1、損傷參與度鑒定司法審查及法律適用南京市江寧區法院黃祝禎一、問題的提出近年來隨著我國機動車保有量的逐年提升， 道路交通安全形勢日 益嚴峻，與之相對應的，則是道路交通事故損害賠償糾紛案件呈逐年 上升趨勢，直接影響到各道路交通事故參與者的生命財產安全。交強 險制度的有效實施在一定程度上對受害人的損失進行了較為充分的 補償，充分發揮了強制保險的公共屬性和社會保障功能。但在司法實 踐中，作為盈利性的商業保險公司為分散其承保風險，在利潤最大化的利益驅動下，在道路交通事故損害賠償糾紛中，對因受害人因自身 特殊體質、原有疾病等情形與交通事故共同導致受害人損害案件中往 往申請人民法院對交通事故所致損傷與受害人原

2、有疾病、 特殊體質對 損害后果所起作用的參與度進行鑒定，并據此認為應當按照參與度比 例計算其賠償責任。司法實踐中對該類案件亦缺乏統一可操作性的裁 判標準，有法院按照損傷參與度比例直接確定保險公司在保險責任范 圍內應承擔的賠償責任1,有法院則不區分損傷與疾病的參與度比例， 要求保險公司在保險責任范圍內承擔全部賠償責任 2,有法院則是區1如南京市建鄴區人民法院作出的（2012）建民初字第2795號民事判決書關于 王本志訴周小紅等機動車交通事故責任糾紛案中，法院采納參與度鑒定意見，計算了原告的醫療費、護理費以及殘疾賠償金，對 其他費用則未按照參與度比例進行計算。2如最高人民法院頒布的第 24號指導性

3、案例：榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機 動車交通事故責任糾紛案，一審法院按照交通事故參與度比例計算殘疾賠償金，二審法院改判，沒有支 持保險公司關于按參與度比例計算殘疾賠償金的抗辯意見。分賠償項目在諸于殘疾賠償金、精神損害撫慰金適用參與度比例，但 對醫療費、交通費、護理費等因交通事故造成的直接損失要求保險公 司在保險責任范圍內予以全額賠償。如浙江省杭州市蕭山區人民法院作出的（2013）杭蕭民初字第2083號民事判決書關于顧某某訴趙某某等機動車交通事故責任糾紛案中，法院采納了參與度鑒定意見，但認為參與度鑒定意見只應適用于殘疾賠不同的處理方式直接攸關當事 人切身利益，導致當事人對裁

4、判結果的預期不明確， 影響了裁判結果 的公信力，由此引發爭議，有必要予以厘清。上述三種處理方式區別 在于對損傷參與度鑒定對賠償義務人賠償責任大小的確定的認識不 同，反映了道路交通事故人身損害賠償案件中受害人損傷形成原因的 復雜性，其核心在于在“多因一果” 償金和精神損害撫慰金，其他賠償項目因是直接損失，則不應按參與度鑒定比例計算。4需要注意的是此處的“多因一果”概念與侵權責任法上的“多因一果”應有所區分，通常侵權責任法是“多因一果”中的“多因”側重于過錯的共同性，其建立在我國侵權責任法的因果關系判定及責任認定的基礎在于“過錯”，而在交通事故案件中損傷與受害人原有疾病對損害后果的“多因”側重于事

5、實上的因果關系，在此將在下文做進一步闡述。即損傷與受害人原有疾病、特 殊體質等因素共同作用下導致的傷情損失的分擔。由于認識的不同， 導致司法實踐中對該問題缺乏統一的裁判尺度， 同案不同判的現象也 客觀存在，影響了法律適用的統一性，損害了法律的威信，理論和實 務界對該問題也未給予足夠的重視。筆者在本文將著重探討道路交通 事故損害賠償案件中損傷參與度鑒定的法律適用進行探討，以其能夠 拋磚引玉，力求為今后處理人身損害類案件本文對道路交通事故人身損害賠償案件中損傷參與度問題予以重點探討，實則對其他人身損害賠償案件如醫療損害責任糾紛、生命權、健康權糾紛等案件亦具有參考價值。提供一個可供參考的通 識性意見

6、，以求教于大家。二、損傷參與度鑒定之一般分析（一）概念檢視所謂損傷參與度，是指在損傷與疾病共同存在的案件中， 諸因素共同作用導致某種后果，即暫時性損害、永久性功能障礙和死亡，損 傷在其中所起作用的定量分割（或因果比例關系）。北京市高級人民法院法醫室傷與病關系研究組： 外傷在與疾病共同存在的案件中參與度的評判標準 $（草 案），法律與醫學雜志1994年第2期。因此，交通事 故損傷參與度是指同時存在交通事故、 交通事故受害人原有疾病、特 殊體質、殘疾等眾多致害因素的交通事故損害賠償責任糾紛中，判斷 交通事故過錯行為在交通事故受害人損害后果上的參與度，也即原因 力比例。只有同時存在幾個可能引發交通事

7、故受害人損害后果的原因 時才需要判斷參與度，即判斷交通事故過錯行為與受害人的損害后果 之間是否具有因果關系以及二者的關聯程度。關聯程度的大小是對交 通事故過錯行為對交通事故受害人的損害后果進行的定量因果分析， 通過可量化、可視的、具體的方式對受害人損害后果與交通事故過錯 行為作出的具體化和直觀化表述，從而便于司法人員作出判斷，確定 交通事故侵權人的過錯行為對傷者的損失是否應當承擔侵權責任以 及侵權責任的大小。需要注意的是，參與度鑒定是法醫學上的概念， 其對交通事故受害人與交通事故過錯行為之間的因果關系程度所作 出的判定，依據是法醫學標準，是對交通事故受害人損害后果做的病 理原因的量化分析，是病

8、理上的因果關系，屬于事實判斷范疇，與我 國侵權責任法上規定的因果關系不具有一一對應的關系，不能簡單的 將損傷參與度鑒定的比例直接作為確定損害賠償責任大小的依據。我國侵權責任法以過錯責任為基礎，確定交通事故侵權人及損害賠償義 務人的賠償責任的基本原則在于當事人對損害發生具有過錯及過錯 大小，因此關于對于交通事故過錯行為與交通事故受害人原有疾病、 殘疾、特殊體質等多種原因造成損害后果的 “多因一果”比例的判斷 與侵權責任法上的“多因一果”具有本質區別，前者是病理上的損害 后果成因，后者則從責任歸屬的角度依據個人過錯程度大小確定賠償 義務人的賠償責任大小，兩種“多因一果”法律意義大相徑庭，而這 也是

9、司法實踐中法院裁判經常陷入的誤區，如何在二者之間搭建一個 橋梁，運用病理上定量比例的因果關系的科學性， 合理確定侵權責任 法意義上各當事人的賠償責任，從而較好的平衡各方當事人的利益則 是審判實踐需要回答的現實問題，也是本文力求解決的問題。（二）參與度概念的演變及其司法運用法學家對損傷相關傷/病在人身傷害事件結果中的相關程度判斷 早已認為不能單純地以“有或無”的二者擇一的思考方法去判斷，在 美國的司法實踐中，早已經拋棄了是和否的二分法因果關系， 而是已 經采用比例因果關系，這為因果關系的定量劃分提供了基礎。1968日本的加藤一郎、野村好弘就提出在多種因素共同作用引起損害時， 必然涉及如何采用分割

10、的方法將損害結果歸結各自不同原因的判斷 問題，并進一步提出判斷外因和損害之間的因果關系時，應引入定量 比例因果關系。71980年日本法醫學家渡邊富雄教授在采用了定量比 例的方法對交通事故和損害結果（死亡、后遺障礙）進行研究，提出“事故寄予度”的概念，并以該概念來確定事故在損害結果中所起作 用的大小。國內方面，1986年“事故寄與度”的概念被引入我國法 醫學界，受到學者的高度重視，我國法醫學界將該詞改稱為“損傷參 參見何頌躍：損傷參與度的評定標準，載法律與醫學雜志1998年第1期 與度”。轉引自陳燕娜：關于醫療事故糾紛中損傷參與度問題的研究，載臺江法院網閩都法學欄：http:fzszy.chin

11、/public/detail.php?id=1303 , 訪問 日期 2014 年 7 月 11 日。其后，有學者提出因果關系賠償比率的構想，在有直接關系 時，視損傷對后果發生的作用大小比率分別為 100% 75% 50% 25% 無因果關系時，比率則為0烘五等，此后法醫學界對損傷參與度標 準的制定開始趨向于五等級劃分，并提出了損傷與疾病所致后果之間 的5等級比例關系表。而在司法適用方面，則應首推 1994年北京市 高級人民法院法醫室傷與病關系研究組制定出 5等級10段的損傷 在疾病共同存在的案件中參與度的評判標準 （草案），從因果關系參 與度、損傷程度評定、賠償三個方面探

12、討了具有我國特色的傷病因果 關系評定標準內容，是符合侵權法基本賠償原則的參與度評定方法， 因而具有深遠的影響意義。參見劉鑫：醫療損害鑒定之因果關系研究，載證據法學2013年第21卷（第3期）。由于引入參與度概念，通過因果關系的 量化，對損傷、疾病等多種原因在受害人損害結果發生的原因比例進 行了科學界定，能夠較為合理的區分各因素的作用力，但由于司法實 踐中的誤用，將法醫學上的因果關系比例簡單的套用為法律上的因果 關系比例，從而確定交通事故侵權人的賠償責任比例， 其癥結在于對 因果關系的認識錯誤，未能準確區分事實上的因果關系與法律上因果 關系的不同法律意義，由此引發爭議，有必要予以澄清。（三）損傷

13、參與度鑒定之法律效果檢視1、理論回顧：事實上因果關系與法律上因果關系無論是法學理論研究還是法律實踐，因果關系都是一個無法回避的問題。從刑事法律上的犯罪構成理論，到民事法律中的侵權責任、違約責任的構成，都離不開因果關系。在法律層面上，一般把因果關系分為事實因果關系和法律因果關系兩類，即因果關系兩分法。王衛國：現代民法的因果關系理論，外國法學研究1986年第4期。法律上的因果關系的概念一般是為了揭示在涉及法律爭訴的法律關系 中當事人的行為中與損害后果之間的具體關聯情況。事實因果關系是指從純粹的客觀科學規律和事實的角度出發， 觀察和分析加害人的加 害行為與受害人受到損害結果之間的內在的客觀聯系，即從

14、客觀事實的聯系上分析歸納出導致損害結果的原因范圍， 這與一般的科學探索 活動相同。參見劉鑫：醫療損害鑒定之因果關系研究，證據科學2013年第21卷（第3期）事實上因果關系屬因果律之問題，判斷事實上因果律， 與法律政策無關，純屬客觀事實之判斷，不應加入法官個人之主觀價 值判斷。而法律上的因果關系則更多的出于政策考量。反之，法律上 因果關系非屬事實上因果律之判斷，而系在事實上因果關系成立后， 探求被告是否應對原告損害負責，亦即基于法律政策或其他考慮，被 告責任應如何限制之問題。參見陳聰富：因果關系與損害賠償，北京大學出版社2006版第141頁。從而要避免使加害人因社會生活中的因 果關系鏈條無限延伸

15、而承擔過重的責任。 在民事侵權領域，要確定行 為人的行為對損害后果是否應當承擔賠償責任， 大陸法系國家通常采 用“相當因果關系學說”，其重點在于注重行為人之不法行為介入社 會之既存狀態，并對現存之危險程度有所增加或改變。亦即行為人增 加受害人既存狀態之危險，或行為人使受害人暴露于與原本危險不相 同之危險狀態，行為人之行為即構成結果發生之相當性原因。同上第8頁。我國10111213侵權責任法亦采用這一基本立場來判斷行為人加害行為與損害后果 的發生的因關系，從而確定行為人的法律責任。2、困境：直接引用or輔助參考與損傷參與度這一法醫學概念相對應的法律概念是“原因力”。 原因力是指在構成損害結果的共

16、同原因中，每一個原因對于損害結果 發生或擴大所發揮的作用。14最高人民法院關于審理人身損害賠償 案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱人損解釋）第三條第二 款規定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數 個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或原因力比 例各自承擔相應的賠償責任。”，其基本原則在于行為人僅需對因自己 的過錯所造成的受害人的損失承擔賠償責任，對于受害人受到的同一 損害后果，應找出造成這一損害后果的數個原因， 具體分析各原因對 于該損害后果的發生或擴大所具有的作用力，此處的原因力是建立在 各參與方過錯程度基礎上的，是對過錯程度及大小的判斷。而損傷參 與度鑒定

17、系行為人行為與損害后果的事實上因果關系之判斷，不能以 損傷參與度系數直接作為判定行為人承擔賠償責任的依據。 根據我國 侵權責任法的規定，行為人承擔賠償責任的基本原則是過錯責任原 則，而對過錯的判斷標準是行為與損害后果之間具有相當因果關系。 損傷參與度系數僅僅是即經過因果關系參與度鑒定后得出病理上原 因力的量化比例，其僅僅解決了當事人責任成立與否的問題， 與過錯 無涉，而這給參與度鑒定意見的司法適用帶來了不可逾越的鴻溝。無14論是人損解釋關于原因力比例規定還是侵權責任法的過失相抵原 則的適用，具前提都是受害人自身存在過錯或第三人有共同過錯，除楊立新：侵權法論第二版，人民法院出版社 2004年版，

18、第525頁非能夠將損傷參與度鑒定意見與過錯搭建合適的橋梁， 否則按照參與度鑒定系數確定的比例減輕行為人的責任缺乏法律依據。 司法實踐中目前并未對參與度鑒定的法律意義進行厘清， 大多是直接適用參與度鑒定系數進行裁判， 缺乏法律與事實依據， 更多的是一種技術性的處理方式，缺乏法理基礎。3、出路擬制“過錯”（ 1）受害人原有疾病、特殊體質等“擬制過錯” 。人身損害賠償案件屬于侵權類案件，其責任歸結的基礎在于過錯， 通常情況下， 對于當事人賠償責任的確定只要行為人的侵權行為與損害后果之間具備相當因果關系且沒有第三人過錯、 不可抗力等事由介入的情況下， 行為人就應對損害后果負全部賠償責任， 而不應考慮受

19、害人自身存在原有疾病、 特殊體質等因素， 從而減輕行為人責任承擔份額。但司法實踐中行為人的過錯行為與受害人自身原有疾病、特殊體質共同作用導致受害人損失的加重或擴大也是客觀存在的， 受害人損害造成的原因也是多種多樣， 行為人的過錯行為在受害人損害后果發生中的作用形式也是多種多樣， 有的是損害后果發生的直接原因、 有的是間接原因、 有的則是誘發因素， 各種原因的作用力及作用機理也不完全相同， 實際情況相當復雜， 對此北京市高級人民法院法醫室傷與病關系研究組在 損傷在與疾病共同存在的案件中參與度的評判標準（草案） 中已做了較為全面和深入的探索，在此情況下如果一味機械適用相當因果關系， 由行為人承擔全

20、部賠償責任， 客觀上加重了行為人的責任， 也制約了行為人的行動自由， 容易陷入實質不公平， 而這也違背了侵權責任法立法的初衷， 在現行法律框架下有必要予以調整，使得損傷參與度鑒定意見的運用取得法律上的正當性，從而較好的平衡各方當事人的權利和義務， 更加科學的確定行為人的賠償責任。筆者認為， 在不改變我國現行侵權責任過錯責任框架下， 可以考慮在一些案件中對參與度鑒定意見中受害人原有疾病、 殘疾、 特殊體質等情形予通過法律擬制為侵權責任法上的過錯， 從而以一種 “擬制過錯” ，適用侵權責任法過失相抵原則，對受害人自身原有疾病、特殊體質等因素與損傷共同作用造成行為人損害加重或擴大部分損失予以適當剔除

21、， 從而合理確定行為人的侵權賠償責任， 在保證我國侵權責任法基本立法框架的基礎上， 使得對損傷參與度鑒定意見的采用更加妥當。（ 2） “擬制過錯”的適用范圍將損傷參與度鑒定意見擬制為侵權責任法上的過錯， 能夠較好的解決受害人原有疾病、 特殊體質等情形與行為人侵權行為共同作用造成受害人損害情況下的責任承擔問題，但為避免法官自由裁量權過大，科學合理確定各行為人的責任，對其適用范圍應進行嚴格限定。前文已提到， 對于損傷參與度鑒定意見適用范圍究竟是包括受害人因損傷行為導致的全部損失如醫療費、護理費、營養費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金等還是僅僅適用如殘疾賠償、 精神損害撫慰金等部分項目， 司法實踐中做法

22、不一。 筆者認為， 對于因行為人過錯行為導致的受害人已確定發生的直接損失如醫療費、護理費、營養費等費用，因如果沒有行為人過錯行為的發生， 一般不會發生損害后果， 應不宜適用損傷參與度鑒定意見的比例進行相應扣減，但對于死亡賠償金、殘疾賠償金以及精神損害撫慰金等預期損失，因受害人自身原有疾病、 特殊體質等導致的預期擴大的損失則可適用損傷參與度鑒定意見進行必要的扣減， 從而較好的平衡各方利益。 需要說明的是受害人因行為人過錯行為發生的醫療費， 如確系為治療受害人原有疾病的， 與行為人過錯行為無關的， 則應當考慮予以扣減， 除非是為治療因行為人過錯行為導致受害人損害治療所必須的輔助治療無法分割的， 否

23、則不應當按照損傷參與度鑒定比例予以扣減。此外， 雖然在法律適用上可以考慮將損傷參與度鑒定意見司法適用通過法律 “擬制過錯” 的形式取得法律上的正當性， 但是關于行為人賠償責任的確定，損傷參與度鑒定意見應當是作為一個參考系數，法官在確定具體的賠償責任比例時， 應當綜合考慮受害人損害后果嚴重程度、 行為人在損害中的責任大小等因素， 在參與度鑒定系數的一定范圍內酌定相應比例， 而非直接采用損傷參與度鑒定的比例加以計算。四、交強險和商業三者險制度下損傷參與度鑒定之審視（一）交強險制度能否考慮損傷參與度關于交強險制度下， 保險公司能否以當事人原有疾病、 特殊體質等原因抗辯要求進行參與度鑒定，從而減輕其賠

24、償責任。筆者認為，在交強險制度下不應考慮損傷參與度問題，理由如下：1、交強險制度設立的初衷在于通過設立法定賠償責任，盡可能彌補受害人的損失，分擔風險，具有顯著的公益屬性。2、交強險的賠償范圍、標準及免責事由等均由法律賦予強制性 規定，無論是交強險條例或是還是交強險條款中均未規定在確定交強 險賠償責任時應考慮參與度因素。3、交強險責任是一種法定責任，其法律性質及功能均具有特殊 性，與通常的侵權賠償責任有差異，適用交強險賠償責任的只要確認 交通事故中行為人侵權行為與損害后果具有因果關系，即具有事實上 因果關系，保險公司即應承擔賠償責任，而無需考慮責任范圍的問題， 也就沒有適用損傷參與度鑒定的余地。

25、 而一般侵權賠償責任，則首先 應考慮責任成立，然后還要考慮責任范圍的問題，也即需同時滿足事 實上因果關系與法律上因果關系，即同時考慮責任成立因果關系后， 還應根據司法政策，責任限制確定損害賠償范圍及各賠償義務人的賠 償責任的大小。15（二）商業第三者責任保險能否考慮損傷參與度商業第三者責任保險（以下簡稱商業三者險）能否考慮損傷參與 度一方面取決于因果關系的確定，另一方面還應看保險合同對此是否 有明確約定。保險合同作為平等主體簽訂的合同，側重體現合同當事 人的意思自治，具有明顯的商事合同性質。一方面在責任成立方面應 確定交通事故與受害人損害之間具有事實上因果關系，同時在賠償責 任范圍上，則如受害人存在原有疾病、特殊體質等情形導致受害人損 失加重或擴大，則可考慮引入損傷參與度，從而合理確定各方當事人15參見蘇家成、韓濤：交強險責任的確定不應考慮損傷參與度，載人民司法2013年第10期。當然由于受害人原有疾病、 特殊體質的復雜性及多樣性，司法實踐中是否一律考慮損傷參與度， 由于個案的差異， 不能一概而論， 而應當結合個案具體分析。 一般情況下對于受害人特殊體質引起的損害， 在能夠確定侵權行為與損害后果的情況下， 學界一般認可侵權人承擔全部賠償責任，這在最高人民法院頒布的第 24 號指導性案例榮寶英訴王陽、 永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動