一級建造師執業資格培訓 建設工程法規 （ 2012 年 考 點精讀） 1 第 1 頁 共 51 頁 目 錄 1Z301000 建設工程基本法律知識 . 2 1Z302000 施工許可法律制度 . 12 1Z303000 建設工程發承包法律制度 . 21 1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度 . 26 1Z305000 建設工程施工環境保護、節約能源和文物保護法律制度 . 34 1Z306000 建設工程安全生產法律制度 . 36 1Z307000 建設工程質量法律制度 . 41 1Z308000 解決建設工程糾紛法律制度 . 46 2 第 2 頁 共 51 頁 1Z301000 建設工程基本法律知識 1Z301012 法的形式和效力層級 一、法的形式： 1.法的形式是指法律創制方式和外部表現形式。它包含四層含義： 1）法律規范創制機關的性質及級別； 2）法律規范的外部表現形式； 3）法律規范的效力等級； 4）法律規范的地域效力。 2.我國法的形式是制定發的形式，具體可以分以下七類： 1）憲法 2）法律 3）行政法規 4）地方性法規，自治條例和單行條例 5）部門規章 6)地方規章 7)國際條約 二、法的效力層級 1.憲法至上 2.上位法優于下位法 在我國法律體系中，法律的效力是僅次于憲法而高于其它法的形式。行政法規的法律地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規和部門規章。地方性法規的效力，高于本級和下級地方政府規章。省、自治區人民政府制定規章的效力，高于本行政區域內的較大的市人民政府制定的規章。部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力。 3.特別法優于一般法 4.新法優于舊法 5.需要由有關機關裁決適用的特殊情況 行政法規之間對于同一事項新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決 。 地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決。 1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決 2）地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。 3）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。 6.備案和審查 1Z301020 建設工程法人制度 1Z301021 法人應具備的條件 一、法人的分類 法人可以分為企業法人和為企業法人兩大類。非企業法人包括行政法人、事業法人、社團法人。 3 第 3 頁 共 51 頁 1Z301022 法人在建設工程中的地位和作用 一、法人在建設工程中的地位 建設單位一般頁應當具有法人資格。但有的時候，建設單位也可能是沒有法人資格的其他組織 1Z301023 企業法人與項目經理部的法律關系 一、項目經理部的概念和設立 項目經理部不具備法人資格，而是施工企業根據建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構。項目經理部根據企業法人的授權，組織和領導本項目經理 部的全面工作。 二、項目經理是企業法人授權的建設工程施工項目上的管理者 三、項目經理部行為的法律后果由企業法人承擔 項目經理部行為的法律后果將由企業法人承擔。 案例 1.背景 地處 A 市的某設計院承擔了坐落在 B 市的某項“設計 -采購 -施工”承包任務。該設計院將工程的施工任務分包給 B 市的某施工單位。設計院在施工現場派駐了包括甲在內的項目管理班子。施工單位則由乙為項目經理組成了項目經理部。施工任務完成后，施工單位以設計院尚欠工程款為由向仲裁委員會申請仲裁，主要依據是有甲簽字確認的所有增加的工程量。設計院認為 甲并不是該項目的設計方的項目經理，不承認甲簽字的效力。經查實，甲既不是合同中約定的設計院授權負責人，也沒有設計院的授權委托書。但合同中約定的授權負責人基本上沒有去過該項目的現場。事實上，該項目一直由甲實際負責，且有設計院曾經認可甲簽字付款的情形。 2.問題 設計院是否應當承擔付款責任，為什么？ 3.分析 設計院應付承擔付款責任。因為，由于設計院方面的管理原因，讓施工單位認為甲具有簽字付款的權力，致使本案付款糾紛的出現。民法通則第 43 條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事 責任。”由于種種原因，我國目前經常存在著名義上的項目負責人經常不在現場的情況。本案的真實背景是設計院認為甲被施工單位買通而拒絕付款。本案對施工單位的教訓是：施工單位需要讓發包或者總包單位簽字時，一定要找其授權人；如果發包或者總包單位變更授權人的，應當要求發包單位完成變更的手續。 1Z301030 建設工程代理制度 1Z301031 代理的法律特征和主要種類 所謂代理，是指代理人在被授予的代理權限范圍內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為。而行為后果由該被代理人承擔的法律制度。代理涉及三方當事人，即被代理人、 代理人和代理關系所涉及的第三人。 一、代理的主要種類 1.委托代理 2.法定代理 法定代理是指根據法律的規定而發生的代理。例如，民法通則規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。 3.指定代理 二、民事法律行為的委托代理 建設工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，4 第 4 頁 共 51 頁 也可以用口頭形式。但是，法律規定用書面形式的，應當用書面形式。 書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委 托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 三、建設工程代理行為的終止 民法通則規定，由下列情形之一的，委托代理終止： 1)代理期間屆滿或者代理事務完成； 2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托； 3）代理人死亡 ； 4)代理人喪失民事行為能力； 5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 建設工程代理行為的終止，主要是第 1）、 2）、 5)三種情況。 1Z301033 代理人和被代理人的權力、義務及法律責任 一、代理人在代理期限內以被代理人的名義實施代理行為 二、轉托他人代 理應當事先取得被代理人的同意 三、無權代理與表見代理 1.無權代理 無權代理是指行為人不具有代理權，但以他人的名義與第三人進行法律行為。無權代理一般 存在三種表現形式： 自始未經授權。 超越代理權 代理權已終止 2.表見代理 表見代理是指行為人雖無權代理。但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三方人相信其有代理權的表象。而與善意第三方進行的，由本人承擔法律后果的代理行為。 表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特殊的構成條件： 1）需存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或 者理由。 2）需本人存在過去 3）需相對人為善意 3.不當或違法行為應承擔的法律責任 1）委托書授權不明應承擔的法律責任 委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 2）損害被代理人利益應承擔的法律責任 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。 第三人故意行為應承擔的法律責任 第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三 人和行為人負連帶責任。 違法代理行為應承擔的法律責任 【案例】 1.背景 2002 年 7 月，甲建筑公司（以下簡稱甲公司）中標某大廈工程，負責施工總承包。 2003 年 5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司（以下簡稱乙公司）。甲公司駐該項目的項目經理為李某；乙公司駐該項目經理為王某。李某與王某是大學校友。李某聽說王某與丙材料租賃站（以下簡稱丙租賃站）關系密切，便找到王某幫忙賒租架管、扣件。王某答應了李某的請求。隨后，李某將蓋有甲公司合同專用章的空白合同書及該單位的空白介紹信交給王某。同年 7 月 10 日，王某找到丙租賃站，出具了甲公司的介紹信（已填上租賃架管、扣件等內容）和空白合同書。丙租賃5 第 5 頁 共 51 頁 站經過審查，認為王某出具的介紹信與空白合同書均蓋有公章，真實有效，確信其有授權，于是簽訂了租賃合同。丙租賃站依約將架管、扣件等送至施工地點，但王某將其中的一部分用到了由他負責的其它的裝飾工程上。后甲公司與丙租賃站結算價款時發生爭議，丙租賃站多次催要無果后，將甲公司訴至人民法院。 2.問題 1）王某的行為屬無權代理還是表見代理，為什么？ 2）表見代理的法律后果是什么？ 3.分析 1）王某的行為構成表見代理。因為，王某雖 然是乙公司的項目經理，但他向丙租賃站出具了甲公司的介紹信及空白合同書，使丙租賃站詳細其有權代表甲公司阻力架管、扣件。 2)根據合同法第 49 條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同， 相對人有理由行為人由代理權的，該代理行為有效。”表見代理的后果是由被表見代理人來承擔的。因此，甲公司對丙租賃站請求的租賃費用應承擔給付義務。當然，對于自己的損失，甲公司可以追究王某的侵權責任。 1Z301040 建設工程物權制度 1Z301041 物權的法律特征和主要種類 1.物權的法律特 征 1）物權是支配權 2）物權是絕對權 3）物權是財產權 4）物權具有排他性 2.物權的種類 物權包括所有權、用益物權和擔保物權 1）所有權 它是一種財產權，又稱財產所有權。所有權是物權中最重要也最完全的一種權利。包括占有權、使用權、收益權、處分權。 1Z301042 土地所有權、建設用地使用權和地役權 1.土地所有權 2.建設用地使用權 設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。 3.建設用地使用權的流轉、續期和消滅 建設用地使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵 押，應當符合以下規定： 1）當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限。 2）應當向登記機構申請變更登記。 3）附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。 3. 地役權 地役權，是指使用自己的不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權利。 1Z301043 物權的設立、變更、轉讓、消滅和保護 1.不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅 不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅，應當依照法律規定登記，自記載于不動產登記薄時發6 第 6 頁 共 51 頁 生效力。 經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。 物權變動的基礎往往是合同關系，如買賣合同導致物權的轉讓。需要注意的是，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。 1Z301050 建設工程債權制度 1Z301055 建設工程債的發生根據 1.合同 2.侵權 3.無因管理 無因管理，是指管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務，也沒有受到他人的委托，自覺為他人管理事物或提供服務。無因管 理在管理人員和服務人員與受益人之間形成債的關系。 4 不當得利 不當得利產生的債稱為不當得利之債 【案例】 1.背景 某施工項目在施工的過程中，施工單位與 A 材料供應商訂立了材料買賣合同，但施工單位誤將應支付給 A 材料供應商的貨款支付給了 B 材料供應商。 2.問題 1） B 材料供應商是否應當返還材料款，應當返還給誰，為什么？ 2）如果 B 材料供應商拒絕返還材料款， A 材料供應商應當如何保護自己的權利，為什么？ . 3.分析 1） B 材料供應商應當返還材料款，其材料款應當返還給施工單位。因為，材料供應商獲的這一材 料款，沒有法律上或者合同上的依據，且有損害他人利益而自己獲得利益，屬于債的一種。即不當得利之債，應當返還。這一債是建立在施工單位與材料供應商之間的，故應該返還給施工單位。 2）材料供應商應當向施工單位要求支付材料款來保護自己的權利。因為，由于施工單位誤將應支付材料供應商的貨款支付給了材料供應商，意味著施工單位沒有完成應當向材料供應商付款的義務。但是，材料供應商與材料供應商之間并無債權債務關系。因此，材料供應商無權向材料供應商主張權力 1Z301060 建設工程知識產權制度 1Z301061 知識產權的法律特征 1.知識產權的基本類型 2.知識產權的法律特征 財產權和人身權的雙重屬性 專有性 地域性 期限性 1Z301062 建設工程知識產權的常見種類 一、專利權 7 第 7 頁 共 51 頁 1.專利權的概念 2.專利權保護的對象 3.授予專利權的條件 授予外觀設計專利權的條件 授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計部相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。除了新穎性外，外觀設計還應當具備富有美感和適于工業應用兩個條件 4.專利權 人的權利 5.專利的申請和審批 二、商標權 1.商標與商標專用權的概念 2.商標專用權的內容以及保護對象 3.商標注冊的申請、審查和批準 4.注冊商標的續展、轉讓和使用許可 三、著作權 1.著作權的概念 著作權，是指作者及其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的專有權。 2.建設工程活動中常見的著作權作品 3.著作權主體 著作權的主體是指從事文學、藝術、科學等領域的創作出作品的作者及其他享有著作去的公民、法人或者其他組織。在特定的情況下，國家也可以成為著作權的主體。在建設工程中，很多 作品屬于單位作品、有些作品屬于職務作品、些作品屬于委托作品。 4.著作權的保護期 1Z301064 建設工程知識產權侵權的法律責任 在建設工程知識產權侵權的民事責任中，最主要的還是賠償損失。 1Z301070 建設工程擔保制度 1Z301071 擔保與擔保合同的規定 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。 1Z301072 建設工程保證擔保的方式和責任 擔保法規定，擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。 保證的基本法律規定 1.保證合同 保證人與債權人應當以書面的形式訂立保證合同。 保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某某項商品交易合同訂立一個保證合同。 2.保證方式 保證的方式有兩種： 1）一般保證 2)連帶責任保證 3.保證人的資格 具有代為清償債務能力的法人、其組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為擔保人 1）國家機關不得為擔保人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸8 第 8 頁 共 51 頁 的除外。 2）學校、幼兒園、醫院等公益為目的的事業單位、社會團體不為擔保人。 3）企業法人的分支機構 、職能部門不得為擔保人。企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權范圍提供擔保。 4.擔保責任 二、建設工程施工常用的保證種類 1.施工投標保證金 2.施工合同履約保證金 3.工程款支付擔保 1Z301073 抵押權、質權、留置權、定金的規定 一、抵押權 1.抵押權的概念 按照擔保法、物權法的規定，抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將財產作為債券的擔保。債務人不履行債務時。債權人有權依照法律規定以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償。其中，債務人或者第三人稱為抵押人 ，債權人稱為抵押權人。 2.抵押物 下列財產可以作為抵押物： 抵押人所有的房屋和其他地上訂著物； 抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產； 抵押人依法有權處置的國有土地使用權、房屋和其他地上訂著物； 抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具個其他財產； 抵押人依法承包并經發包方同一抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒的土地使用權； 依法可以抵押的其他財產 下列財產不可抵押 土地所有權 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團 體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施； 所有權、使用權不明或者有爭議的財產； 依法被查封、扣押、監管的財產； 依法不得抵押的其他財產。 3.抵押的效力 抵押人有義務妥善保管抵押物并保證其價值。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人已經抵押的情況；否則，該轉讓行為無效。 4.抵押權的實現 二、質權 1.質權的法律概念 按照擔保法、物權法的規定，是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，將該動產或權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人 有權依照法律的規定以該動產或權利折價或者拍賣、變賣該動產或權利的價款優先償還。 質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。 2.抵押的分類 3.留置 按照擔保法、物權法的規定，留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、9 第 9 頁 共 51 頁 變賣該財產的價款優先償還。 由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。擔保法規 定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有權留置。法律規定可以留置的其他合同，適用以上規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。 4.定金 【案例】 1.背景、 A 房地產開發公司與 B 公司共同出資設立了注冊資本為 80 萬元人民幣的 C 有限公司。 A 的協議出資額為 70 萬元，但為到位； B 的出資額為 10 萬元人民幣，已經到位。 C 公司成立后與 D 銀行訂立了一個借款合同，借款額為 50 萬元人民幣，期限為一年，利息五萬元。該借款合同由 E 公司作為擔保人， E 公司將其一處評估價為 80 萬元的土地使用權 抵押給了 D 銀行。 C 公司在經營中虧損，借款到期后無力還款。 2.問題 D 銀行能否要求 A 公司承擔還款責任，為什么？ D 銀行能否要求 B 公司承擔還款責任，為什么？ D 銀行能否要求 C 公司承擔還款責任，為什么？ D 銀行能否要求 E 公司承擔還款責任，為什么？ 3.分析 可以要求 A 公司承擔還款責任。因為， A 公司的注冊金沒有到位，應當在認繳除出資額的范圍內對 C 公司的債務承擔連帶責任。按照公司法第 3 條規定，“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。” A 公司是 C 公司的股東，認繳的出資額為 70 萬，但沒有到 位，銀行有權要求 A 公司在 70 萬元限額內承擔還款責任。 不能要求 B 公司承擔還款責任。因為，按照公司法第 3 條的規定，“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。” B 公司認繳的出資已經到位， B 公司以其認繳的出資額為限對 C 公司的債務承擔責任。 可以要求 C 公司承擔還款責任。因為， D 銀行與 C 公司存在合同關系， C 公司是債務人。民法通則第 84 條規定，“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。” 不能要求 E 公司承擔還款責任。 E 公司作為抵押人而不是債務人， D 銀行只能要求處分抵押 物，物權要求 E 公司承擔連帶責任。擔保法第 33 條規定，“債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”第 53 條規定 ,“抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”因此，當抵押物價款低于擔保數額時，債權人只能向債務人主張債權。 1Z301080 建設工程保險制度 1Z301081 保險與保險索賠的規定 一、保險的概念 1.保險的法律概念 2.保險合同 保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。 財產保 險合同 人身保險合同 二、保險索賠 1.投保人進行保險索賠須提供必要的有效的證明 2.投保人等應當及時提出保險索賠 3.計算損失大小 10 第 10 頁 共 51 頁 1Z301082 建設工程保險的主要種類和投保權益 建設工程一切險（及第三責任險） 建設工程一切險是承保各種民用、工業和公共事業建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失的險種。 1.投保人與被保險人 2.保險的責任范圍 保險人對下列各項原因造成的損失不負責賠償 3.除外責任 設計錯誤引起的損失和費用 自 然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛙、大氣（氣候或氣溫）變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產自身的損失和費用 因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為置換、修理和矯正這些缺點錯誤所支付的費用 非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工機具、設備、機械裝置失靈造成額本身損失 維修保養或正常檢修的費用 檔案、文件、帳薄、票據、現金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失 盤點時發現的短缺 領由公共交通運輸行駛執照的，或已由其他保險予以 保障的車輛、船舶和飛機的缺陷 除非另有約定，在保險工程開始前已經存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產的損失 除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產中已由工程所有人簽發完工驗收書或驗收合格實際占有或使用或接受的部分。 4.第三者責任險 5.賠償金額 6.保險期限 1Z301090 建設工程法律責任制度 1Z301091 法律責任的基本種類和特征 按照違法行為的性質和危害程度，可以將法律責任分為：違憲法律責任、刑事法律責任、民事法律責任、行政法律責任和國家賠償責任。 1Z301092 建設工程民事責任的種類及承擔方式 一、民事責任的種類 民事責任可以分為違約責任和侵權責任兩類 違約責任是指合同當事人違反法律規定或合同約定的義務而應承擔的責任。侵權責任是指行為人因過錯侵害他人財產、人身而依法應當承擔的責任，以及雖沒有過錯，但在造成損害以后，依法應承擔的責任。 1Z301093 建設工程行政責任的種類及承擔的方式 行政處罰 二、行政處分 行政處分是指國家機關、企事業單位對所屬的國家工作人員違法失職行為尚部構成犯罪，依據法律、法規所規定的權限而給予的一種懲戒。 11 第 11 頁 共 51 頁 1Z301094 建設工程刑事責任的種類及承擔方式 刑事責任，是指犯罪主體因為違反刑法，實施了犯罪行為所應承擔的法律責任。刑事責任是法律責任中最強烈的一種，其承擔方式主要是刑罰，也包括一些非刑罰的處罰方法。 中華人民共和國刑法（以下簡稱刑法）規定，刑罰分為主刑和附加刑。主刑包括： 1）管制 2）拘役 3)有期徒刑 4）無期徒刑 5）死刑。附加刑包括： （ 1）罰金 （ 2）剝奪政治權利 （ 3）沒收財產 （ 4）驅除出境。 在建設工程領域，常見的刑事法律責任如下：、 1.工程重大安全事故罪 刑法 第 137 條規定，建設單位、設計單位、事故單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人處 5 年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金。 2.重大責任事故罪 12 第 12 頁 共 51 頁 1Z302000 施工許可法律制度 1Z302010 建設工程施工許可制度 建筑法規定，建設工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規 定的權限和和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。 1Z302011 施工許可證和開工報告的適用范圍 1.施工許可證的適用范圍 2.不需要辦理施工許可證的建設工程 1）限額以下的小型工程 2）搶險救災等工程 3.不重復辦理施工許可證的建設工程 為避免同一建設工程的開工由不同行政主管部門重復審批的現象，建筑法規定，按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。 4.另行規定的建設工程 建筑法規定，軍用房屋建筑工程建筑活動的具體管理辦法，由國務院、中央軍委依據 本法制定。 【案例】 1.背景 2001 年，某房地產公司與出租汽車公司（以下合并簡稱建設方）合作，在某市市區共同開發房地產項目。該項目包括兩部分，一部分是 6.3 萬平方米的住宅工程，另一部分是與住宅相配套的 3.4萬平方米的綜合樓。該項目的住宅工程各項手續和證件齊備，自 1998 年開工建設到 2001 年 4 月已經竣工驗收。綜合樓工程由于合作雙方對于該工程是作為基建計劃還是開發計劃申報問題沒能統一意見，從而使綜合樓建設工程的各項審批手續未能辦理。由此住宅工程已經竣工驗收，配套工程急需跟上，在綜合樓施工許可證未經審核批 準的情況下開始施工。該行為被市監督執法大隊發現后及時制止，并責令停工。 2.問題 建設方在綜合樓項目的建設中有何過錯，應如何處理？ 3.分析 本案中，建設方在綜合樓項目的建設中違反了建筑法第 7 條規定，“建筑工程開工前，建設單位應當按照國際有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。”建設方在未取得施工許可證的情況下擅自開工的行為屬于嚴重的違法行為。 根據建筑法第 64 條的規定：“未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對于不符合開工條件的責令停止施工 ，可以處以罰款。”建筑工程質量管理條例第 57 條規定，“建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經審批，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程價款百分之一以上百分之二以下的罰款。”據此，該市監督執法大隊責令其停工的做法是正確的，并應當處以罰款。 1Z302012 申請主體和法定批準條件 一、施工許可證的申請主體 施工許可證的申請領取，應該是由建設單位負責，而不是施工單位或者其他單位。 二、施工許可證的法定批準條件 建筑法規定，申請領取施工許可證，應當具備下列條件： 已經辦理該建筑工程用地批準手續 在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證 需要拆遷的，其拆遷進度否和施工要求 13 第 13 頁 共 51 頁 已經確定建筑施工企業 有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料 有保證工程質量和安全的具體措施 建設資金已經落實 建筑工程法律、行政法規規定的其他條件。 目前，已增加的施工許可證的申領條件主要是監理和消防設計審核 2.按照建筑法的規定，國務院可以規定實施強制監理的建筑工程的范圍。為此，建筑工程質量管理條例明確規定，下列建設工程必須實行監理： 國家中點建設工程 大中型公用事業工程 成片開發建設的住宅小區 工程 利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程 國家規定必須實行監理的其他工程 1Z302013 延期開工、核驗和重新辦理批準的規定 申請延期的規定 建筑法規定，建設單位應當自領取施工許可證之日起 3 個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩側為限，每次不超過 3 個月。既不開工又不申請延期或者超過延期實時限的，施工許可證自行廢止。 二、核驗施工許可證的規定 建筑法規定，在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，并按規定做好建設工 程的維護管理工作。建設單位恢復施工時，應當向發證機關報告：中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。 三、重新辦理批準手續的規定 對于實施開工報告制度的建設工程，建筑法規定，按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過 6 個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續。 1Z302014 違法行為應承擔的法律責任 未經許可擅自開工應承擔的法律責任 建筑法規定，違反本法規定，未取得施工許可證或者開工報告 未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。 建設工程質量管理條例規定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款 1%以上 2%以下的罰款 【案例】 1.背景 2006 年，某市一服裝廠為擴大生產規模需要建設一棟綜合大樓， 10 層框架結構，建筑面積 20000平方米。通過工程監理招標，該市某建設監理有限公司中標并與該服裝廠于 2006 年 7 月 16 日簽訂了委托監理合同，合同價款 34 萬元：通過施工招標，該市某建筑公司中標，并與服裝廠 于 2006年 8 月 16 日簽訂了建設工程施工合同，合同價款 4200 萬元。合同簽訂后，建筑公司進入現場施工。在施工過程中，服裝廠發現建筑公司工程進度拖延并出現質量問題，為此雙方出現糾紛，并告到當地政府主管部門。當地政府在了解情況時，發現該服裝廠的綜合樓未辦理規劃許可、開工審批手續。 2.問題 本案中服裝廠有何違法行為，應該如何讓處理？ 3.分析 該服裝廠未辦理綜合樓工程的規劃、施工許可手續，屬違法建設項目。根據建筑法第 7 條14 第 14 頁 共 51 頁 規定，“建設工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設 行政主管部門申請領取施工許可證 .”該服裝廠未辦理開工審批手續，即未申請領取施工許可證就讓建筑公司開工建設，屬于非法擅自開工。 該服裝廠不具備申請領取施工許可證的條件。根據建筑法第 8 條的規定，“在城市規劃區的建設工程，已經取得規劃許可證。”該服裝廠未辦理該工程的規劃許可證，就不具備申請領取施工許可證的條件。所以，該服裝廠即使申請也不可能獲得施工許可證。 該服裝廠應承擔的法律責任。根據建筑法第 64 條的規定，“未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可處 以罰款。”建設工程質量管理條例第 57 條規定：“建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款價款百分之一以上百分之二以下的罰款。”結合本案例情況，對該工程應該責令停止施工，限期改正，對建設單位處以罰款，其額度在 42 萬元到 84 萬元之間。此外，依據建設工程施工許可管理辦法第 10 條規定，“對于未取得施工許可證或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解后擅自施工的， 由有管轄權的發證機責令改正，對于不符合開工條件的，責令停止施工，并對建設單位和施工單位分別處以罰 款。”第 13 條規定，“本辦法中的罰款，法律、法規由幅度規定的從其規定。無幅度規定的，由違法所得的處 5000 元以上 30000 元以下的罰款，沒有違法所得物的處 5000 元以上 10000 元以下的罰款。”因此，對建筑公司也要處以5000 元以上 30000 元以下的罰款。 對該服裝公司違反規劃許可的問題，由城鄉規劃主管部門依據城鄉規劃法給予相應的處罰。至于原有的施工進度、質量等糾紛，則應當依據合同的規定，選擇和解、調節、仲裁、訴訟等法律途徑解決。 1Z302021 企業資質的法定條件和等級 一、施工企業資質的法定條件 1.有符合規定的注冊資本 2.有符合規定的專業技術人員 3.有符合規定的技術裝備 4.有符合規定的已完成工程業績 二、施工企業的資質序列、類別和等級 1.施工企業的資質序列 建筑業企業資質管理規定中規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。 2.施工企業資質類別和等級 根據建筑業企業資質等級標準規定： 施工總承包企業資質序列，劃分為房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水里水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程 、機電安裝工程等 12 個資質類別，每個資質類別劃分為 3 至 4 個資質等級，即特級、一級、二級或特級、一級至三級。 專業承包企業資質序列，劃分為地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、建筑墻幕工程、瘀斑商品混泥土、混泥土預制構件、園林古建筑工程、剛結構工程、電梯安裝工程、消防設施工程、防腐保溫工程共 60 個資質類別；每個資質類別分為 1 至 3 個資質等級或者部分等級。 勞務分包企業的資質序列，劃分為木工作業、砌筑作業、抹灰作業、石制作、油漆作業、鋼筋作業、混泥土作業、腳手架作業、模板作業、焊接作業、水暖電安裝、鈑 金作用、架線作業等 13個資質類別；每個資質類別分為一級、二級兩個資質等級或者部分等級。 三、施工企業資質證書的申請、延續和變更 1.企業資質的申請 建筑企業資質管理規定中規定，建筑業企業可以申請一項或多項建筑業企業資質；申請多項建筑業企業資質的，應當選擇等級最高的一項資質為企業的主項資質。 15 第 15 頁 共 51 頁 2.企業資質的證書的延續 建筑業企業資質證書有效期為 5 年，資質有效期屆滿，企業需要延續資質證書有效期的，應當在資質證書有限期屆滿 60 日前，申請辦理資質延續手續。對于資質有效期內遵守有關法律、法規、規章、技術標 準，信用檔案中無不良行為記錄，且注冊資本、專業技術人員滿足資質標準要求的企業，經資質許可機關同意，有限期延續 5 年。 3.企業資質證書的變更 辦理企業資質證書變更手續的程序 建筑業企業在資質證書有效期內名稱、地址、注冊資本、法定代表人等發生變更的。應當在工商部門辦理變更手續后 30 日內辦理資質證書變更手續。 1Z 302022 禁止無資質或超級承攬工程的規定 1.禁止無資質承攬工程 無資質承包主體簽訂的專業分包合同或者勞務分包合同都是無效合同。但是，當作為無資質的“實際施工人”的利益受到侵害時，其可以向 合同相對方（即轉包方或者違法分包方）主張權利，甚至可以向建設工程項目的發包方來主張權利。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件施工法律問題的解釋地 36 條的規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人們法院應當依法受理。實際施工人以發包人被告主張權利的，人們法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。”這樣規定是在依法查處違法承攬工程的同時，也能使實際施工人的合法權益得到保障。 2.禁止越級承攬工程 聯合共同承包的有關法律規定 建 筑法規定，兩個以上的不同的資質等級的單位實施聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。 1Z302023 禁止以他企業或他企業以本企業名義承攬工程的規定 在分包工程中要防止出現以他企業或他企業以本企業名義承攬工程的違法行為。房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法規定，分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算人、質量管理人員，視同允許他人以本企業名義承攬工程。 1Z302024 違法行為應當承擔的法律責任 1.允許其 他單位或者個人以本單位名義承攬工程應承擔的法律責任 建筑法規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷營業執照。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。 2.將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位（即違法承包）應承擔的法律責任 建筑法規定，承包單位將承包工程轉包的，或者違反本法的規定進行分包的，責令改正，沒 收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有以上規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。 1Z302031 建造師考試和注冊的規定 注冊建造師是指通過考核認定或考試合格取得中華人民共和國建造師資格證書，并按照規定注冊，取得中華人民共和國建造師注冊證書和執業印章，擔任施工單位項目負責人及從事相關活動的專業16 第 16 頁 共 51 頁 技術人員。未取得注冊證書和執業印章的，不得擔任大中型建設工程的項目的施工單位項目負 責人，不得以注冊建造建造師的名義從事相關活動。 1.報考條件和考試申請 建造師執業資格制度暫行規定中規定，凡遵守國家法律、法規，具備下列條件之一者，可以申請參加一級建造師執業資格考試； 取得工程類或工程經濟類大學專科學歷，工作滿 6 年，其中從事建設工程項目施工管理工作滿4 年 取得工程類或工程經濟類大學本科學歷，工作滿 4 年，其中從事建設工程項目施工管理工作每年 3 年 取得工程類或工程經濟類雙學位或研究生班畢業，工作滿 3 年，其中從事建設工程項目施工管理這個滿 2 年 取得工程類或工程經濟類碩士學位，工作 滿 2 年，其中從事建設工程項目管理工作滿 1 年 取得工程類或工程經濟類博士學位，從事建設工程項目施工管理工作滿 1 年 凡遵守法紀并具備工程類或工程經濟類中等專科以上學歷并從事建設工程項目施工管理滿 2年，可報名參加二級建造師執業資格考試。 已取得一級建造師執業資格證書的人員，還可以根據實際工作需要，選擇專業工程管理與實務科目的相關專業，報名參加考試。考試合格后核發國家統一印制的相關專業合格證明。該證明作為注冊時的增加執業專業類別的依據。 參加考試由本人提出申請，攜帶所在單位出具的有關證明及相關材料到當地 考試管理機構報名。考試管理機構按規定程序和報名條件審查合格后，發給準考證。考生憑準考證在指定的時間、地點參加考試。中央管理的企業和國務院各部門及其所屬單位的人員按屬地原則報名參加考試。 考試成績實行 2 年為一個周期的滾動管理辦法，參加全部 4 個科目考試的人員須在連續的兩個考試年度內通過全部科目；免試部分的科目的人員須在一個考試年度內通過應試科目。 3.建造師執業資格證書的使用說明 參加一級建造師執業資格考試合格，由各省、自治區、直轄市人事部統一印制，人事部、建設部用印的中華人民共和國二級建造師執業資格證 書。該證書在全國范圍內有效。 二級建造師執業資格考試合格者，由省、自治區、直轄市人事部門頒發由人事部、建設部統一格式的中華人民共和國二級建造師執業資格證書。該證書在所在行政區域內有效。 二、建造師的注冊 1.注冊申請 注冊建造師管理規定規定，取得一級建造師資格證書并受聘于一個建設工程勘察、設計、施工、監理、招標代理、造價咨詢等單位的人員，應當通過聘用單位向單位工商注冊所在地的省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門提出注冊申請。 申請初始注冊時應當具備以下條件： 經考核認定或考試合格取得資 格證書 受聘于一個相關單位 達到繼續教育的要求 沒有注冊建造師管理規定中規定不予注冊的情形。 初始注冊者，可自資格正式簽發之日起 3 年內提出申請。逾期未申請者，需符合本專業繼續教育的要求后方可申請初始注冊。申請初始注冊需要提交下類材料 注冊建造師初始注冊申請表 資格證書、學歷證書和身份證復印件 申請人與聘用單位簽訂的聘用勞務合同復印件或其他有效證明文件、 逾期申請初始注冊的，應當提供達到繼續教育要求的證明材料 2.延續注冊與增項注冊 建造師執業資格注冊有效期一般為 3 年。注冊建造師管理 規定中規定，注冊有效期滿需繼續執業的，應當在注冊有效期屆滿 30 日前，按照規定申請延續注冊的，有效期為 3 年。 3.注冊的受理與審批 17 第 17 頁 共 51 頁 建設部注冊建造師執業管理辦法（試行）規定，注冊建造師注冊證書和執業印章由本人保管，任何單位（發證機關除外）和個人不得扣押注冊建造師注冊證書和執業印章。 4.不予注冊和注冊證書的失效、注銷 注冊建造師管理規定中規定，申請人有下列情形之一的，不予注冊： 不具有完全民事行為能力的 申請在兩個或者兩個以上單位注冊的 未達到注冊建造師繼續教育要求的 受到刑事處罰， 刑事處罰尚未執行完畢的 因執業活動受到刑事處罰，自刑事處罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿 5 年的 因前項規定以外的原因受到刑事處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿 3 年的 被吊銷注冊證書自處罰決定之日至申請注冊之日止不滿 2 年的 在申請注冊之日前的 3 年內擔任項目經理期間，所負責項目發生過重大質量和安全事故的 申請人的聘用單位不符合注冊單位要求的 年齡超過 65 周歲的 法律、法規規定不予注冊的其他情形 5.變更、續期、注銷注冊的申請辦理 在注冊有效期內，注冊建造師變更執業單位，應當與原聘用 單位解除勞動關系，并按照規定辦理變更注冊手續，變更注冊后仍延續原有效期 1Z02033 建造師的受聘單位和執業崗位范圍 建造師的受聘單位 建造師執業資格制度暫行規定中規定，建造師的執業范圍包括： 1.擔任建設工程項目施工的項目經理 2.從事其他施工活動的管理工作 3.法律、行政法規或國務院建設行政主管部門規定的其他業務 建設部注冊建造師管理規定進一步規定，取得資格證書的人員應當受聘于一個具有建設工程勘察、設計、施工、監理、招標代理、造價咨詢等單位或具有多項上述資質的單位執業。但是， 如果要擔 任施工單位的項目負責人即項目經理，其所受聘的單位必須具有相應的施工企業資質，而不能是僅具有勘察、設計、監理等資質的其他企業。 二、建造師執業范圍 注冊建造師擔任施工項目負責人期間原則上不得更換。如果發生下列情形之一的，應當辦理書面交接手續后更換施工項目負責人 1.發包方與注冊建造師受聘企業已經解除承包合同的 2.發包方同意更換項目負責人的 3.因不可抗拒力等特殊情況必須更換項目負責人的 注冊建造師擔任施工項目負責人，在其承建的建設工程項目竣工驗收或移交項目手續辦結前，除以上規定的情形外，不得變更注 冊至另一企業。 1Z302034 建造師的基本權利和義務 一、建造師的基本權利 注冊建造師管理規定進一步規定，注冊建造師享有下列權利： 1.使用注冊建造師名稱 2.在規定范圍了從事執業活動 3.在本人執業活動中形成的文件上簽字并加蓋執業印章 4.保管和使用本人的注冊證書執業印章 5.對本人的執業活動進行解釋和辯護 18 第 18 頁 共 51 頁 6.接受繼續教育 7.獲得相應的勞動報酬 8.對侵犯本人權利的行為進行申訴 修改注冊建造師簽字并加蓋執業印章的工程施工管理文件，應當征得所在企業同意后，由注冊建造師本人進行修 改；注冊建造師本人不能進行修改的，應當由企業制定同等資格條件的注冊建造師修改，并由其簽字并加蓋執業印章。 二、建造師的基本義務 建造師執業資格制度暫行規定中規定，建造師在工作中，必須嚴格遵守法律、法規和行業管路的各項規定，恪守職業道德。建造師必須接受繼續教育，更新知識，不斷提高業務水平 注冊建造師管理規定進一步規定，注冊建造師應當履行下列義務： 1.遵守法律、法規和有關管理規定，恪守職業道德 2.執行技術標準、規范和規程 3.保證執業成果的質量，并承擔相應的責任 4.接受繼續教育，努力提 高執業水準 5.保守在執業中的知悉的國家秘密和他人商業、技術等秘密 6.與當事人有利害關系的，應當主動回避 7 協助注冊管理機關完成相關工作 注冊建造師不得有下列行為： 1.不履行注冊建造師義務 2.在執業過程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利益 3.在執業過程中實施商業賄賂 4.簽署有虛假記載等不合格文件 5.允許他人以自己的名義從事執業活動 6.同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執業 7.涂改、倒賣、出租、出借、復制或以其他形式非法轉讓資格證書、注冊證書和執業印章 8.超 出業務范圍和聘用單位業務范圍內從事執業活動 9.法律、法規、規章禁止的其他行為 注冊建造師執業管理辦法（試行）還規定，注冊建造師不得有下列行為： 1.不按設計圖紙施工 2.使用不合格建筑材料 3.使用不合格設備、建筑構配件 4.違反工程質量、安全、環保和用工等方面的規定 5.在執業過程中索賄、行賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他不法利益 6.簽署弄虛作假或在不合格文件上簽章的 7.以他人名義或允許他人以自己的名義從事執業活動的 8.同時在兩個或者兩個以上的企業受聘并執業 9.超出 執業范圍和聘用企業業務范圍從事執業活動 10.未變更注冊單位，而在另一企業從事執業活動 11.所負責工程未辦理竣工驗收或移交手續前，變更注冊到另一企業 12.偽造、涂改、倒賣、出租、出借或以其他形式非法轉讓出資格證書、注冊證書、執業印章 13.不履行注冊建造師義務和法律、法規、規章禁止的其他行為 擔任建設工程實施項目的負責人的注冊建造師在執業過程中，應當及時、獨立完成建設工程施工管理文件簽章。無正當理由不得拒絕在文件上簽字并加蓋執業印章。 三、注冊建造師的繼續教育 注冊一個專業的建造師在每一注冊 有效期內應參與繼續教育不少于 120 學時，其中必修課 60學時，選修課 60 學時。注冊兩個及以上專業的，每增加一個專業還應參加增加專業 60 學時的繼續教育，其中必修課 30 學時，選修課 30 學時。 19 第 19 頁 共 51 頁 1Z302035 違法行為應承擔的法律責任 建造師及建造師工作中的違法行為應承擔的主要法律責任如下： 建造師注冊違法行為應承擔的法律責任 注冊建造師管理規定中規定，隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請注冊的，建設主管部門不予受理或者不予注冊，并給予警告，申請人一年內不得再次申請注冊。 以欺騙、賄賂等不正當手段取得注冊證 書，由注冊機關撤銷其注冊， 3 年內不得再次申請注冊，并由縣級以上地方人民政府建設主管部門處以罰款。其中沒有違法所得的，處以 1 萬元以下的罰款；有違法所得的，處違法所得 3 倍以下且不超過 3 萬元的罰款。 聘用單位為申請人提供虛假注冊材料的，由縣級以上人民政府建設主管部門或者其他有關部門及預警告，責令限期改正，可處 1 萬元以上 3 萬元以下的罰款。 二、建造師繼續教育違法行為應承擔的法律責任 注冊建造師應按規定參加繼續教育，接受培訓測試，不參加繼續教育或繼續教育不合格的不予注冊。 對于采取弄虛作假等手段取得注冊建造師 繼續教育證書的，一經發現，立即取消其繼續教育記錄，并計入不良信用記錄，對社會公布。 三、無證或未辦理變更注冊執業應承擔的法律責任 注冊建造師管理規定中規定，未取得注冊證書和執業印章，擔任大中型建設工程項目施工單位項目負責人，或者以注冊建造師的名義從事相關活動的，簽署的工程文件無效，由縣級以上人民政府建設主管部門或者其他有關部門給予警告，責令停止違法活動，并可處 1 萬元以上 3 萬元以下的罰款。 未辦理變更注冊而繼續執業的，縣級以上人民政府建設主管部門或者其他有關部門責令限期改正；逾期不改正的，可處以 5000 元以下的罰款。 四、建造師執業活動中違法行為應承擔的法律責任 注冊建造師管理規定中規定，注冊建造師在執業活動中有下列行為之一的，由縣級以上人民政府建設主管部門或者其他有關部門給予警告，責令改正，沒有違法所得的，處以 1 萬元以下的罰款；有違法所得的處 3 倍以下不超過 3 萬元的罰款： 1.不履行注冊建造師義務 2.在執業過程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利益 3.在執業過程中實施商業賄賂 4.簽署有虛假記載等不合格文件 5.允許他人以自己的名義從事執業活動 6.同時在兩個或者兩個以上 單位受聘或者執業 7.涂改、倒賣、出租、出借、復制或以其他形式非法轉讓資格證書、注冊證書和執業印章 8.超出業務范圍和聘用單位業務范圍內從事執業活動 9.法律、法規、規章禁止的其他行為 五、未提供注冊建造師信用檔案信息應承擔的法律責任 注冊建造師管理規定中規定，注冊建造師或者其聘用單位未按照要求提供注冊建造師信用檔案信息的，由縣級以上人民政府建設主管部門或者其他有關部門責令限期改正；逾期未改正的，可處以 1000 元以上 1 萬元以下的罰款。 六、政府主管部門及其工作人員違法行為應承擔的法律責任 注 冊建造師管理規定中規定，縣級以上人民政府建設主管部門及其工作人員，在注冊建造師管理工作中，有以下情形之一的，由其上級行政機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任： 1.對不符合法定條件申請人準予注冊的 2.對符合法定條件的申請人不予注冊的或者不在法定期限內作出準予注冊決定的 3.對符合條件的申請人不予受理或者未在法定期限內初審完畢的 4.利用職務上的便利，收受他人財物或者其他好處的 20 第 20 頁 共 51 頁 5.不依法履行監督管理職責或監督不力，造成嚴重后果的。 七、 注冊執業人員因過錯造成質量事故應承擔的法律責任 建設工程質量管條例規定，違反本法條例規定，注冊建造師、注冊結構師、監理工程師等注冊執業人員因過錯造成質量事故的，責令停止執業一年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書， 5 年內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊（注：在 |建設工程質量管理條例頒布時，注冊建造師制度尚未確立，但“等注冊執業人員”對建造師應該是適用的）。 21 第 21 頁 共 51 頁 1Z303000 建設工程發承包法律制度 建設工程必須招標的范圍 招標投標法規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包 括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標： 1.大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目 2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目 3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目 建設工程必須招標的規模標準 按照工程建設項目招標范圍和規模標準規定，必須招標范圍內的各類工程建設項目，達到下列標準之一的，必須進行招標： 1.施工單項合同估算價在人民幣 200 萬元以上的 2.重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在人民幣 100 萬元以上的 3.勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在人民幣 50 萬元以上的 4.單項合同估算價低于第 1）第 2）項規定的標準，但項目總投資額在人民幣 3000 萬元以上的可以不進行招標建設的工程項目 原國家計委、建設部等 7 部門頒布的工程建設項目施工招標投標辦法中規定，有下列情形之一的，經該辦法規定的審批部門的批準，可以不進行施工招標： 1.涉及國家安全的、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的 2.屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工的 3.施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的 4.施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的 5.在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的 6.法律、行政法規規定的其他情形 建設工程招標方式 工程建設項目施工招標投標辦法規定，依法應當公開招標的建設工程項目有： 1.國務院發展計劃部門確定的國家重點建設項目 2.省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點建設項目 3.全部使用國有資金投資或者國有資金占控股或者主導地位的工程建設項目 工程建設項目施工招標投標辦法規定，對于應當公開招標的建 設工程招標項目，有下列情形之一的，經批準可以進行邀請招標： 1.項目技術復雜或者有特殊要求，只有少量幾家潛在的投標人可供選擇 2.受自然地域環境限制的 3.涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災的，適宜招標但是不適宜公開招標的 4.擬公開招標的費用與項目價值相比不值得的 5.法律、法規規定不宜公開招標的 1Z303012 招標基本程序和禁止肢解發包的規定 招標的基本程序 1.落實招標條件 工程建設項目施工招標投標辦法進一步規定，依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列 條件才能進行施工招標： 招標人已經依法成立 初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批準 招標范圍、招標方式和招標組織形式等應當履行核準手續的，已經核準 22 第 22 頁 共 51 頁 有相應資金或資金來源已經落實 有招標需要的設計圖紙及技術資料 2.委托招標代理機構 招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相應服務的社會中介組織。按照招標投標法的規定，招標代理機構應當具備下列條件： 有從事招標代理業務的管理營業場所和相應資金 有能夠編制招標文件和組織評價的相應專業力量 有符合該法定條件、可以作為評價委員會成員人選的技術、經濟等方面的 專家庫。招標投標法還規定，從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。具體辦法由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。據此，建設部于 2000 年 6 月頒布了工程建設項目招代理機構資格認定辦法 3.編制招標文件 招標投標法還規定，招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容。招標人對已經發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少 15 日前，以書面形式 通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。 4 發布招標公告或投標邀請書 工程建設項目施工招標投標辦法規定，招標人應當按招標公告或者投標書邀請書規定的時間、地點出售招標文件。自招標文件出售之日起到停止出售之日止，最短不得少于 5 個工作日。對招標文件的收費應當合理，不得以盈利為目的。招標人在發布招標公告、發出投標邀請書后或者售出招標文件或資格預審文件后不得擅自終止招標。 5.資格審查 工程建設項目施工招標投標辦法規定，資格審查分為資格預審和資格后審，資格預審，是指在投標前對潛在 的投標人進行資格審查。資格后審，是指在開標后對投標人進行的資格審查。進行資格預審時，一般不再進行資格后審。 6.開標 招標基本程序： 落實招標文件；（當具備這些條件才能進行施工招標： 1）招標人已經依法成立； 2）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批準； 3）招標范圍、招標方式和招標組織形式等應當履行核準手續的，已經核準； 4）有相應資金或資金來源已經落實； 5）有招標所需的設計圖紙及技術資料） 委托招標代理機構：（是指依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織） 編制招 標書（招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少 15 日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。） 發布招標公告或投標邀請書（自招標文件出售之日起至停止出售之日止。最短不得少于 5 個工作日） 資格審查（分為資格預審和資格后審） 開標（開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，開標地點應當為招標文件中預先確定的地點；開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情 況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證。招標文件有下列情形的，招標人不予受理： 1.逾期送達的或者未送達指定地點的； 2.未按招標文件要求密封的） 評標（評標文員會由招標人的代表和有關技術，經濟等方面的專家組成，成員人數為 5 人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之一） 評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明。但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較， 設有標底的，應當參考標底。評標委員會經23 第 23 頁 共 51 頁 評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所以投標或被否決的，招標人應當依法重新招標。 建筑法規定，開標后應當按照招標文件的規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。 工程建設項目施工招標投標辦法規定，投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審后按廢標處理： 1）無單位蓋章并無法代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的； 2）未按規定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模 糊、無法辨認的； 3）投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目招標有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規定提交備選投標方案的除外； 4）投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的； 5）未按招標文件要求提交投標保證金的； 6）聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的。 中標（招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中 標的投標人，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。） 簽訂合同（招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起 30 日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第 21 條規定：當事人就同意建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。招標人與中標人另行簽訂合同的興偉屬違法行為，所簽訂 的合同是無效合同。） 響應招標文件的實質性要求是投標的基本前提。凡是不能滿足招標文件中的任何一項實質性要求和條件的投標文件，都將被拒絕。 投標文件的修改和撤回：招標投標法規定，投標人在招標文件要求提交文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面形式通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。 工程建設項目施工招標投標辦法進一步規定，在提交投標文件截止時間后到招標文件規定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的 ，招標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。 投標人少于 3 個的，招標人應當依法重新招標，在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。 提交文件的投標人少于 3 個的，招標人應當依法重新招標，重新招標后投標人仍少于 3 個的，屬于必須審批的工程建設項目，報經原審批部門批準后可以不再進行招標。 投標有效期是從投標人提交投標文件截止之日起計算，一般至中標通知書簽發日期止。在此期限內，所有招標文件均保持有效。 在原投標有效期結束前，出現特殊情況的，招標人可以書面形式要求所有 投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標文件的實質性內容，但應當相應延長其投標保證金的有效期；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應當給予補償，但因不可抗力需要延長投標有效期的除外。 投標保證金的形式與金額：投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。 工程建設項目施工招標投標辦法規定，投標保證金一般不得超過投標總價的 2%，但最高不得超過 80 萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投 標有效期的 30 天。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。 工程建設項目施工招標投標辦法規定，招標人與中標人簽訂合同后 5 個工作日內，應當向未中標的投標人退還投標保證金。 有下列情形的，保證金被沒收： 24 第 24 頁 共 51 頁 1）在提交投標文件截止時間后到招標文件規定的投標有效期終止之前，投標人撤回投標文件的； 2）中標通知書發出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取 消其中標資格，并沒收其投標保證金。 投標人的不正當競爭行為是：招標人相互串通投標、投標人與招標人串通投標、投標人以行賄手段謀取中標、投標人以低于成本的報價競標、投標人以其他名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標。 聯合體投標的特點：聯合體是一個臨時性的組織，不具有法人資格；聯合體各方以一個投標人的身份共同投標，中標后，招標人與聯合體各方共同簽訂一個承包合同，聯合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任。 以聯合體中牽頭人名義提交的投標保證金，對聯合體各成員具有約束力。 中標人的確定范圍： 1）排名第一 的中標候選人放棄中標、 2）因不可抗力提出不能履行合同 3）招標文件規定應當提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。 能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。 工程建設項目施工招標投標辦法規定，評標委員會提出書面評標報告后，招標人一般應當在 15 日內確定中標人，但最遲應當在投標有效期結束日 30 個工作日的確定。 各地應當建立中標候選人的公示制度，要將預中標人的情況在該工程項目招標公告發布的同一信息網絡和建設工 程交易中心予以公示。 中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償。 建設工程承包制度包括總承包、共同承包、分包等制度。 建筑法規定，建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。 總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。 17.建筑法規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單 位按照分包合同的約定對總承包負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。 連帶責任是我國民事立法中的一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，加重民事法律關系當事人的法律責任，有效地保證債權人的合法權益。負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。 18.建筑法規定，大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。 建筑法規定，兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按 照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。 招標投標法規定，聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。 工程施工分包可以分為專業工程分包與勞務作業分包： 1）專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。 2）勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其所承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。 19.施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。 分包工程發包 人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔保； 分包工程須經建設單位認可，不等于建設單位可以直接指定分包人。 25 第 25 頁 共 51 頁 建設單位不得直接指定分包工程承包人。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。 20.違法分包，是指下列行為： 1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的； 2）建設工程總承包合同中未有約定，有未經建設單位許可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的； 3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的； 4）分包單位將其承包的建設工程再分 包的。 項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。 21.建筑市場誠信行為信息分為良好行為記錄和不良行為記錄兩類。 22.施工單位不良行為記錄認定標準共分為 5 大類：資質不良行為、承攬業務不良行為、工程質量不良行為、工程安全不良行為、拖欠工程款或工人工資不良行為認定標準（而已拖欠或克扣勞動者工資的）。 23.建筑市場誠信行為信息管理辦法規定，建筑市場誠信行為記錄信息的公布時間為行政處罰做出后 7 日內，公布期限一般為 6 個月至 3 年；良好行為記錄信息公布期限一般 為 3 年。 26 第 26 頁 共 51 頁 1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度 建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。 合同的訂立，應當遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則等。 合同的分類： 有名合同與無名合同（建設工程合同為有名合同） 雙務合同與單務合同（大部分合同都是雙務合同；無常委托合同、無償保管合同均屬于單務合同） 諾成合同與實踐合同（保管合同、定金合同、贈與合同均屬于實踐合同） 要式合同與不要式合同（建設工程合同應當采用書面形式；買賣合同可以是不要式合同） 有償 合同與無償合同 主合同與從合同 4.合同法規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 要約的構成條件： 內容具體確定。所謂具體，是指要約的內容須具有足以使合同成立的主要條款。 表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 5.要約邀請與要約區別：內容不夠具體明確。要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。 6.合同法規定，邀約到達受要約人時生效。 招標文件 要約；中標通知書 承諾。 撤回要約 阻止生效；撤 銷 讓已生效的失效。 承諾的生效 合同成立。 承諾通知到達要約人時生效。 承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。 7.法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 8.發包人的主要義務：不得違法發包、提供必要施工條件、及時檢查隱蔽工程、及時驗收工程、支付工程價款。 承包人的主要義務：不得轉包和違法分包工程、自行完成建設工程主體結構施工、接受發包人有關檢查、交付竣工驗收合格的建設工程、建設工程質量不符 合約定的無償修理。 9.承包人應當按照協議書約定的開工日期開工。承包人不能按時開工，應當不遲于協議書約定的開工日期 7 天，以書面形式向工程師（指本工程監理單位委派的總監理工程師或發包人指定的履行本合同的代表，下同）提出延期開工的理由和要求。 發包人原因不能按照協議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人。發包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。 發包人原因造成停工的，由發包人承擔所發生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期。 10.因以下原因造成工期延誤，經工程 師確認，工期相應順延： 1）發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件； 2）發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行。 3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常地進行； 4）設計變更和工程量增加； 5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣等造成停工累計超過 8 小時； 6）不可抗力； 7）專用條款中約定貨工程師同意工期順延的其他情況。 11.實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 27 第 27 頁 共 51 頁 1）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； 2）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； 3）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期； 12.合同法規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者容易習慣確定。 13.當事人就同一建設另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。 14.在約定期限內不予答復， 按照約定處理。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照中間人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。 利息從應付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有 約定或者約定不明的。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，當事人對墊資和墊資利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 優先權的期限為 6 個月。 15.賠償損失有以下特征： 1）賠償損失是合同違法方違反合同義務所產生的責任形式。 2）賠償損失具有補償性，是強制違約方給非違約方所受損失的 一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準。 3）賠償損失是具有一定的任意性。當事人訂立合同時，可以預先約定對違約的賠償損失的計算方法，或者直接約定違約付給非違約方一定數額的金錢，同時，當事人也可以事先約定免責的條款。 4）賠償損失以賠償非違約方實際遭受的全部損害為原則。 16.承擔賠償損失責任的構成要件是：具有違約行為、造成損失后果、違約行為與財產等損失之間有因果關系、違約人有過錯，或者雖無過錯，但法律規定應當賠償。 賠償損失范圍包括直接損失和間接損失。 雙方事先約定，一方違約后應支 付另一方 10 萬元賠償金，當一方違約時，另一方只需證明該方已構成違約并使其遭受損害，而不必證明自己遭受多少損失，就額可以要求對方支付 10 萬元的賠償金，如果當事人只是約定了損失賠償額的計算方法，則受害人還應當證明其實際遭受的損害。 賠償損失的可預見原則：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的違反合同可能造成的損失。 合同法規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約 方承擔。 對于當事人一方違反合同的，另一方不能任憑損失的擴大，在接到對方的通知后，應及時采取措施防止損失擴大，即使沒有接到對方通知，也應當采取適當措施；如果沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失部分請求賠償。 發包人應當承擔的賠償損失： 1）未及時檢查隱蔽工程造成的損失； 2）未按照約定提供原材料，設備等造成的損失； 3）因發包人原因致使工程中途停建、緩建造成的損失； 28 第 28 頁 共 51 頁 4）提供圖紙或者技術要求不合理且怠于大夫等造成的損失； 5）中途變更承攬工作要求造成的損失； 6）要求壓縮合同約定 工期造成的損失 ； 7）驗收違法行為造成的損失 承包人應當承擔的賠償損失： 1）轉讓、出借資質證書等造成的損失； 2）轉包、違法分包造成的損失； 3）偷工減料等造成的損失 4）與監理單位串通造成的損失 5）不履行保修義務造成的損失 6）保管不善造成的損失 7）合理使用期限內造成的損失。 有下列情形的，合同無效： 1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 ； 3）以合法形式掩蓋非法目的； 4）損害社會公共利益； 5）違反法律，行政 法規的強制性規定。 免責條款，是指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款；免責條款無效，是指沒有法律約束力的免責條款。 合同法規定，合同中的下列免責條款無效： 1）造成對方人身傷害的； 2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 施工合同認定無效： 1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的； 2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的； 3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。 合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法 的條款的效力。 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 26.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： 1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修 復費用的，應予支持； 2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 效力待定合同：限制行為能力人訂立的合同；無權代理人訂立的合同；無權處分行為。 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。 合同的變更：合同的變更須經當事人雙方協商一致；合同變更須遵循法定的程序；對合同變更內容約定不明確的推定。 合同法規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外： 1）根據合同性質不得轉讓； 2）按照當事人約定不得轉讓； 3）依照法律規定不得轉讓。 債權人轉讓權利的，應當通知債務人。 債權人的轉讓無需得到債務人的同意。 未經債權人同意，債務人轉移合同義務的行為對債權人不發生效力。 29 第 29 頁 共 51 頁 可撤銷合同的種類：因重大誤解訂立的合同、在訂立合同時顯失公平的合同、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同。 合同法規定，有下列情形之一的，撤銷權消滅： 1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權。 2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。 合同法規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約 束力，合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。 合同法規定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止： 1）債務已經按照約定履行； 2）合同解除； 3）債務相互抵消； 4）債務人依法將標的物提存； 5）債權人免除債務； 6）債權債務同歸于一人； 7）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。 法定解除合同。以下情形當事人可以接觸合同： 1）因不可抗力致使不能實現合同目的； 2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； 3）當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行； 4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的； 5）法律規定的其他情形。 合同法規定，合同自通知達到對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 當事人對異議期限有約定的依照約定，沒有約定的，最長期 3 個月。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： 1）明確表示或者行為表明不履行 合同主要義務的； 2）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的； 3）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的； 4）將承包的建設工程非法轉包，違法分包的。 33.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款，已經完成的建設工程質量合格的。因一方違約導致合同解除的，違約方應當索賠因此而給對方造成的損失。 守約方可以要求違約方停止違約行為，采取補救措施，繼續履 行合同約定，可以按照合同約定，要求違約方支付違約金或沒收定金。 繼續履行可以與違約金，定金，賠償損失并用，但不能與接觸合同的方式并用。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適 用違約金或者定金條款。 合同示范文本具有引導性、參考性、并無法律強制性。 用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。 合同法規定，勞動合同分為固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同。 無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續工作滿 10 年的；連續訂立 2 次固定期限勞動30 第 30 頁 共 51 頁 合同。 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的， 應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 勞動合同期限 3 個月以上不滿 1 年的，試用期不得超過 1 個月；勞動合同期限 1 年以上不滿 3年的，試用期不得超過 2 個月； 3 年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過 6 個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定 1 次試用期，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿 3 個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 下列勞動合同無效或者部分無效： 1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更合同的； 2）用人單位免除自己的法定責任，排除勞動者權利的； 3）違反法律、行政法規強制性規定的。對于部分無效的勞動合同，只要不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬，勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 用人單位依法向勞動者支付加班費；勞動者在法 定節假日、婚喪假期間、探親假期間、產假期間和依法參加社會活動期間以及非因勞動者原因停工期間，用人單位應當依法支付工資。 勞動合同法規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動者合同： 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2）嚴重違反用人單位的規章制度的； 3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 4）勞動者同事與其他用人單位建立勞動合同，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的； 5）因勞動合同法規定的情形致使勞動合同無效的； 6）被依法追 究刑事責任的。 為了保護一些特殊群體勞動者的權益，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照規定解除勞動合同： 1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的； 2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者勞動能力的； 3）患病或者費因工負傷，在規定的醫療期內，； 4）女職工在孕期、產期、哺乳期的。 5）在本單位連續工作滿 15 年，且距法定退休年齡不足 5 年的； 6）法律、行政法規規定的其他情形。 勞動合同法規定，有下列情形之一的， 勞動合同終止； 1）勞動合同期滿的； 2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的； 3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 4）用人單位被依法宣告破產的； 5）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； 6）法律、行政法規規定的其他情形。 經濟補償的標準，按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付 1 個月工資的標準時間向勞動者支付。 6 個月以上不滿 1 年的，按 1 年計算，不滿 6 個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 “包工頭”承攬分包業務基本被禁止。 勞務派 遣是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據與接受勞務派遣協議。 承包企業對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，并對本工程發生的勞務就分承擔連31 第 31 頁 共 51 頁 帶責任，勞務企業要依法與農民工簽訂勞動合同。 對施工總承包，專業承包企業直接雇用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。 國家實行勞動者每日工作時間不超過 8 小時，平均每周工作時間不超過 44 小時的工時制度。 安排勞動者延長勞動時間的，支付不低于工資的 150%的工資報酬，休息 日安排勞動者工作不能安排補休的，支付不低于工資的 200%的工資報酬，法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于 300%的工資報酬。 最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應付的最低勞動報酬。 新建、改建、擴建工程的勞動安全衛生設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用。對從事有職業危害作業的勞動者應當定期進行健康檢查。 47.勞動法規定，禁止安排女職工從事礦工井下、國家規定的第 4 級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞 動。不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第 3 級體力勞動強度的勞動。不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第 3 級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的活動。不得安排女職工在哺乳未滿 1 周歲得嬰兒期間從事國家規定的第 3 級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動。 48.未成年工是指年滿 16 周歲未滿 18 周歲的勞動者。 不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第 4 級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。用人單位應對未成年工定期進行進行檢查。 由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費 。 由用人單位和職工按照國家規定共同繳納基本醫療保險費。 由用人單位繳納工傷保險費。 49.職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構依照規定追償。 由用人單位和職工按照國家共同繳納失業保險費。 由用人單位按照國家規定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費。 50.按照勞動爭議調解仲裁法、企業勞動爭議處理條例和最高人民法院關于審理 勞動爭議案件適用法律若干問題的家是的規定，勞動爭議的范圍主要是： 1）因確認勞動關系發生的爭議； 2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議； 3）因除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議； 4）因工作時間、休息休假、工資、社會保險、復利、培訓以及勞動保護發生的爭議； 5）因勞動報仇、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議； 6）勞動者退休后，與尚未參加社會保障統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險而發生的爭議； 7）法律、法規規定的其他勞動爭議。 51.勞動法規定，用人單位與勞動者發生爭議，當事人可以依法申請調節、仲裁、提起訴訟，也可以協商解決，調解原則適用于仲裁和訴訟程序。 對于調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。 勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起 15 日內向人民法院提起訴訟。 52.國務院工傷保險條例規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷： 1）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的； 2）工作時間前后在工作 場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的； 3）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的； 4）患職業病的； 32 第 32 頁 共 51 頁 5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的； 6）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的； 7）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。 53.職工有下列情形之一的，視同工傷：在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者 48 小時內經搶救無效死亡的。 職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認 為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。 54.職工因工致殘被鑒定為 1 級到 4 級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金；從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額。工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼，由工傷保險基金補足差額。 職工因工致殘被鑒定為 7 級至 10 級傷殘的，從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動，聘用合同的，由工商保險基金支付一次性工傷醫 療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。 55.用人單位自用工之日起滿 1 年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付 2 倍的工資。 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，補償標準的 2 倍向勞動者支付賠償金。 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。 56.同建設工程活動關系密切的相關 合同，主要是承攬合同、買賣合同、租賃合同。 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報仇的合同。 承攬人將承攬的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同，經定作人同意的，承攬人也應就第三人完成的工作成果向定作人負責。 57.承攬合同的解除： 1）承攬人的法定解除權（定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以依法解除合同。 2）定作人的法定解除權 3）定作人的法定任意解除權 （定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失） 58.買賣合同的法律特征： 1）買賣合同是一種轉移財產所有權的合同 2）買賣合同時有償合同 3）買賣合同是雙務合同 4）買賣合同是諾成合同（可以使書面的，也可以是口頭的） 59.出賣人的主要義務： 1）出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。 2）出賣人應當向買受人交付標的物或者交付提取的物的單證，并應當按照約定或者限制轉讓的標的物，不得違法出賣。 3）出賣人應當按照約定的期限交付標的物。 4）出賣人應當按照約定 的地點交付標的物。（對于不能達成補充協議，也不能按照合同有關條款或者交易習慣確定，適用規定：標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人） 5）出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。 6）出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。 60.出賣人的瑕疵擔保義務，可分為權利瑕疵擔保義務和物的瑕疵擔保義務。 33 第 33 頁 共 51 頁 支付價款的義務：買受人應當按照約定的數額支付價款，對價款沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。對不不能達成補充協議，也不能 按照合同有關條款或者交易習慣確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行，執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行，價格下降時，按照新價格執行，逾期提取標的物或者逾期價款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。 61.出賣人多交標的物的，買受人可以接受或者拒絕接受多交的部分。 買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。 標的物損毀、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由 買受人承擔。因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損，滅失的風險。 當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損，滅失的風險由買受人承擔。出賣人依約將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損，滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。 62.借款合同的法律特征：借款合同一般是為要式合同、一般是有償合同、一般為諾成合同。 民間貸款的利率可以適當高于銀行的利率，最高不得超過銀行同類貸款利率的 4 倍。 租賃 合同的類型：定期租賃（租賃期限 6 個月以上的，應當采用書面形式，未采用書面形式的，視為不定期租賃）、不定期租賃。 63.出租人的義務：保證承租人優先購買權的義務。 承租人的義務：按照約定使用租賃物的義務、妥善保管租賃物的義務、有關事項通知的義務、返還租賃物的義務、損失賠償的義務。 合同法規定，融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人，租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。 64. 融資租賃合同的特征：出租人身份的二重性、出賣人權利與義務相對人的差異性（即承租人享有 買受人的權利但不承擔買受人的義務）、融資租賃合同是要式合同。 貨運合同的法律特征：貨運合同是雙務、有償合同；貨運合同的標的是運輸行為；貨運合同是諾成合同； 承運人的權利：求償權和留置權 承運人的義務：運送貨物的義務、及時通知提領貨物的義務、按指示運輸的義務、貨物毀損滅失的賠償義務（承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人，收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任） 65.出具倉單的義務：存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單。 委托合同可以是有償合同，也可以是 無償合同。 受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。 委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。 34 第 34 頁 共 51 頁 1Z305000 建設工程施工環境保護、節約能源和文物保護法律制度 1.建設項目可能產生環境噪聲污染的，建設單位必須提出環境影響報告書，規定環境噪聲污染的防治措施，并按照國家規定的程序報環境保護行政主管部門批準。 2.所謂夜間，是指晚 22 點到早 6 點之間的期間。 在城市市區范圍內，建筑施工過程中使用機械 設備，可能產生環境噪聲污染的，施工單位必須在工程開工 15 日之前向工程所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門申報該工程的項目名稱、施工場所和期限，可能產生的環境噪聲值以及所采取的環境噪聲污染防治措施的情況。 3.環境污染噪聲防治法規定，在城市市區噪聲敏感建筑物集中區域內，禁止夜間進行產生環境噪聲污染的建筑施工作業，但搶修，搶險作業和因生產工藝上要求或者特殊需要必須連續作業的除外，因特殊需要必須連續作業的，必須有縣級以上人民政府或者其有關主管部門的證明。以上規定的夜間作業，必須公告附近居民。 環境污染噪聲防治法規定，在城市市區范圍內行駛的機動車輛的消聲器和喇叭必須符合國家規定的要求。機動車輛必須加強維修和保養，保持技術性能良好，防治環境噪聲污染。 在城市市區進行建設施工或者從事其他產生揚塵污染活動的單位，必須按照當地環境保護的規定，采取防治揚塵污染的措施。運輸、裝卸、貯存能夠散發有毒有害氣體或者粉塵物質的，必須采取密閉措施或者其他防護措施。 禁止向水體排放油類、酸液、堿液或者劇毒廢液。 禁止向水體排放、傾倒工業廢渣、城鎮垃圾和其他廢棄物。 建設項目的環境影響評價文件確定需要配套建設的固 體廢物污染環境防治設施，必須與主體工程同時設計，同時施工，同時投入使用。 收集、貯存、運輸、利用、處置固體廢物的單位和個人，必須采取防楊散、防流失、防滲漏或者其他防止污染環境的措施；不得擅自傾倒，堆放、丟棄、遺散固體廢物。禁止任何單位或者個人向江河、胡泊、運河、渠道，水庫及其最高水位線以下的灘地和岸坡等法律，法規規定禁止傾倒，堆放廢棄物的地點傾倒，堆放固體廢物。 工程施工單位應當及時清運工程施工過程中產生的固體廢物，并按照環境衛生行政主管部門的規定進行利用或者處置。 禁止將危險廢物提供或者委托給無經營 許可證的單位從事收集，貯存、利用、處置的經營活動。運輸危險廢物，必須采取防止污染環境的措施，并遵守國家有關危險貨物運輸管理的規定，禁止將危險廢物與旅客在同一運輸工具上載運。 綠色施工導則規定，制定建筑垃圾減量化計劃，如住宅建筑，每平方米的建筑不宜超過 400噸。 加強建筑垃圾的回收再利用，力爭建筑垃圾的再利用和回收率達到 30%，建筑物拆除產生的廢棄物的再利用和回收率大于 40%，對于碎石類，土石方類建筑垃圾，可采用地基清理、鋪路等方式提高再利用率，力爭再利用率大于 50%。 民用建筑節能，是指在保證民用 建筑使用功能和室內熱環境質量的前提下，降低其使用過程中能源消耗的活動。 循環經濟是指在生產、流通和消費等過程中進行的減量化、再利用、資源化活動的總稱。 不符合強制性節能標準的項目，依法負責項目審批或者核準的機關不得批準或者核準建設； 建設單位不得開工建設，已經建成的，不得投入生產、使用。 建筑工程的建設、設計、施工和監理單位應當遵守建筑節能標準。 施工用電及照明： 1）臨時用電優先選用節能電線和節能燈具，臨電線路合理設計、布置，臨電設備宜采用自動控制裝置，采用聲控、光控等節能照明燈具。 2）照 明設計以滿足最低照明度為原則，照度不應超過最低照度的 20%。 節能激勵措施：財政安排節能專項資金、稅收政策、信貸支持、價格政策、表彰獎勵。 35 第 35 頁 共 51 頁 具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。 文物保護法規定，在文物保護單位的保護范圍和建設控制地帶內，不得建設污染文物保護單位及其環境的設施，不得進行可能影響文物保護單位安全及其環境的活動，對已有的污染文物保護單位及其環境的設施，應當限期治理。 承擔文物保護單位的修繕、遷移、重建工程的單位應當具有相應的資質證書。 在歷史文化街區、名鎮、 名村核心保護范圍內，不得進行新建、擴建活動，但是，新建、擴建必要地基礎設施和公共服務設施除外。 在歷史文化街區、名鎮、名村核心保護范圍內，拆除歷史建筑以外的建筑物、構筑物或者其他設施的，應當經城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門會同同級文物主管部門批準。 任何單位或者個人不得損壞或者擅自遷移、拆除歷史建筑。 文物保護單位的保護范圍內不得進行其他建設工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業，但是，因特殊情況需要在文物保護單位的保護范圍內進行其他建設工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業的。 11.文物保護法實施細則進一 步規定，在進行建設工程中發現古遺址、古墓葬必須挖掘時，由省、自治區、直轄市人民政府文物行政管理部門組織力量及時發掘；特別重要的建設工程和跨省、自治區、直轄市的建設工程范圍內的考古發掘工作，由國家文物局組織實施，發掘未結束前不得繼續施工。 未取得建設行政主管部門發給的相應等級的資質證書，擅自承擔含有建筑活動的文物保護單位的修繕、遷移、重建工程的，有建設行政主管部門依照有關法律、行政法規的規定予以處罰。 36 第 36 頁 共 51 頁 1Z306000 建設工程安全生產法律制度 1.安全生產許可證條例規定，國家對礦山企業，建筑施工企 業和危險化學品，煙花爆竹、民用爆破器材生產企業實行安全生產許可制度。企業未取得安全生產許可證的，不得從事生產活動。 政府主管部門要對建筑施工企業的主要負責人、項目負責人、安全生產管理人員，就安全生產方針政策，法律法規、管理知識、專業能力、應急處理等進行考核，并作出評價。 建筑施工企業特種作業人員是指建筑電工、建筑架子工、建筑起重信號司索工、建筑起重機械司機、建筑起重機械安裝拆卸工、高處作業吊籃安裝拆卸工等。 2.安全生產許可證的有效期為 3 年；企業應當于期滿前 3 個月想原安全生產許可證辦法管理機關辦理 延期手續。不再審查，安全生產許可證有效期延期滿 3 年。 建設主管部門在審核發放施工許可證時，應當對已經確定的建筑施工企業是否有安全生產許可證進行審查，對沒有取得安全生產許可證的，不得頒發施工許可證。 3.施工安全生產管理的基本方針：安全第一、預防為主。 施工單位主要負責人對安全生產工作全面負責 4.專職安全生產管理人員在施工現場檢查過程中具有以下職責： 1）查閱在建項目安全生產有關資料、核實有關情況； 2）檢查危險性較大工程安全專項施工方案落實情況； 3）監督項目專職安全生產管理人員履責情況； 4）監督作業人員安全防護用品的配備及使用情況。 5）對發現的安全生產違章違規行為或安全隱患，有權當場予以糾正或作出處理決定； 6）對不符合安全生產條件的設施，設備、器材，有權當場作出查封的處理決定； 7）對施工現場存在的重大安全隱患有權越級報告或直接向建設主管部門報告； 8）企業明確的其他安全生產管理職責。 5.建設部建筑施工企業安全生產管理機構設置及專職安全生產管理人員配備辦法規定，建筑施工企業安全生產管理機構專職安全生產管理人員的配備應滿足下列要求，并應根據企業經營規模，設備管理和生產需要 予以增加： 1）建筑施工總承包資質序列企業，特級資質不少于 6 人；一級資質不少于 4 人；二級和二級以下資質企業不少于 3 人。 2）建筑施工專業承包資質序列企業；一般資質不少于 3 人；二級和二級以下資質企業不少于 2人。 3）建筑施工勞務分包資質序列企業；不少于 2 人； 4）建筑施工企業的分公司、區域公司等較大的分支機構應依據實際生產情況配備不少于 2 人的專職安全生產管理人員。 6.建設工程安全生產管理條例規定，施工單位對列入建設工程建設概算的安全作業環境及安全施工措施所需費用，應當用于施工安全防護用具及設施 的采購和更新，安全施工措施的落實，安全生產技術的改善，不得挪作他用。 7.項目負責人的安全生產責任主要是： 1）對建設工程項目的安全施工負責； 2）落實安全生產責任制度，安全生產規章制度和操作規程； 3）確保安全生產費用的有效使用； 4）根據工程的特點組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患； 5）及時、如實報告生產安全事故情況。 8.建筑法規定，施工現場安全有建筑施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。 建設工 程安全生產管理條例規定，總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。 37 第 37 頁 共 51 頁 約定不能違反法律、法規的強制性規定。 由總承包單位統一組織編制建設工程生產安全事故應急救預案，工程總承包單位和分包單位按照應救援預案，各自建立應急救援組織或者配備應急救援人員，配備救援器材，設備，并定期組織演練。 9.一旦發生施工安全事故，施工總承包單位應當依法擔負起及時報告的義務。 建設工程安全生產管理條例規定，總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。 分包單 位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任。 如果分包單位不服從總承包單位的管理，一旦發生事故，分包單位就要承擔主要責任。 安全生產法規定，生產經營單位的從業人員有權了解其作業場所和工作崗位存在的危險因素，防范措施及事故應急措施，有權對本單位的安全生產工作提出建議。 從業人員發現直接危及人身安全的緊急情況時，有權停止作業或者在采取可能的應急措施后撤離作業場所。 作業人員在行使這項權利時也不能濫用：一是危及作業人員人身安全的緊急情況必須有確實可靠的直接根據，僅憑個人猜測或者誤判而實際并不 屬于危及人身安全的緊急情況除外；二是緊急情況必須直接危及人身安全，間接或者可能危及人身安全的情況不應撤離，而應采取有效處理措施；三是出現危及人身安全的緊急情況時，首先是停止作業，然后要采取可能的應急措施，在采取應急措施無效時再撤離作業場所。 施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險，意外傷害保險費由施工單位支付。 安全生產法規定，因生產安全事故受到損害的作業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。 施工作業人員應當履行的義務： 守法遵章和正確使用安全防護用具等的義務、接受安全生產教育培訓的義務（從業人員應當接受安全生產教育和培訓，未經教育培訓或者教育培訓考核不合格的人員，不得上崗作業）、安全事故隱患報告的義務。 主要負責人、項目負責人、專職安全生產管理人員應當經建設行政主管部門考核合格后方可任職。 每年至少進行一次全員安全生產教育培訓； 進入新的崗位或者新的施工現場前的安全生產教育培訓； 采用新技術、新工藝、新設備、新材料前的安全生產教育培訓。 建設工程安全生產管理條例規定，垂直運輸機械作業人員、安裝拆卸工、爆破作業 人員、起重信號工、登高架設作業人員等特種作業人員，必須按照國家有關規定經過專門的安全作業培訓，并取得特種作業操作資格證書后，方可上崗作業。 造成重大安全事故的，終身不予注冊。 建設工程安全生產管理條例規定，施工單位應當在施工組織設計中編制安全技術措施和施工現場臨時用電方案。 施工現場臨時用電安全技術規范規定，施工現場臨時用電設備在 5 臺及以上或設備總容量在 50Kw 及以上者，應編制用電組織設計。 施工現場臨時用電設備在 5 臺以下或設備總容量在 50Kw 以下者，應制定安全用電和電氣防火措施。 附具安 全驗算結果，經施工單位技術負責人，總監理工程師簽字后實施，由專職安全生產管理人員進行現場監督： 1）基坑支護與降水工程； 2）土方開挖工程； 3）模板工程； 4）起重吊裝工程； 5）腳手架工程 6）拆除、爆破工程；對以上所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的專項施38 第 38 頁 共 51 頁 工方案，施工單位還應當組織專家進行論證、審查。 專項方案應當由施工總承包的單位組織施工，其中，起重機械安裝拆卸工程，深基坑工程，附著式升降腳手架等專業工程實行分包的，其專項方案可由專業承包單位的組織編制。 經審核合格的， 由施工單位技術負責人簽字。專項方案應當由總承包單位技術負責人及相關專業承包單位技術負責人簽字。 施工單位負責項目管理的技術人員應當對有關安全施工的技術要求向施工作業班組、作業人員作出詳細說明。并由雙方簽字。 危險部位應設置明顯的安全警示標志。 施工現場暫時停止施工的，施工單位應當做好現場防護，所需費用由責任方承擔，或者按照合同約定執行。 不論費用由誰承擔，施工單位都必須做好現場防護。 責任方應當是就施工承包合同當事人而言，而不一定是指責任方。 施工單位應當保持安全距離；不得在尚未竣工的建筑物內設 置員工集體宿舍。 施工現場的辦公區、生活區應當與作業區分開設置，并保持安全距離。 建設工程安全生產管理條例規定，施工單位對因建設工程施工可能造成損害的毗鄰建筑物、構筑物和地下管線等，應當采取專項防護措施，在城市市區內的建設工程，施工單位應當對施工現場實行封閉圍擋。 建設工程安全生產管理條例規定，施工單位采購、租賃的安全防護用具，機械設備、施工機具及配件，應當具有生產許可證，產品合格證，并在進入施工現場前進行查驗，必須由專人管理，定期進行檢查，維修和保養，并按照國家有關規定及時報廢。 由施工總 承包單位、分包單位、出租單位和安裝單位共同進行驗收。 特種設備安全監察條例所規定的特種設備，使用單位應當按照安全技術規范的定期檢驗要求，在安全檢驗合格有效期屆滿前 1 個月向特種設備檢驗檢測機構提出定期檢驗要求。 施工單位的主要負責人是本單位的消防安全責任人；項目負責人則應是本項目施工現場的消防安全責任人。 禁止在具有火災、爆炸危險的場所使用明火，包括焊接、切割、熱處理、烘烤、熬煉等明火作業；不得擅自降低消防技術標準施工，不能使用防火性能不符合國家標準的建筑構件，材料包括裝飾裝修材料施工等。 對于消防 設施和器材應當定期組織檢驗、維修，確保其完好，有效，以發揮預防火災和撲滅初期火災的作用。 在施工現場入口處設置明顯的消防安全標志 建設工程安全生產管理條例規定，施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險。意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。 已在企業所在地參加工傷保險的人員，從事現場施工時仍可參加建筑意外的傷害保險。 保險費由施工企業支付，施工企業不得向職工攤派。 鑒于工程建設項目施工 工藝流程中各工種調動頻繁，用工流動性大，投保應實行不記名和不計人數的方式。 事故分為以下等級：特別重大事故、重大事故、較大事故、一般事故。“以上”包括本數，“以下”不包括本數。 事故分級要素：人員傷亡的數量（人身要素）、直接經濟損失的數額（經濟要素）、社會影響（社會要素） 建設工程安全生產管理條例規定，施工單位應當制定本單位生產安全事故應急救援預案，建立應急救援組織或者配備應急救援人員，配備必要地應急救援器材，設備，并定期組織演練。 施工生產安全事故應急救援預案分為施工單位的生產安全事故應急救援預 案和施工現場安全事故應急救援預案兩類。 實行施工總承包的，由總承包單位統一組織編制建設工程生產安全事故應急救援預案，工程總承包單位和分包單位按照應急救援預案，各自建立應急救援組織或者配備應急救援人員，配備救援39 第 39 頁 共 51 頁 器材，設備，并定期組織演練。 30. 生產安全事故應急救援預案管理辦法規定，建筑施工單位應當組織專家對本單位編制的應急預案進行評審。評審應當形成書面紀要并附有專家名單。 施工單位的應急預案經評審后，由施工單位主要負責人簽署公布。 對于實行安全生產許可的生產經營單位，已經進行應急預案備案登記的 ，在申請安全生產許可證時，可以不提供相應的應急預案，僅提供應急預案備案登記法。 生產經營單位應當制定本單位的應急預案演練計劃，根據本單位的事故預防重點，每年至少組織一次綜合應急預案演練或者專項應急預案演練，每半年至少組織一次現場處置方案演練。 生產經營許可單位制定的應急預案應當至少每 3 年修訂一次，預案修訂情況應有記錄并歸檔。 施工單位應采取的措施：報告事故、啟動事故應急預案、事故現場保護。 特別重大事故由國務院或者國務院授權有關部門組織事故調查組進行調查。 重大事故、較大事故、一般事故分別由事故發 生地省級人民政府，設區的市級人民政府、縣級人民政府負責調查。 事故調查組應當自事故發生之日起 60 日內提交事故調查報告。 事故調查處理的“四不放過”原則是行之有效的，即事故原因未查清不放過，事故責任者未受到處理不放過，事故責任人和周圍群眾未受到教育不放過，防范措施未落實不放過。 事故發生單位主要負責人受到刑事處罰或者撤職處分的， 5 年內不得擔任任何生產經營單位的主要負責人。 一、依法辦理有關批準手續： 建筑法規定，有下列情形之一的，建設單位應當按照國家有關規定辦理申請批準手續； 1）需要臨時占用規 劃批準范圍以外場地的； 2）可能損壞道路、管線、電力、郵電通信等公共設施的； 3）需要臨時停水、停電、終斷道路交通的； 4）需要進行爆破作業的； 5）法律法規規定需要辦理報批手續的其他情形。 二、向施工單位提供真實、準確和完整的有關材料：保證資料的真實、準確、完整。 三、不要提出違法要求和隨意壓縮合同工期： 建設單位與施工單位就提前工期的技術措施費和提前工期獎等協商一致后，是可以對合同工期進行適當調整的。 四、編制工程概算時應當確定建設工期安全費用： 建設單位在編制工程概算時，應當確定建設工程安 全作業環境及安全施工所需費用，并向施工單位提供相應的費用。 五、不得要求購買、租賃和使用不符合安全施工要求的用具設備等； 六、申領施工許可證時應當提供有關安全施工措施的資料： 建設單位在領取施工許可證時，應當提供建設工程有關安全施工措施的資料。建設單位應當自開工報告批準之日起 15 日內，備案。 七、依法實施裝修工程和拆除工程： 建設單位應當在拆除工程施工 15 日前，將下列資料報送建設工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門備案； 1）施工單位資質等級證明； 2）擬拆除建筑物、構筑 物及可能危及毗鄰建筑的說明。 3）拆除施工組織方案； 4）堆放、清除廢棄物的措施。 八、建設單位違法行為應承擔的法律責任：建設工程安全生產管理條例規定，建設單位未提供建設工程安全生產作業環境及安全施工措施所需費用的，責令限期改正；逾期未改正的，責令該建設工程停止施工。 設計單位的安全責任： 1）按照法律、法規和工程建設強制性標準進行設計； 40 第 40 頁 共 51 頁 2）提出防范生產安全事故的指導意見和措施建議； 3）對設計成果承擔責任； 一、對安全技術措施或專項施工方案進行審查： 建設工程安全生產管理條例規定， 工程監理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。 二、依法對施工安全事故隱患進行處理： 發現存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監理單位應當及時向有關主管部門報告。工程監理單位受建設單位的委托，作為公證的第三方，有權要求施工單位對存在的安全事故隱患進行整改，有權要求施工單位暫時停止施工，并依法向建設單位和有關主管部門報告。 三、對建設工程安全生產承擔監理責任 ： 工程監理單位和監理工程師應當按照法律，法規和工程建設強制性標準實施監理，并對建設工程安全生產承擔監理責任。 特種設備檢驗檢測機構，應當依照規定進行檢驗檢測工作，對其檢驗檢測結果，鑒定結論承擔法律責任。 出租的機械設備和施工機具及配件，應當具有生產許可證、產品合格證。 安裝、拆卸施工起重機械和自升式架設設施必須具有相應的資質（建設工程安全生產管理條例規定，在施工現場安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施。 必須由具有相應資質的單位承擔）。 編制拆裝方案，制定安全措施和現場 監督； 施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施安裝完畢后，安裝單位應當自檢，出具自檢合格證明，并向施工單位進行安全使用說明，辦理驗收手續并簽字。 施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的使用達到國家規定的檢驗檢測期限的，必須經具有專業資質的檢驗檢測機構檢測。經檢測不合格的，不得繼續使用。 對全國安全生產工作實施綜合監督管理。國務院建設行政主管部門對全國的建設工程安全生產實施監督管理。 審核發放施工許可證應當對安全施工措施進行審查（建設行政主管部門在審核發放施工時，應當對建設工程 是否有安全施工措施進行審查，對沒有安全施工措施的，不得頒發施工許可證 . 41 第 41 頁 共 51 頁 1Z307000 建設工程質量法律制度 1.我國的標準分別為國家標準、行業標準、地方標準和企業標準。國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。 2.下列標準屬于強制性標準： 1）工程建設勘察、規劃、設計、施工及驗收等通用的綜合標準和重要的通用的質量標準； 2）工程建設通用的有關安全、衛生和環境保護的標準； 3）工程建設重要的通用的術語、符號、代號、量與單位、建筑模數和制圖方法標準； 4）工程建設重要的通用的試驗、檢驗、和評 定方法等標準； 5）工程建設重要的通用的信息技術標準； 6）國家需要控制的其他工程建設通用的標準。 3.強制性國家標準的代號為“ GB”，推薦性國家標準的代號為“ GB/T”。 標準化法規定，對沒有國家標準面又需要在全國某個行業范圍內統一的技術要求，可以制定行業標準。在公布國家標準之后，該項行業標準即行廢止。 工程建設行業標準一般是 5 年復審一次。 未經備案的工程建設地方標準，不得在建設活動中使用。 國家鼓勵企業制定于國家標準或者行業標準的企業標準，在企業內部適用。 4.“強制性標準，必須執行” ,如 果有國家強制性標準，即使雙方當事人在合同中約定了采用某項推薦性標準，也必須適用于國家強制性標準。 工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求，施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業改正。工程監理人員發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。 5.在工程建設標準的條文中，使用“必須”、“嚴禁”、“應”、“不應”、“不得”等屬于強制性標準的用詞，而使用“不宜”、“宜”、“可”等一般不是強制性標準的規定。但在工作實踐中，強制性標準與推薦性標準的劃分仍 然存在一些困難。 在工程建設中，如果擬采用的新技術、新工藝、新材料不符合現行強制性標準規定的，應當由擬采用單位提請建設單位組織專題技術論證，報批準標準的建設行政主管部門或者國務院有關主管部門審定。 監督檢查可以采取重點檢查、抽查和專項檢查的方式。 6.建設工程質量管理條例規定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處 20 萬元以上50 萬元以下的罰款。明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低工程質量的。 7.建筑法規定，建筑施工企業對工程的施工質量負責。建設工程質量管理條例 規定，施工單位對建設工程的施工質量負責，施工單位應當建立質量責任制，確定工程項目的項目經理，技術負責人和施工管理負責人。 對施工質量負責是施工單位法定的質量責任。施工單位是建設工程質量的重要責任主體，但不是唯一的責任主體。 建筑法規定，建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任，分包單位應當接受總承包單位的質量管理。 8.建筑法規定，建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工。不得偷工減料。工程 設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業不得擅自修改工程設計。 建設工程質量管理條例規定，施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料，施工單位中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。 9.施工人員特別是施工管理負責人、技術負責人以及項目經理等，均為有豐富實踐經驗的專業42 第 42 頁 共 51 頁 人員，對設計文件和圖紙中存在的差錯是有能力發現的。 建筑法規定，建筑施工企業必須按照工程設計要求，施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使 用。 建設工程質量管理條例規定，施工單位必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字，未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。 10.施工單位應當嚴把兩道關：一是謹慎選擇生產供應廠商；二是實行進場二次檢驗。 對于未經檢驗或檢驗不合格的，不得在施工中用于工程上。如果沒有資質或相應資質等級的，其提供的產品應視為不合格產品。 11.所謂見證取樣和送檢，是指在建設單位或工程監理單位人員的見證下，由施工單位的現場試驗人員對工程中涉 及結構安全的試塊，試件和材料在現場取樣，并送至具有法定資格的質量檢測單位進行檢測的活動。 下列試塊，試件和材料必須實施見證取樣和送檢： 1）用于承重結構的混凝土試塊； 2）用于承重墻體的砌筑砂漿試塊； 3）用于承重結構的鋼筋及連接接頭試件； 4）用于承重墻的磚和混凝土小型砌塊； 5）用于拌制混凝土和砌筑砂漿的水泥； 6）用于承重結構的混凝土中使用的摻加劑； 7）地下、屋面、廁浴間使用的防水材料； 8）國家規定必須實行見證取樣和送檢的其他試塊，試件和材料。 12.工程質量檢測機構是具有獨立 法人資格的中介機構。按照其承擔的檢測業務內容分為專項檢測機構資質和見證取樣檢測機構資質。 質量檢測業務由工程項目建設單位委托具有相應資質的檢測機構進行檢測。委托方與被委托方應當簽訂書面合同。 檢測機構完成檢測業務后，應當及時出具檢測報告，檢測報告經檢測人員簽字，檢測結構法定代表人或者其授權的簽字人簽署，并加蓋檢測機構公章或者檢測專用章后方可生效。 檢測人員不得同時受聘于兩個或者兩個以上的檢測機構，檢測機構不得與行政機關，法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及所檢測工程項目相關的設計單位，施工單 位，監理單位有隸屬關系或者其他利害關系。 檢測機構不得轉包檢測業務。 13.隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應當通知建設單位和建設工程質量監督機構。 施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修。 對于非施工單位原因造成的質量問題，施工單位也應當負責返修，但是因此而造成損失及返修費用由責任方負責。 14. 建設工程質量管理條例規定，建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。建設單位應當依法對工程建設項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購進行招標。 建設工程質量管理條例規定，建設工程發包單位，不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。 15.建設單位相關的質量責任和義務：依法發包工程、依法向有關單位提供原始資料、依法報審施工圖設計文件、依法實行工程監理（可以委托具有工程監理相應資質等級并與被監理工程的施工承包單位沒有隸屬關系或者其他利害關系的該工程的設計單位進行監理）、依法辦理工程質量監督手 續（建設單位在領取施工許可證或者開工報告前，應當按照國家有關規定辦理工程質量監督手續。建設單位辦理工程質量監督手續，應提供以下文件：設計單位資質等級證書、監理單位資質等級證書，監理合同、施工單位資質等級證書及營業執照副本。）、依法保證建筑材料等符合要求（由建設單位采購建筑材料、建筑構配件和設備的，建設單位應當保證建筑材料，建筑構配件和設備符合設43 第 43 頁 共 51 頁 計文件的合同要求）、依法進行裝修工程（對于涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，設計單位會根據結構形式和特點，對結構受力進行分析，對構建的尺寸，位置，配筋等重新進行計 算和設計、建設單位質量違法行為應承擔的法律責任。 16.勘察、設計單位相關的質量責任和義務：依法承攬工程的勘察、設計業務；勘察、設計也不允許轉包和違法分包；勘察、設計必須執行強制性標準；依法規范設計對建筑材料等的選用（除有特殊要求的建筑材料、專用設備、工藝生產線等外，設計單位不得指定生產廠、供應商）；依法對設計文件進行技術交底；依法參與建設工程質量事故分析； 17.工程監理單位不得轉讓工程監理業務。 建筑法建設工程質量管理條例規定，工程監理單位與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料，建筑構配件 和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監理業務。 由于工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料，建筑構配件和設備供應單位之間，是一種監督與被監督的關系，為了保證客觀，公證執行建立任務，工程監理單位與上述單位不能有隸屬關系或者其他利害關系。 18.工程監理的依據是：法律法規、有關技術標準、設計文件、建設工程承包合同。 監理單位對施工質量承擔監理責任、包括違約責任和違法責任兩方面。 建設工程質量管理條例規定，工程監理單位應當選派具備相應資格的總監理工程師和監理工程師 進駐施工現場。未經監理工程師簽字，建筑材料、建筑構配件和設備部的在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。未經總監理工程師簽字，建設單位不撥付工程款，不進行竣工驗收。 19.采取旁站、巡視和平行檢驗等形式，對建設工程實施監理。 建筑法規定，工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級吊銷資質證書，有違法所得的，予以沒收。造成損失的，承擔連帶賠償責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。 20.建設工程質量監督管理，可以由建設行政主管 部門或者其他有關部門委托的建設工程質量監督機構具體實施。 縣級以上人民政府建設行政主管部門和其他有關部門履行監督檢查職責時，有權采取下列措施： 1）要求被檢查的單位提供有關工程質量的文件盒資料； 2）進入被檢查單位的施工現場進行檢查； 3）發現有影響工程質量的問題時，責令改正。 建設工程發生質量事故，有關單位應當在 24 小時內，向當地建設行政主管部門和其他有關部門報告。 21.竣工驗收具有的法律條件： 1）完成建設工程設計和合同約定的各項內容 2）有完整的技術檔案和施工管理資料（主要包括以下檔 案和資料： (1)工程項目竣工驗收報告 (2)分項、分部工程和單位工程技術人員名單 (3)圖紙會審和技術交底記錄 (4)設計變更通知單，技術變更核實單 (5)工程質量事故發生后調查和處理資料 (6)隱蔽驗收記錄及施工日志 (7)竣工圖 (8)質量檢測評定資料等 (9)合同約定的其他資料） 3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場實驗報告 4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件 5）有施工單位簽署的工程保修書。 44 第 44 頁 共 51 頁 22.按照建設部城市建設檔案管理規定 的規定，建設單位應當在工程竣工驗收后 3 個月內，向城建檔案館報送一套符合規定的建設工程檔案。 一般應當提交的檔案資料是：工程技術檔案資料、工程質量保證資料、工程檢驗評定資料、竣工圖等。 23. 建設工程質量管理條例規定，建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起 15 日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃，公安消防，環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。 24.城鄉規劃主管部門按照國務院規定對建設工程是否符合規劃條件予以核實，未經核實或者不符合合理規劃條件的，建設 單位不得組織竣工驗收。建設單位應當在竣工驗收后 6 個月內向城鄉規劃主管部門報送有關竣工驗收資料。 25.按照國家工程建設消防技術標準需要進行消防設計的建設工程竣工，依照下列規定進行消防驗收、備案。 應當與主體工程竣工驗收同時進行，建設單位應當自建設項目投入試生產之日起 3 個月內，向審批該建設項目環境影響報告書，環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門，申請該建設項目需要配套建設的環境保護設施竣工驗收。 承包人應在合同約定期限內完成項目竣工總結算編制工作。未在規定期限內完成的并且提不出正當理由 延期的，責任自負。 26.單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對并提出審查意見： 1） 500 萬元以下，從接到竣工決算報告和完整的竣工結算資料之日起 20 天； 2） 500 萬元 2000 萬元，從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起 30 天； 3 ） 2000萬元 5000 萬元， 從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起 45 天； 4） 5000 萬元以上，從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起 60 天。 27.發包人根 據確認的竣工結算報告向承包人支付工程竣工結算價款，保留 5%左右的質量保證金，待工程交付使用 1 年質保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質保期內如有返修，發生費用應在質量保證金內扣除。 發包人受到竣工結算報告及完整的結算資料后，在建設工程價款結算暫行辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。 28.工程造價咨詢機構接受發包人或承包人委托編審工程竣工結算，出具的竣工結算報告經發、承包雙方簽字后生效。 當事人對工程造價發生合同糾紛時，可通過下列辦法解決： 1）雙方協商確 定； 2）按合同條款約定的辦法提請調解； 3）向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的。可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 29.對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復。 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的 ，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任； 1）提供的設計有缺陷； 2）提供或者指定購買的建筑材料，建筑構配件，設備不符合強制性標準； 3）直接指定分包人分包專業工程。 30.建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持，但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 45 第 45 頁 共 51 頁 31.建設工程質量管理條例規定，建設工程承包單位在向建設單位提 交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。 工程質量保修書包括內容：質量保修范圍、質量保修期限、承諾質量保修責任。 32.建設工程質量管理條例規定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為： 1）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程； 2）屋面防水工程，有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為 5 年； 3）供熱與供冷系統，為 2 個采暖期，供冷期。 4）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝 修工程，為 2 年。 33.保修期限可以高于法定的最低保修期限，但不能低于最低保修期限，否則視作無效。 建設工程質量管理條例規定，建設工程在超過合理使用性能等確定的使用年限需要繼續使用的，產權所有人應當委托具有相應資質等級的勘察，設計單位鑒定，并根據鑒定結果采取加固、維修的等措施，重新界定使用期。 34.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規定，因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物損毀或者造成人身、財產損害的，報修人應當承擔賠償責任，報修人與建筑物所有人或者發包人對建筑 物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。 35.對于保修義務的承擔和維修的經濟責任承擔按下述原則處理： 1）施工單位未按照國家有關標準規范和設計要求施工所造成的質量缺陷，由施工單位負責返修并承擔經濟責任。 2）由于設計問題造成的質量缺陷，先由施工單位負責維修，其經濟責任按有關規定通過建設單位向設計單位索賠。 3）因建筑材料、構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷，先由施工單位負責維修，其經濟責任屬于施工單位采購的或經其驗收同意的，由施工單位承擔幾經責任；屬于建設單位采購的，由建設單位承擔經濟責任。 4）因建設單位錯誤管理而造成的質量缺陷，先由施工單位負責維修，其經濟責任由建設單位承擔，如屬監理單位責任，則由建設單位向監理單位索賠。 5）因使用單位使用不當造成的損壞問題，先由施工單位負責維修，其經濟責任由使用單位自行負責。 6）因地震、臺風、洪水等自然災害或其他不可抗拒原因造成的損壞問題，先由施工單位負責維修。建設參與各方再根據國家具體政策分擔經濟責任。 36.逾期支付的，從逾期之日起，按照同期銀行貸款利率計付利息，并承擔違約責任。 46 第 46 頁 共 51 頁 1Z308000 解決建設工程糾紛法律制度 1.民事糾紛是平等 主體間的有關人身、財產權的糾紛；行政糾紛是行政機關之間或行政機關同公民、法人和其他組織之間由于行政行為而產生的糾紛，刑事糾紛是因犯罪而產生的糾紛。 2.民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調解、仲裁、訴訟。 3.和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當時人均可自行和解。 和解達成的協議不具有強制執行力，在性質上仍屬于當事人之間的約定。但可要求對方就不執行該和解協議承擔違約責任。 4.仲裁的基本特點：自愿性（當事人的自愿性是仲裁最突出 的特點）、專業性（是民商事仲裁的重要特點之一）、獨立性、保密性、快捷性。 5.民事訴訟的基本特征是：程序性和強制性。 行政復議的基本特點是： 1）提出行政復議的，必須是認為行政機關行使職權的行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織； 2）當事人提出行政復議，必須是在行政機關已經作出行政決定之后，如果行政機關尚未作出決定，則不存在復議問題。復議的任務是解決行政爭議，而不是解決民事或其他爭議