,中小企業上市輔導及經營過程中 的法律問題,天馬行空官方博客：/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632,目錄,核查、規范公司改制過程中的遺留法律問題 公司業績連續計算涉及的法律問題 建立健全公司治理結構 規范公司的重大經營活動 公司的獨立性問題 關聯交易問題,目錄,同業競爭問題 募集資金問題 稅務問題 其他法律問題,上市輔導及經營 過程中的法律問題,核查、規范公司改制過程中的遺留法律問題,核查發行人設立的程序、主體資格、條件、出資是否符合有關法律、法規、規范性文件的規定，并得到有權部門的批準。 案例：某民營企業由于經營不規范，不符合上市條件，原大股東直接將原公司的大量機器設備和房產作價作為對新設股份公司的出資，原公司未清算注銷，實物資產未實際移交給新公司，房產亦未辦理過戶登記。該出資行為存在被原公司債權人主張撤銷的風險，同時對新公司的出資不到位。解決措施：大股東向原公司支付合理對價，辦理實物移交和房產過戶手續。,發行人設立過程中所簽訂的改制重組合同應符合有關法律、法規和規范性文件的規定，發行人設立行為是否存在潛在糾紛。股權設置和轉讓、增資擴股、資產評估、資本驗證等方面是否合法，產權關系是否明晰。 是否履行設立過程中的驗資、評估等必要程序。 是否辦理資產權屬變更登記手續，是否妥善處置了商標、專利、土地、房屋等資產的法律權屬問題 。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,上市輔導及經營 過程中的法律問題,公司業績的連續性問題,主營業務的連續性 經營管理層的連續性 資產的連續性 股權結構的穩定性。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,主營業務的連續性,連續性要求：關于進一步規范股票首次發行上市有關工作的通知（以下簡稱“通知”）規定，公司最近三年內應持續經營相同業務，不得因重大購買、出售、置換資產、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產重組行為，導致公司的業務發生重大變化； 股票發行審核備忘錄第15號規定，審核人員在審核發行人是否在最近三年內連續盈利以及是否可以連續計算業績時，標準之一便是最近三年內發行人的經營業務未發生較大變化。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,主營業務的連續性,法律后果：輔導工作辦法規定，輔導工作結束至主承銷商推薦期間發生主營業務變更的應當重新進行輔導； 根據股票發行審核備忘錄第15號規定，公司經營的業務發生較大變化將導致公司業績無法連續計算及無法判斷是否連續三年盈利； 根據通知規定，如果公司的主營業務發生重大變化，則自有關行為完成后滿三年，方可申請發行上市。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,經營管理層的連續性,經營管理層的范圍：董事、監事、總經理、財務負責人、技術負責人、或核心技術人員、營銷負責人。 連續性要求：根據通知的規定，發行人申請首次公開發行股票并上市，最近三年內應當在管理層沒有發生重大變化的情況下，持續經營相同的業務； 股票發行審核備忘錄第15號規定，審核人員在審核發行人是否在最近三年內連續盈利以及是否可以連續計算業績時，標準之一便是最近三年內發行人的管理層未發生較大變化。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,經營管理層的連續性,法律后果：根據輔導工作辦法，輔導工作結束至主承銷商推薦期間公司發生三分之一以上董事、監事、高級管理人員變更，應當重新進行輔導； 案例：某地國有控股的商貿公司，在申請上市前，大股東頻繁調整擬上市公司的董事長，總經理又因公司股權變化由二股東提名人選擔任， 該公司盡管其他方面均符合條件，但因管理層的頻繁變化遭到發審會否決。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,資產的連續性,連續性的要求：股票發行審核備忘錄第15號規定，審核人員在審核發行人是否在最近三年內連續盈利以及是否可以連續計算業績時，標準之一便是最近三年內發行人的經營資產未發生較大變化。 中國證監會股票發行審核委員會關于首次公開發行股票審核工作的指導意見（以下簡稱“首發指導意見”）規定：公司在最近三年內發生的重大重組行為（包括公司整體資產置換、分立等）對公司的資產、負債、經營業績產生了重大影響，發審委委員可以判斷公司是否可以連續計算重組前原企業的三年盈利業績。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,股權結構的穩定性,穩定性的要求：根據通知公司申請首次公開發行股票并上市，最近三年內應當在實際控制人沒有發生變更的情況下，持續經營相同的業務； 根據股票發行審核備忘錄第15號規定，審核人員在審核發行人是否在最近三年內連續盈利以及是否可以連續計算業績時，標準之一便是最近一年內發行人的股東結構未發生較大變化；,上市輔導及經營 過程中的法律問題,股權結構的穩定性,法律后果：根據輔導工作辦法輔導工作結束至主承銷商推薦期間發生控股股東的變更應重新進行輔導。 根據通知，若公司在申請公開發行股票并上市前最近三年內實際控制人發生變化，將影響對其是否具有持續經營能力的判斷。 根據股票發行審核備忘錄第15號，公司在申請公開發行股票并上市前最近一年內股東結構發生較大變化的，將導致公司業績無法連續計算及無法判斷是否連續三年盈利。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,建立健全公司的治理結構,公司治理體制的建立和完善 （制度層面） 公司的規范運作 （行為層面）,上市輔導及經營 過程中的法律問題,公司治理體制的建立和完善,修改和完善公司章程 依據：上市公司章程指引、上市公司治理準則、關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見等相關法律、法規及規范性文件并結合公司股東的特殊要求和具體情況 制訂“三會議事規則” 制訂各項內部控制制度,上市輔導及經營 過程中的法律問題,公司的規范運作,公司歷次股東大會、董事會、監事會的召集、召開，決議、會議記錄、簽署的合法、合規、真實、有效； 股東大會、董事會的歷次授權或重大決策等行為合法、合規、真實、有效； 公司董事、監事和高級管理人員的任職資格和選舉、更換、聘任程序符合法律、法規、規范性文件及公司章程的規定； 公司章程的修改符合法律、法規、規范性文件及公司章程的規定。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,案例： 廣西康達：由于股東爭奪控制權，在股東會上有股東提出一名法人股東因為沒有實際出資，系名義股東，不能行使表決權（評析：股份公司已證券登記公司登記的股東名冊為準，股權爭議應另行解決）； 三名已當選的董事因二股東未取得多數董事席位聲明辭職，企圖使當選董事人數不足法定最低人數導致選舉無效。三名當選董事同意接受提名，當選有效，不能隨意辭職。經深交所協調，三名董事收回辭呈。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,規范公司的重大經營活動,重大合同 對外擔保 對外投資 訴訟、仲裁或行政處罰,上市輔導及經營 過程中的法律問題,重大合同的界定,公司正在履行、將要履行以及雖然已經履行完畢但可能存在潛在糾紛（合同標的額在500萬元以上或雖未達到500萬元但對生產經營活動、未來發展或財務狀況具有重要影響）的合同,上市輔導及經營 過程中的法律問題,重大合同的規范,公司章程及其他相關內控制度中應對公司重大合同審議、批準、簽署的權限和程序作出明確規定并嚴格執行 應以書面方式訂立，并按照合同法的規定規范其內容,確保主體資格和合同內容合法有效。 須履行相關批準、登記、備案等特殊手續才能生效的合同或者合同標的物須經評估方能交易的合同，應遵守相關規定。 改制前原企業簽訂的合同須變更為改制后的公司名義。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,案例： 交大博通最近公告公司一筆交易異常，已向公安局報案。交大博通向供貨方支付6千萬貨款，但未收到貨物，購貨方未向交大博通支付貨款，懷疑有人做局。 公司甲向某證券公司出資9千萬，持有4股份，后決定通過A公司間接持有證券公司股份，簽署了對A公司出資9千萬的協議，并辦理了A公司的工商注冊登記手續，簽署了將持有證券公司4股權轉讓給A公司的股權轉讓協議，證監會未批準該轉讓。證券公司倒閉，A公司對外有負債，公司甲被A公司債權人追索出資不到位的責任，同時持有證券公司的股權權益已為零。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,對外擔保,根據關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知及中國證監會關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知，上市公司的對外擔保應當注意下列問題（不包括為關聯方提供擔保的問題）： 公司章程及其他相關內控制度中應對公司對外擔保事項的審議、批準、簽署的權限和程序以及被擔保對象的資信標準作出明確規定。 應當加強擔保合同的管理。為他人擔保，應當訂立書面合同。擔保合同應當按照公司內部管理規定妥善保管。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,對外擔保,為他人提供擔保必須經董事會全體成員2/3以上簽署同意或股東大會批準。 不得為任何非法人單位或個人提供擔保。 上市公司對外擔保總額不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產的50%。 不得直接或間接為資產負債率超過70%的被擔保對象提供債務擔保。 對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,新設控股子公司一般應與主營業務相關，出資必須到位，避免出資不到位應承擔的無限責任。 應盡量保持對與公司主營業務相關聯的子公司的絕對控股地位。 對外收購時，應對目標公司審慎調查，評估其風險，慎防收購的目標公司存在財務資料虛假、未披露大額或有負債的情況。 清理沒有實際經營或確無存續必要的控股、參股公司，尤其是有可能產生同業競爭的關聯公司，履行清算注銷手續。,對外長期投資,上市輔導及經營 過程中的法律問題,案例 某一擬上市的藥業公司，通過拍賣行競得一破產企業持有外地制藥公司的股權，購買價款5千萬，股權過戶后半年，制藥公司因未披露的對外擔保損失3千萬，而破產企業已清算完畢，公司損失慘重。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,訴訟、仲裁或行政處罰,公司如存在尚未了結或可預見的重大訴訟、仲裁或行政處罰，將會成為公司上市的重大障礙。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,公司的獨立性問題,人員獨立 機構獨立 業務獨立 資產完整、獨立 財務獨立,上市輔導及經營 過程中的法律問題,人員獨立,國有控股公司的董事長原則上不應由股東單位的法定代表人兼任（股東單位的法定代表人包括：控股股東及其控股單位的法定代表人；有實質控制權單位的法定代表人；持股5%以上股東的法定代表人）； 董事長、副董事長、總經理、副總經理、財務負責人、董事會秘書，沒有在控股股東（或實際控制人）中擔任除董事、監事以外的其他行政職務，也沒有在控股股東（或實際控制人）處領薪； 財務人員不能在關聯公司兼職； 公司的勞動、人事及工資管理必須完全獨立； 控股股東（或實際控制人）和政府部門推薦董事和經理人選應當通過合法程序進行，不得干預公司股東大會、董事會作出的人事任免決定。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,機構獨立,公司生產經營和辦公機構與控股股東（或實際控制人）應完全分開，不得出現“兩塊牌子，一套人馬”，混合經營、合署辦公的情形； 控股股東（或實際控制人）及其他任何單位或個人不得干預公司的機構設置； 控股股東（或實際控制人）及其職能部門與公司及其職能部門之間不存在上下級關系，任何單位或個人不得以任何形式干預公司生產經營活動。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,業務獨立,具有直接面向市場獨立經營的能力，最近一年和最近一期，公司與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業，在產品（或服務）銷售或原材料（或服務）采購方面的交易額，占公司主營業務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%； 具有完整的業務體系，最近一年和最近一期，公司委托控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業，進行產品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購的金額，占公司主營業務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,資產完整、獨立,企業改制時，主要由擬設立的公司使用的生產系統、輔助生產系統和配套設施、工業產權、非專利技術等資產必須全部進入擬發行上市主體，與發起人或股東的資產產權明確界定并劃清； 公司應有獨立的產、供、銷系統； 具有開展生產經營所必備的資產，最近一年和最近一期，以承包、委托經營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業的資產進行生產經營所產生的收入，均不超過其主營業務收入的30%。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,財務獨立,公司應設立獨立的財務部門，建立獨立的財務核算體系，具有規范、獨立的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度； 公司應獨立在銀行開戶，未與其控股股東（或實際控制人）共用一個銀行賬戶，未將資金存入控股股東（或實際控制人）的財務公司或結算中心帳戶中； 必須依法獨立納稅； 公司獨立作出財務決策，不存在控股股東（或實際控制人）干預發行人資金使用的情況。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,關聯交易問題,關聯方、關聯方關系及關聯交易 關聯交易的規范,上市輔導及經營 過程中的法律問題,關聯方、關聯方關系及關聯交易,關聯方： 控股股東及其控制或參股的公司； 控股股東及主要股東對股份公司有重大影響的法人或自然人； 合營企業、聯營企業； 主要投資者個人、關鍵管理人員、核心技術人員、核心技術提供者或與上述人士關系密切的家庭成員以及其控制的其他企業； 其他按照企業會計準則-關聯方關系及其交易的披露的規定可以被認定為關聯方的主體。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,關聯方、關聯方關系及關聯交易,關聯方關系： 根據股票發行審核備忘錄第1號的規定，關聯方關系包括但不限于公司與關聯方之間存在的股權關系、人事關系、管理關系及商業利益關系； 關聯方關系主要由公司董事根據其實質進行判斷，而不僅僅依據形式。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,關聯方、關聯方關系及關聯交易,關聯交易： 購銷商品； 買賣有形或無形資產，收購兼并； 提供或接受勞務，代理，租賃，管理方面的合同（如委托經營等）等； 提供資金，許可協議； 擔保抵押； 研究與開發項目的轉移； 關鍵管理人員報酬； 合作投資建立企業、開發項目等； 其他通過約定可能造成資源或義務轉移的事項。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,關聯交易的規范,原則：盡量減少，有限禁止、依法規范 采取措施減少關聯交易 禁止部分關聯交易 規范關聯交易,上市輔導及經營 過程中的法律問題,采取措施減少關聯交易,建立獨立的采購、銷售機構和業務渠道，減少在產品銷售及原材料采購方面與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業的關聯交易。最近一年和最近一期，公司與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業，在產品（或服務）銷售或原材料（或服務）采購方面的交易額，占公司主營業務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不得超過30%； 建立獨立的產、供、銷系統，減少在產品銷售和原材料采購方面對控股股東（或實際控制人）的依賴。最近一年和最近一期，公司委托控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業，進行產品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購的金額，占公司主營業務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%；,上市輔導及經營 過程中的法律問題,采取措施減少關聯交易,改制時，生產經營所必備的資產及輔助和配套設施應當全部進入擬上市公司或轉由獨立第三方經營，減少在生產經營方面對控股股東（或實際控制人）的依賴。最近一年和最近一期，以承包、委托經營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業的資產進行生產經營所產生的收入，均不超過其主營業務收入的30%； 對既為公司提供服務，也為股東等關聯方服務的實體或設施，如供水、供電、供氣、供暖等設施，應當有效保證交易和定價的公允； 其他任何有利于減少關聯交易的措施。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,禁止部分關聯交易,國務院國資委及中國證監會關于規范上市公司與關聯方資金往來及對外擔保若干問題的通知規定：上市公司不得將資金通過特定方式提供給控股股東或其他關聯方使用；上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯方提供擔保。根據關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定，上市公司被控股股東（或實際控制人）違規占用資金，或上市公司違規為關聯方提供擔保的，在上述行為未糾正前，中國證監會不受理其再融資申請。 上述規定雖然是針對上市公司的，但說明了證監會對某些通過關聯交易進行的資金占用及擔保的禁止性態度，對擬上市公司具有借鑒意義。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,規范關聯交易,在公司章程及其他內部規定中按照對上市公司的要求，明確關聯交易公允決策的權限（股東會、董事會各自的權限）、程序、關聯股東、關聯董事的回避制度以及對公司和其他股東進行保護的內容； 獨立董事對關聯交易的監督職能 關聯交易的具體決策程序應當遵守章程及其他內部相關制度的規定； 關聯交易應遵循市場公正、公平、公開的原則，定價應按照與市場獨立第三方交易的標準，無市場價格可資比較或訂價受到限制的重大關聯交易，應按照成本加合理利潤的原則定價。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,同業競爭問題,同業競爭的界定 同業競爭的規范,上市輔導及經營 過程中的法律問題,同業競爭的界定,根據股票發行審核備忘錄第1號，同業競爭是指一切直接、間接地控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位（以下簡稱“競爭方”）與公司從事相同、相似的業務。對于是否存在同業競爭的判斷應根據業務的性質、業務之間的客戶對象、業務的市場差別以及對公司的客觀影響等方面進行。 從目前的實踐看，中國證監會在沒有充足的依據來判斷公司的關聯公司與公司存在同業競爭的情況下，“同業即存在競爭”，似乎成為標準。同業不競爭的解釋一般都不會被中國證監會接受。 如有充分依據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產生實質性同業競爭的，則可能不被視為存在同業競爭。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,同業競爭的規范,在發起人協議、公司章程等方面作出的避免同業競爭的規定； 通過切實可行的方式(例如發行上市后的收購、委托經營等)將相競爭的業務集中到公司或競爭方經營； 競爭方將業務轉讓給無關聯關系的第三方； 競爭方單方面書面承諾做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施等。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,募集資金問題,募集資金的投向應當明確，經過充分慎重的論證，避免盲目拼湊、編造募集資金項目； 結合擬發行股票規模、發行價格，審慎測算合理的募集資金需要量，融資計劃應當與擬投資項目的資金需要及實施周期相匹配；應充分考慮實際募股資金量不足或超過所申報項目資金需求量的可能，對上述情況的出現有相應的對策及安排； 募集資金項目應當有良好的預期效益，對公司的財務狀況和經營成果能夠產生積極影響； 募集資金項目屬于公司主營業務范圍或與公司主營業務密切相關； 募集資金項目與公司長期的業務發展目標相一致；,上市輔導及經營 過程中的法律問題,募集資金問題,募集資金項目不存在市場、效益、環保等方面的重大風險； 募集資金項目如涉及跨行業經營，公司應當在管理、技術、人才、市場等方面做好準備，具有競爭優勢，具備跨行業經營的能力； 募集資金項目不會形成與直接、間接控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位的同業競爭； 募集資金項目不會形成數額較大的、與直接、間接控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位的關聯交易； 募集資金項目符合國家產業政策；（具體規定請參考當前國家重點鼓勵發展的產業、產品和技術目錄（2000年修訂）、當前優先發展的高技術產業化重點領域指南（2004年度）,上市輔導及經營 過程中的法律問題,募集資金問題,募集資金項目的決策應當履行了相關法律、法規、規范性文件及公 司章程規定的程序； 募集資金項目應當按照規定進行審批、核準或備案（具體規定見國務院關于投資體制改革的決定、政府核準的投資項目目錄（年本）、國家發展改革委核報國務院核準或審批的固定資產投資項目目錄（試行）。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,稅務問題,公司的依法納稅 公司享受稅收優惠政策的合法性問題,上市輔導及經營 過程中的法律問題,公司的依法納稅,稅種、稅率合法 企業執行的稅種、稅率主要包括（1）企業所得稅：稅率一般為33%；（2）增值稅：稅率一般為17%；（3）營業稅：稅率一般為5%；（4）城市維護建設稅、教育費附加：一般按實際應繳流轉稅額的7%和3%繳納； 避免在報告期內（近三年內）被稅務部門處罰的情況 ； 對公司改制或變更所引起的稅務問題的調整及稅務方面不規范做法的整改、規范,上市輔導及經營 過程中的法律問題,公司享受稅收優惠政策的合法性問題,中國證監會對稅收優惠的審核標準 地方性稅收優惠政策的合法性問題 合法的企業所得稅優惠政策簡介,上市輔導及經營 過程中的法律問題,中國證監會對稅收優惠的審核標準,根據國發（2000）2號文國務院關于糾正地方自行制定稅收先征后返政策的通知，除經國務院審批的外，只有符合現行稅收征管法律法規規定的稅收減免與返還才是合法有效的。 對于公司享受的政府補貼、財政撥款，其批準文件中應當明確了該項政府補貼、財政撥款的資金渠道及其依據、補貼或撥款的權屬、補貼或撥款的用途和今后的處置方法及會計處理。 發行人律師應對公司報告期內以及新股發行上市后所享受的稅收減免與返還、政府補貼、財政撥款等政策是否有相應的法律依據，是否履行了相關批準程序進行核查，并對所享受的政策是否合法有效發表明確意見。,上市輔導及經營 過程中的法律問題,地方性稅收優惠政策的合法性問題,判斷地方性稅收優惠政策的合法性：我國稅收優惠政策的制定權力集中于中央政府，非經法律授權或國務院的規定，任何地區、部門均不得制定稅收優惠政策 對違規享有的地方性稅收優惠的處理 若擬上市企