用于債權請求權；除斥期間一般適用于形成權。可以援用的主體不同訴訟時效須由當事人主張后，人民法院才能審查。人民法院不能主動援用。除斥期間無論當事人是否主張，人民法院均可以主動審查。法律效力不同訴訟時效屆滿只是導致勝訴權的消滅，實體權利不消滅；除斥期間屆滿，實體權利消滅。期間性質不同訴訟時效是可變期間，可以因主客觀原因中斷、中止或延長；除斥期間是不變期間，不適用時效中斷、中止和延長的規定。

43、二、訴訟時效的種類與起算（一）訴訟時效的種類1.普通訴訟時效向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。2.短期訴訟時效下列請求權的訴訟時效期間為1年：（1）身體受到傷害要求賠償的；（2）出售質量不合格的商品未聲明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存財物被丟失或者毀損的。3.長期訴訟時效涉外貨物買賣合同及技術進出口合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。4.最長訴訟時效權利被侵害超過20年的，人民法院不予保護（即使權利人一直不知道或不應當知道）。最長訴訟時效期間從權利“被侵害”時計算，而非從權利人“知道或者應當知道”之時起算。最長訴訟時效期間可以適用訴訟時效的延長，但不

44、適用訴訟時效期間的中斷、中止等規定。（二）訴訟時效期間的起算一般情況訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害時起開始計算附條件的或附期限的債的請求權從條件成就或期限界滿之日起算定有履行期限的債的請求權從清償期屆滿之日起算。當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。未定有履行期限或者履行期限不明確的債的請求權可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算。因侵權行為而

45、發生的賠償請求權從受害人知道或者應當知道其權利被侵害或者損害時起算。人身傷害損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷之日起算；傷害當時未發現，后經檢查確診的，從傷勢確診之日起算。請求他人不作為的債權的請求權自義務人違反不作為義務時起算。國家賠償的訴訟時效的起算自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起算。可撤銷合同合同被撤銷后，返還財產、賠償損失請求權的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。三、訴訟時效的中止（一）訴訟時效中止的概念在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。（二）訴訟時

46、效中止的事由1.不可抗力。地震、洪水和戰爭等。2.其他障礙。此處的其他障礙包括：（1）權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權、喪失行為能力；（2）繼承開始后未確定繼承人或者遺產管理人；（3）權利人被義務人或者其他人控制無法主張權利（例如被綁架）；（4）其他導致權利人不能主張權利的客觀情形。（三）訴訟時效中止的時間只有在訴訟時效的最后6個月內發生中止事由，才能中止訴訟時效的進行。如果在訴訟時效期間的最后6個月以前發生權利行使障礙，而到最后6個月時該障礙已經消除，則不能發生訴訟時效中止；如果該障礙在最后6個月時尚未消除，則應從最后6個月開始時

47、起中止時效期間，直至該障礙消除。（四）訴訟時效中止的法律效力在訴訟時效中止的情況下，中止事由發生前已經經過的時效期限仍然有效，等到時效中止的原因消除后，前后期間合并計算。在民法規定的最長訴訟時效期間內，訴訟時效中止的持續時間沒有限制。四、訴訟時效的中斷（一）訴訟時效中斷的概念訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。即以前已經經過的時效期間歸于無效。訴訟時效的中斷可以多次進行，但最長不得超過法律規定的20年的最長訴訟時效。（二）訴訟時效中斷的法定事由1.提起訴訟當事人一方向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴的，訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之

48、日起中斷。權利人向人民調解委員會以及其他依法有權解決相關民事糾紛的國家機關、事業單位、社會團體等社會組織提出保護相應民事權利的請求，訴訟時效從提出請求之日起中斷。權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。上述機關決定不立案、撤銷案件、不起訴的，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計算；刑事案件進入審理階段，訴訟時效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計算。下列事項均與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力：申請仲裁；申請支付令；申請破產、申報破產債權；為主張權利而申請宣告義務人失蹤或死亡；申請訴前財

49、產保全、訴前臨時禁令等訴前措施；申請強制執行；申請追加當事人或者被通知參加訴訟；在訴訟中主張抵銷；其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。2.當事人一方提出請求。具有下列情形之一的，應當認定為“當事人一方提出請求”：（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；（2）當事人一方以發送信件或者數據電文方式主張權利，信件或者數據電文到達或者應當到達對方當事人的；（3）當事人一方為金融機構，依照法律規定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；（4）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落

50、不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規定的，適用其規定。（5）權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。3.義務人同意履行義務義務人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、制定清償債務計劃等承諾或者行為，均屬于義務人同意履行義務的行為。（三）訴訟時效中斷的法律效力訴訟時效的中斷可以數次進行，但不得超過20年最長訴訟時效的限制。訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支

51、持。如果當事人就債務履行達成和解（例如延期清償協議），不應看作訴訟時效的中斷，而應視為新的法律關系成立。對于連帶債權人、連帶債務人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權人、連帶債務人也發生訴訟時效中斷的效力債權人提起代位權訴訟的，應當認定對債權人的債權和債務人的債權均發生訴訟時效中斷的效力。債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷。五、訴訟時效的延長人民法院可以斟酌具體情況，延長訴訟時效期間。所有的訴訟時效期間（包括：普通、短期、長期、最長）都可以適用訴訟

52、時效的延長。第五節民事訴訟與仲裁制度一、民事訴訟的基本制度（一）民事訴訟的概念及特征民事訴訟是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、判決、執行等方式解決民事糾紛的活動。與調解、仲裁這些訴訟外的解決民事糾紛的方式相比，民事訴訟有以下特點：1.公權性。由法院代表國家行使審判權，以司法方式解決平等主體之間的糾紛。2.強制性。只要原告的起訴符合法律規定，無論被告是否愿意，訴訟均會發生。對于法院的裁決，當事人不自動履行，法院可以強制執行。3.程序性。無論是法院還是當事人和其他訴訟參與人，都應當按照民事訴訟法設定的程序實施訴訟行為。（二）民事訴訟的重要原則1.辯論原則辯論原則是指在人民法院主

53、持下，當事人有權就案件事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯，以維護自己的合法權益。2.處分原則民事訴訟的當事人有權在法律規定的范圍內，處分自己的民事權利和訴訟權利。（三）民事訴訟的基本制度1.合議制度合議庭由三個以上的單數的審判人員組成。合議庭的評議，實行少數服從多數，且少數意見應當如實記入評議筆錄。2.回避制度回避制度除了適用于審判人員和人民陪審員以外，還可以適用于書記員、翻譯人員、鑒定人員等。3.公開審判制度人民法院審理民事案件，除了法律規定的情況以外，允許群眾旁聽案件審判過程；允許新聞媒體采訪及報道。4.兩審終審制度（1）如果一審判決、裁定作出后，當事人不上訴或在法定期限內未上訴以及一審經過調解結案，不發生二審程序，一審判決、裁定即發生法律效力。（2）最高人民法院所作出的一審判決、裁定，為終審判決、裁定，當事人不得上訴。（3）適用特別程序、督促程序、公示催告程序和破產程序審理的案件，實行一審終審制。（4）如果當事人對生效的判決、裁定仍不服的，可在兩年內申請再審，但不影響判決、裁定的執行。（四）當事人提起訴訟的條件1.民事訴訟法規定，當事人提起訴訟必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬