企業營銷中風險防范——協議法講解法是人類文明和社會進步象征,它已經滲透到現代社會生活每一個角落。大家在日常生活中常常會碰到法律問題,而我們營銷工作更離不開法律幫助。作為企業營銷人員,我們不僅要懂法、知法,更為關鍵是,要善于運使用方法律武器來保護自己正當權益,維護企業利益不受非法侵害。為此,特向大家介紹部分營銷工作中常常碰到法律知識,期望對大家工作有所幫助。協議法是1999年10月1日施行,它由三部法律合為一部（經濟協議法、涉外經濟協議法、技術協議法）,共分三編:總則、分則、附則,共428條,其中總則部分129條,原經濟協議法只有57條。協議？協議是平等主體自然人、法人、其它組織之間設置、變更、終止民事權利義務關系協議。協議總類:行政法上行政協議、勞動法上勞動協議、民法上合相同。民法中協議也很多,如債權協議、商品房買賣協議、借款協議、擔保合相同。協議特征:（1）、協議是平等主體之間民事法律行為。行政協議不在此列,如上級機關與企業簽署保穩定協議,主體是不平等,不屬協議法調整范圍,協議是發生、變更、消亡民事法律關系法律事實。例:有一張名片,寫是×××廠長、法人,將個人與團體劃等號。它應是法定代表人。即法律要求不經授權就能夠代表單位人,法人代表既包含法定代表人,又包含委托代理人。協議當事人是平等主體自然人、法人、其它組織,在法律上地位平等,無高低優劣之別。行政法上協議就不相同,主體是管理者與被管理者之間,法律地位不平等。（2）、協議是兩方以受騙事人意思表示一致民事法律行為。單方民事法律行為是指僅由一方當事人意思表示即可成立法律行為。如債務免去、遺囑、設置財產捐助等。（3）、協議是以設置、變更、終止民事權利義務關系為目民事法律行為。任何民事法律行為都以發生一定法律上效果為目。（4）、協議是非身份關系協議。如婚姻、收養、監護等相關身份關系協議,適用其它法律,不適用協議法。（5）、協議是各方當事人自愿發生民事法律行為。不存在一方依勢壓人、依權壓人、將自己意志強加給她人情形。（6）、協議雙方當事人選擇法律適用自由度較大。對于協議法中強行性規范,當事人不能約定排斥其適用。怎樣簽署協議、協議內容？簽署協議注意事項？（一）怎樣簽署買賣協議？1、審查簽訂協議當事人資格。（1）民事權利能力。能夠享受民事權利、負擔民事義務法律資格。自然人民事權利能力始于出生,最終死亡,法人或其它組織民事權利能力基于法律要求。（2）民事行為能力。獨立實施民事法律行為能力。如結婚能力、收養能力。如10周歲以上未成年人和不能辯認自己行為精神病人是限制民事行為能力人,其民事行為能力就受到限制。法人行為能力是特殊行為能力,要依據其核準生產經營和業務范圍活動。還有領有《營業執照》法人分支機構,能夠以自己名義獨立從事民事活動,無《營業執照》則不能獨立從事民事活動。法人關鍵審查履約能力、注冊資本、商業信譽、法人資格。同時應審查經營范圍與法人權利能力與行為能力是否一致。比如:在建德洋溪源房地產開發有限企業當初注冊資金為1000萬,后增加注冊資金,要求會計師事務所進行增資驗資,由律師所出具匯報。

對于法人主體,應關鍵審查基礎經營文件有:

（1）工商營業執照;（2）組織機構代碼證;（3）稅務登記證;

（4）法定代表人授權委托書;（5）相關代理合作授權證實;

（6）法人或代理人身份證實文件,包含法定代表人證書、身份證等。（7）相關資質證實。

履約能力、注冊資本、商業信譽、法人資格。

經營范圍與法人權利能力與行為能力一致。比如:去年某銀行對一用戶進行貸款發放,銀行相關部門均進行調查、核實,領導為保資金安全,委托律師進行調查,出具律師資信調查匯報。比如:今年建德石屏一企業,將一窯體工程發包給沒有資質人進行施工,在施工中分包人雇用一雇員發生事故,法院判發包企業負擔連帶責任。第十一條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應該負擔賠償責任。雇傭關系以外第三人造成雇員人身損害,賠償權利人能夠請求第三人負擔賠償責任,也能夠請求雇主負擔賠償責任。雇主負擔賠償責任后,能夠向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應該知道接收發包或者分包業務雇主沒有對應資質或者安全生產條件,應該與雇主負擔連帶賠償責任。2、當事人能夠委托代理人簽訂協議。代理包含委托代理、法定代理、指定代理。委托代理基于授權而發生代理。如企業采購員為企業簽訂買賣協議,就是委托代理。如有授權發托書、介紹信就是授權書。3、協議簽訂合意。協議法第13條要求:“當事人簽訂協議,采取要約、承諾方法。”即要約和承諾是協議簽訂兩個必經階段,如買賣協議,用戶提出買汽車1輛,對方同意,即協議成立,如改變數量或單價,則為新要約。協議簽訂部分關鍵講三個內容:協議內容。１、當事人名稱或姓名和住所;２、標（全稱、具體品種、規格、型號、等級、花色）;３、數量（具體明確）;４、質量（標準或雙方特殊性要求標準）;５、價款或酬勞;６、推行期限、地點、方法;７、違約責任（定金、違約金）;８、處理爭議方法（仲裁、訴訟）;還有:包裝方法、檢驗標準和方法、結算方法、協議份數、使用文字及其效力,簽署地點、簽署時間、署名。9、其它約定事項。如不可抗力、責任免去條件、發票開據等。

1、要約含義及相關內容要約——在《中國協議法》第十四條中有明確定義:“要約是期望和她人簽訂協議意思表示,該意思表示應該符合下列要求:

要約成立有兩個條件:

(1)、內容具體明確,要約不能含混不清,應該明明白白。也就是說,要約必需有足以使協議成立必備條款。協議法第12條要求:協議通常包含以下條款:當事人名稱或者姓名和住所、標、數量、質量、價格或者酬勞、推行期限、地點和方法、違約責任、處理爭議方法。這條要求只起協議示范條款作用,并不是協議成立必備條款。比如:（1）一個是橫岡企業、貴州企業與湖南汩羅一個企業簽署環境保護設備協議。這個協議中一個對方推行期限沒有。

什么是協議必備條款呢？

協議法第61條要求:“協議生效后,當事人就質量、價格或者酬勞、推行地點等內容沒有約定或者約定不明確,能夠協議補充,不能達成協議補充,根據協議條款或者交易習慣確定。”協議法第62條要求:“按61條仍不能確定,則質量不明確,按國家標準、行業標準,沒有則按通常標準或者符合協議目特定標準;價格不明確,按市場價格,如有政府定價、指導價,從其要求,推行地點不明確給付貨幣,在接收貨幣一方,交付不動產,在不動產所在地,其她在推行義務一方;推行期限不明確,可隨時推行,但要給對方必需準備時間。”

上述要求說明,要約只要注明了當事人名稱、標、數量即可,沒有這三個內容,協議無法成立并推行。但實際上,示范條款最好都含有。沒有這些條款將會有很多爭議,不利于協議推行。（2）、表明經對方承諾,本人即接收要約約束。通常來說,你提出一個要約,上面不會寫“假如你承諾,協議就成立”字眼,但要注意,假如寄給或交給她人一張要貨函件或文件,內容又比較具體,有標、數量、價格等,應視為對方一承諾,你就愿意受約束。

有一個行為,如電視上打廣告,宣傳一個健身器材怎樣怎樣好,并說在某家商店有買,這是不是要約呢？在通常情況下不是,它叫做要約邀請。協議法第15條要求:“要約邀請是期望她人向自己發出要約意思表示。”

要約邀請與要約區分:第一,性質不一樣,要約是自己主動提出愿意簽訂協議,以簽訂協議為目。要約邀請是期望對方主動提出愿意簽訂協議;第二,內容不一樣,要約須包含協議必備條款,并表示愿意受要約約束。要約邀請則不一定包含協議關鍵內容。比如沒有當事人名稱;第三,方法不一樣。要約通常是針對特定人,而要約邀請通常是針對不特定多數人。

因為二者在實踐中有時難以區分,為此,協議法第15條要求:寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告內容符合要約要求,視為要約。比如懸賞廣告,應視為是要約,如遺失了關鍵文件、財物、拾到者送來給予重獎廣告為要約。《最高人民法院相關審理商品房買賣協議糾紛案件適使用方法律若干問題解釋》,商品房廣告內容對協議成立有重大影響。此司法解釋一出臺,就出現了一個官司。一家房地產開發商打出一個廣告,說每棟房屋間隔為50米。綠化面積為土地開發面積二分之一。以后沒有達成此要求。購房者要求賠償40萬元,法院支持了其要求。

要約生效期間:抵達受要約人時生效。

假如要約發出后不想簽訂協議,能夠撤回,但撤回通知應先于要約抵達受要約人或同時抵達。

假如要約已先期抵達,則要約已生效,不能再撤回,此時要約人假如要廢除要約,在受要約人還未承諾情況下,可行使撤銷權,但撤銷要約有條件限制:（1）要約人確定了承諾期限或者以其她形式明示要約不可撤銷,過去見較多是不可撤銷擔保書。（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷。并已經為推行協議作了準備工作。如單位進行裝修,去函給裝修企業要求其支付確保金,同時,裝修企業為此購進了材料,該要約應是有理由認為不能撤銷。

2、承諾含義及相關內容

（1）承諾是受要約人同意要約意思表示。

承諾內容應該與要約內容一致,內容一致含義是承諾對要約內容沒有作出實質性變更。

什么叫實質性變更？協議法第30條要求,變更標、數量、質量、價格或者酬勞、推行期限、推行地點和方法、違約責任和處理爭議方法等,為實質性變更。

對于非實質性變更,除要約人立刻表示反對或者要約表明承諾不得對要約作出任何變更外,承諾有效,協議內容以承諾內容為準。案例:一生產耳機企業向一所大學發函,稱:“本企業生產外語聽音耳機,每付單價28元,共3000付,若訂購請聯絡”。大學回函:“其她都一樣,只是要附設一個音調調整器”。因產品已生產,不能改,故發往大學,大學拒收,釀成糾紛。法院認為:音調器屬隸屬設備,非關鍵條款,承諾有效。

（2）承諾方法分為兩種:

一是通知方法,包含口頭和書面形式。

二是默示,默示有條件,協議法要求只有兩種情形方能作為承諾方法:（1）、要約表明能夠經過行為作出承諾,如某用戶向企業發函要求購置一輛汽車起重機,價格為30萬,并聲稱如在一個月內將汽車起重機送至該用戶所在地,則無需企業再回函確定。（2）、按交易習慣確定。如旅客運輸協議,公共汽車行駛在固定線路上,在停車站停車時即為要約,旅客上車時即為承諾,協議即告成立。案例:有一老年人乘公共汽車,下車時老人一只腳還未下車,車就開動了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此屬公交企業違約,故可要求賠償。

承諾也能夠撤回。但承諾撤回通知應先于承諾通知抵達或同時抵達。

承諾生效。承諾通知抵達要約人時生效。但必需在要約確定時限內抵達要約人,沒有確定時限,按下列時間抵達:（1）、以對話方法作出,應該即時承諾,除非另有約定;（2）、以非對話方法作出,承諾應該在合理期限內抵達,合理期限關鍵看協議內容。比如:非典時期,甲企業去函給某藥店,要買板藍根50箱,藥店未回函承諾。時隔六個月,藥店回函同意供貨。這就是超出了合理期限。

2,協議成立時間

協議成立時間有三種情形

（1）承諾生效時協議成立。

（2）采取協議書形式簽訂協議,雙方當事人簽字或者蓋章時協議成立。這里要注意三個問題:第一、協議成立時間不是承諾生效時間。如甲方要約中提出要簽署協議書,乙方沒有變更內容作出承諾,甲方收到承諾后,發出其簽章協議書,乙方在協議上簽章時協議才成立。還有一個情況,協議上明確簽章后才成立并生效,這時只有簽章后協議才成立。第三、有例外情況。依協議法要求,在協議書簽章前,一方已推行關鍵義務,對方接收,協議成立。這里講關鍵義務含義為,購銷協議中,交設備是關鍵義務,交配件和說明書是次要義務。如鍋爐廠本田雅閣車被盜案件。

（3）當事人采取信件、數據電文等形式簽訂協議,能夠在協議成立之前要求簽署確定書,簽署確定書時協議成立。

三、協議形式

協議有三種形式

1、口頭形式

口頭形式通常出現在現金交易或數額較小交易。如早上去粉店吃粉,你要求簽書面協議。售貨員會說你有精神病,它優點是簡單、方便、快速。缺點是發生爭議時不易取證,難以分清是非責任。企業之間業務盡可能不要采取口頭形式。

2、書面形式

書面形式是指協議書、信件和數據電文（包含電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）。這里要注意兩個問題:（1）、數據電文,如傳真、電子郵件有可能對方不認可。（2）、格式協議問題

格式協議是指當事人為了反復使用而預先確定,并在簽訂協議時未與對方協商協議。按這個定義,社會生活中格式協議非常多,如買飛機票,航空運輸旅客協議條款預先印在飛機票上,這些協議都不許可協商,但格式協議最大問題是剝奪了對方協議自由,為此,協議法制訂了一套規則來管制格式協議。

第一、提供格式協議一方要采取合理方法提請對方注意免去或限制其責任條款,根據對方要求,對該條款給予說明。這就是提醒義務。企業銷售產品,通常都會有免責條款。怎樣提醒呢？可將免責條款用大字體、黑體字印在協議中比較顯眼地方,或者是用顯眼文字要對方注意協議中第幾條免責條款,沒有推行提醒義務,該免責條款無效。

第二、在格式協議中,提供格式協議一方免去其責任、加重對方責任、排除對方關鍵權利條款無效。排除對方關鍵權利已直接違反了公平標準,當然無效,因為對方關鍵權利都沒有了,加重對方責任,這么權利義務不對等,也違反了公平標準,也應無效,免去其責任,應了解是免去其全部責任,而不是通常免責條款。

第三、對格式條款有兩種以上解釋,應該做出不利于提供格式條款一方解釋。

格式協議與協議示范文本不一樣,示范文本完備,可協商。但當事人沒有義務必需使用示范協議文本簽訂協議,只是參考,有些機關要求必需按示范協議文本簽署協議,這是違法。

3、其她形式

它又分為默示形式和視聽資料形式,默示前面已介紹。視聽資料關鍵為錄象和錄音,依最高人民法院相關民事證據相關方面要求,對方對視聽資料沒有異議,則能夠認定。如一方有異議,則要含有三個條件才能認定:第一、要以正當方法取得,偷錄電話中通話;第二、要有其她證據佐證;第三、要沒有疑點。

四、協議效力

1、協議生效時間

（1）、協議成立時生效,這是標準要求。

（2）、法律、行政法規要求應該辦理同意、登記等手續生效,依據其要求,如外商投資企業設置協議要經過招商局同意。這里法律、法規不包含部門規章。過去相關政府部門要求租賃房屋要辦理登記手續,這么要求不影響協議效力。比如:在協議中約定要公證后生效,假如未辦公證手續,則協議不生效。

（3）、條件成就時生效,有可分為生效條件和解除條件。

（4）、期限界至時協議生效,即附期限協議,有可分為生效期限和終止期限。

2、協議無效

協議法第五十二條有下列情形之一,協議無效:

（一）一方以欺詐、脅迫手段簽訂協議,損害國家利益;

（二）惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;（代好友賣產品惡意串通低價出售,善意取得除外,上下百分之三十幅度）

（三）以正當形式掩蓋非法目;（企業間名為聯營實為借貸）

（四）損害社會公共利益;

（五）違反法律、行政法規強制性要求。（賭債）無效協議是指沒有法律效力協議,協議無效與協議沒有生效是兩個不一樣概念。

協議無效情形有5種:

第一、欺詐、脅迫且損害國家利益協議。

欺詐是一方有意欺騙對方,而使對方陷入錯誤認識。比如:建德中林水泥有限企業與更樓三獅水泥有限企業購銷500萬水泥熟料,約定建德中林企業自帶500萬元銀行承兌匯票三獅企業付款提貸,三獅企業開出500萬元水泥熟料提單,由中林水泥分另提取,以后很快,三獅企業將銀行承兌匯票交銀行驗證,確定是克隆假匯票。

脅迫是一方以將要發生損害或直接施加損害相威脅,使對方產生恐懼而與之簽訂協議行為,比如:李某欠張某60萬元,對方委托黑社會收債,一年利息是30萬,強迫其寫了一份還款協議,并以此起訴。第二、惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益協議。比如:甲將土地轉讓給乙,乙又將土地轉讓給丙,為少交契稅。甲與丙簽署一份假土地轉讓協議,將土地使用權直接過戶至丙名下。

第三、以正當形式掩蓋非法目協議。比如:有些效益不好企業,為躲避債務,將優良資產低價賣給有利益關系個人與單位,然后破產。請債權人吃噸飯,清償百分比為零。

第四、損害社會公共利益協議。即有損社會公共秩序和善良風俗協議,如牟取暴利、濫用權力、不正當競爭。比如:非典時期高價藥品買賣、欠賭債協議等。

第五、違反法律、行政法規強制性要求協議

在法律、法規中規則有兩類,一類叫任意性要求,如協議法上要求協議條款。一類叫強制性要求,如有應該怎樣做、必需怎樣做、不得怎樣做、嚴禁怎么做等文字,只有違反了強制性要求協議才無效。

3、可撤銷協議協議法第五十四條、五十五條要求

它是指因意思表示不真實、由有撤銷權一方當事人向法院或仲裁機關申請行使撤消權,而使已生效協議歸于無效。它有三種類型:

第一重大誤解協議,誤解通常是基于當事人缺乏必需知識、技術、信息或經驗而造成,比如:她人送一只金牛給你,你誤認為是鍍金,將其按廢銅低價賣給她人。

第二顯失公平協議

顯失公平協議通常是在一方缺乏經驗或緊迫情況下簽訂,比如:我家裝修時買一塊裝飾板,說要400多元,還價為380元,以后發覺100元就能買到。依協議法要求,顯失公平是指在簽訂協議時顯示公平。

第三采取欺詐、脅迫手段或乘人之危簽訂協議。

欺詐、脅迫前面已講。這里與無效協議區分就在于是否損害國家利益。乘人之危是指行為人利用她人危難處境或緊迫需要,使她人違反其真實意思而作出行為。如某處遭水災,部分人趁機高價售礦泉水。

上述撤銷權行使人為重大誤解協議中誤解人,顯示公平協議中受害人、欺詐、脅迫、乘人之危行為受害人。撤銷權應該自知道或者應該知道撤銷事由之日起一年內行使。即須在一年內向人民法院起訴或申請仲裁。比如:楊村橋一起兩車相撞事故,在事故認定書出來前,一方受傷者死亡,一車主與死者家眷協商達成賠28萬元協議,支付20萬元后,余款未付,起訴法院,對方抗辯脅迫手段,要求撤銷。

4、協議無效和被撤銷法律后果

第一、協議自始無效。

第二、協議部分無效,不影響其她部分效力。

第三、協議無效不影響處理爭議方法條款效力,如仲裁條款。

第四、不再推行。

第五、返還財產、折價賠償和賠償損失。

返還財產是恢復原狀、不能恢復原狀或沒有必需恢復原狀,折價賠償,如財產已滅失無法返還,或者財產已被使用幾年等。賠償損失,有過失一方應賠償對方所受損失,雙方都有過失,各自承當對應責任。

第六、收歸國有或返還集體、第三人。對于惡意串通、損害國家、集體或第三人利益協議,由此取得財產收歸國有或返還給集體或第三人。

5、代理效力

（1）、沒有代理權、超越代理權、代理權已終止后,還以被代理人名義簽署協議。這么協議未經代理人追認,對被代理人不發生效力,而由代理人負擔責任,即這個協議對代理人有效。

（2）、表見代理

行為人沒有代理權、超越代理權,代理權終止后以被代理人名義簽訂協議,相對人有理由相信行為人有代理權,該代理人行為有效,從字面上看,即表面能夠看見代理。

比如:建德法院辦理一起房屋買賣協議撤銷案件,原告認為房屋是丈夫簽字出賣,妻子沒有簽字,要求撤銷買賣協議,以后經查,妻子明知,判決有效。比如:我企業與另一個企業談一筆業務,與我方聯絡,是一位副總經理,協議談了近六個月,最終才談成,對方副總經理簽了名,以后協議沒有推行。我方去找對方,對方說協議沒有簽署,署名副總經理在簽協議前已調走。但我方認為:我方一直是與這位副總經理談,對方又沒有通知我方她已調走。故我方有理由相信該副總經理有代理權。為何設置這一制度呢？因為很多協議都是代理人去簽。假如大家都不一樣代理人簽協議,市場經濟就受到阻礙。當然,假如當初對方蓋了章,也就不存在代理問題。

（3）、法定代表人超越權限簽訂協議。這實際上指是超越經營范圍問題,80年代凡超越經營范圍協議都是無效,90年代中期后,只有超越法律要求須要有權部門尤其許可協議才無效。現行協議法要求,法定代表人超越權限簽訂協議,除對方知道或者應該知道其超越權限以外,該代表行為有效。這一制度目,是預防超越經營范圍一方隨意讓協議無效。

五、協議推行。

1、同時推行抗辯權

當事人互負債務,沒有前后推行次序,應該同時推行,即我們通常所說一手交錢、一手交貨,但有兩個條件,一是基于同一協議所產生兩項債務,二是兩項債務之間要有對價關系,比如:上海某企業發往長沙某企業60多萬元電腦設備,因設備包裝拆開過,長沙企業不要貨,要求退17萬元預付款。以后雙方因誰應先退貨或先退款爭吵不下,產生糾紛,這里就有一個對價問題。

2、先推行抗辯權

當事人互負債務,有前后推行次序,先推行一方未推行,后推行一方有權拒絕其推行要求。此抗辯權也是基于同一協議產生有對價關系兩項債務,而且先推行一方沒有推行關鍵義務。假如先推行一方交了設備,但沒有交說明書,后推行一方以此為由不付款,那就是違約。

3、不安抗辯權

應該先推行債務當事人,有確切證據證實對方有下列情形之一,能夠終止推行,具體情形為:第一、經營情況嚴重惡化;第二、轉移資產、抽逃資金以逃避債務;第三、喪失商業信譽;第四、有喪失或者可能喪失推行債務能力其她情形。

當事人中止推行,應立刻通知對方。中止推行后,對方在合理期限內未恢復推行能力而且未提供合適擔保,中止推行一方能夠解除協議。

4、代位權

它是指債權人替換債務人行使債務人到期債權。關鍵是為了處理三角債務問題。代位權成立條件為:第一、債務人享受到期債權;第二、債務人怠于行使債權,對債權人造成了損害;第三、債務人債權不是專屬于債務人本身債權,如勞動酬勞、退休金、人身傷害賠償等。

六、協議變更和轉讓

協議變更,當事人協商一致,能夠變更協議,這實際上是雙方簽一個新協議。

協議轉讓:（1）轉讓協議權利,應通知債務人,未通知該轉讓對債務人不發生法律效力;（2）轉讓協議義務,應該經債權人同意;（3）協議權利義務一并轉讓,要經過對方同意。銀行或者其它金融部門將資產包打包處理,就是將權利轉讓。

七、協議權利義務終止

1、雙方協商一致,能夠解除協議。

2、一方在下列情況下,能夠解除協議:第一、因不可抗力致使不能實現協議目;第二、在推行期限界滿之前,當事人一方明確表示或者以自己行為表明不推行關鍵債務;第三、當事人一方拖延推行關鍵債務,經催告后在合理期限內仍未推行,原來經濟協議法要求,推行期限一超出,就組成違約,就能夠解除協議。原要求不符合情理,一家大企業,協議可能非常多,稍不留心,協議就可能超出期限,對方假如立即解除協議,供方損失可能非常大,故經催告再解除,法律更有些人情味;第四、當事人一方拖延推行債務或者有其它違約行為致使不能實現協議目。有些協議只要超出期限,協議目就不能實現,比如生產月餅企業,它必需在中秋節前將月餅交付給商場。故這么協議不能催告,守約方有權在對方違約情況下,立刻解除協議。

3、債務抵銷,分兩種情況:第一、當事人互負到期債務,標物種類、品質相同,通知對方后能夠抵銷;第二、標明物種類、品質不相同,經協商一致,也能夠抵銷。八、違約責任違約責任具體形式有5個方面:1、違約補救。發生違約事實以后,為了預防損失發生或者擴大,守約方依據標性質和損失大小,合理選擇要求對方負擔修理、更換、重作、退貨、降低價款或者酬勞等違約責任,違約補救通常適適用于質量問題。

2、實際推行。對于金錢債務,肯定是要實際推行,但對于非金錢債務,其實際推行有三個方面限制:第一、法律上或實際上不能推行,如法律上嚴禁流通盜版光盤等,再如作為標物房屋已燒毀。第二、債務標不適于強制推行或者推行費用過高,如保姆雇傭協議就不適用強制推行,再如某標物現在中國已沒有了,不能要求對方去進口一樣標物。第三、債權人在合理期限內未要求推行。

3、支付違約金。支付違約金須在協議中有約定,約定違約金低于造成損失。當事人能夠請求人民法院或仲裁機構給予增加,約定違約金過分高于造成損失,當事人能夠請求合適降低。

4、損害賠償。適用條件:第一、須有損失存在,包含實際損失和可得利益損失（即利潤損失）。第二、要有因果關系,如中期企業案。違約損失賠償數額不得超出違約方在簽訂協議時已經預見或者應該預見到因違約造成損失,如車輛保管協議,車輛被盜后,車主說車上還有一個價值百萬文物,此文物保管方是不能預見。

5、定金,擔保法要求了定金罰則,不完全推行情況下,應按未推行協議部分標價格或者酬勞,適用定金罰則。定金只能占價格總款20%。定金罰則不能與違約金支付同時適用。比如:珠海一人司與一工貿企業簽署協議未推行,已支付定金200萬元。訂金是預付款性質

九、時效

民事訴訟時效為兩年,但出售質量不合格產品未申明,延付拒付租金,寄存財物被丟失、毀損,身體受到傷害要求賠償時效為一年,時效計算開始時間為知道或應該知道其權利被侵害之日開始。訴訟時效在最終六個月內,因不可抗力或者其她障礙不能行使請求權而中止,因提起訴訟或一方提出要求或者同意推行義務而中止。

十、民事訴訟管轄

1、等級管轄。等級管轄是依據案件性質、影響范圍來劃分上下級人民法院受理第一審經濟案件分工和權限

2、地域管轄。被告住所地和協議推行地,推行地依約定,如協議約定了推行地或交貨地。未約定或約定不明確,或者有約定,但未實際交付貨物,雙方又不在約定地及口頭協議,都不以推行地為管轄地。最高人民法院相關適用<中國民事訴訟法>若干問題意見》第20條要求:“加工承攬協議,以加工行為地為協議推行地。”但該條同時還要求:“協議中對推行地有約定除外。”也就是說,通常情況下,加工承攬協議以加工行為地為協議推行地,但假如雙方對推行地點有約定,以約定推行地為準。

3、協議管轄,當事人可協議約定被告住所地,原告住所地、協議推行地、協議簽定地,標物所在地法院管轄,但不得違反等級管轄和專屬管轄。

4專屬管轄,第一、不動產案件,第二、港口作業案件由港口所在地法院管轄,第三、繼承遺產糾紛,由被繼承人死亡時住所地或者關鍵遺產所在地法院管轄。適使用方法律:比如:橫山工貿與香港企業簽署協議,未說明適用哪國法律。十一:相關擔保條款設置在協議中要善于設置擔保條款來保護自己正當權益,尤其是對那些有欠款或鋪底銷售協議及經銷協議。實踐中常見擔保方法有兩種,一是確保,二是抵押,二者能夠單獨使用,也能夠結合起來。十二:營銷人員應自律,不然可能觸犯法律,受到法律制裁（一）挪用企業資金罪依據中國《刑法》第二百七十二條要求,挪用企業資金罪是指企業或企事業單位工作人員,利用職務便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給她人,數額較大、超出三個月未還,或者雖未超出三個月,但數額較大、進行營利活動,或者進行非法活動行為。《刑法》第二百七十二條對挪用資金罪組成要求,區分了三種情況:（1）挪用資金歸個人使用借貨給她人,數額超出3萬元,而且超出三個月未還;（2）挪用資金進行營利活動,如炒股、做生意等,數額超出3萬元;（3）挪用資金進行非法活動,如用于賭博等,則不管挪用數額多少、三個月內是否歸還,均組成此罪。對于上述三種情況,依法應判處三年以下有期徒刑或者拘役。假如挪用資金數額超出20萬元,或者數額在3萬元以上不退還,則依法可判處三年以上十年以下有期徒刑。（二）職務侵占罪中國《刑法》第二百七十一條要求,企業、企業或者其她單位人員,利用職務上便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大,處5年以下有期徒刑或者拘役,數額巨大,處5年以上有期徒刑,能夠并處沒收財產。這里所指數額較大,是指數額超出1.5萬元,超出10萬元則視為數額巨大。（二）協議內容。１、當事人名稱或姓名和住所;２、標（全稱、具體品種、規格、型號、等級、花色）;３、數量（具體明確）;４、質量（標準或雙方特殊性要求標準）;５、價款或酬勞;６、推行期限、地點、方法;７、違約責任（定金、違約金）;８、處理爭議方法（仲裁、訴訟）;還有:包裝方法、檢驗標準和方法、結算方法、協議份數、使用文字及其效力,簽署地點、簽署時間、署名。9、其它約定事項。如不可抗力、責任免去條件等。（三）簽署買賣協議注意事項:１、要看簽署協議主體有沒有資格。如企業法人營業執照、有沒有年檢、對方當事人資金、誠信度情況怎樣？簽署協議人員有沒有授權（包含有權代理、無權代理、表見代理）。自己推行協議可能性？所簽署協議有沒有附生效條件？怎樣時生效、何時解除、何時失效２、舉例:（2）工貿企業與江蘇天華企業協議,即使對方欠貨款,但我們法院沒有管轄權。（3）業務員沒有立刻向企業通報對方企業基礎信息、對方企業基礎情況改變未掌握。如新晃法院到江蘇天華采取保全方法時,對方企業名稱早已于7月11日作變更,造成我企業被動。對方收貨后,相關收貨憑證不全。（如收據、磅單）（4）連云港協議中,相關產品質量約定,在哪一個質量下拒收貨物、哪一個情況下價格要變動等。（5）增值稅發票開據、交接。（6）業務員、財務人員與業務單位對帳情況。無效民事行為:無民事行為能力人實施,２、限制民事行為能力人依法不能獨立實施,３、一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危,使以對方在違反真實意思情況下所為,４、惡意串通,損害國家、集體、或第三人正當利益,５、違反法律或社會公共利益,６、違反國家指令性計劃,７、以正當形式掩蓋非法目。

企業風險種類:1、企業投資風險:投資風險是企業以現金、實物、無形資產方法或者以購置股票、債券等有價證券方法向其所選定特定對象進行投資,由此遭受經濟損失可能性,或者說不能取得預期投資收益可能性。2、企業財務風險:財務風險是指企業無法償還到期本金和償付資本成本可能性;無法取得到期投資酬勞可能性;無法賣出產品并收回墊支本金可能性;無法取得收益而對資本價值產生影響可能性3、企業法律風險:法律風險是企業在經營過程中因為有意或過失違反法律義務或約定義務可能負擔責任和損失。企業沒有遵照法律規則,就存在著要負擔不利法律后果可能性企業風險成因企業風險產生原因錯綜復雜,現有企業內部原因,也有企業外部原因。從企業內部來看,關鍵有三個原因:一是企業法人治理結構不完善,經營管理中權利、義務和責任不明確;二是內部風險控制體系不健全,決議缺乏必需財務、法律論證、審核;三是企業管理層級多、資產監管鏈條長,關聯交易不規范怎樣防范企業風險

（一）健全組織,構建風險防范體系

構建業務部門、法律部門和審計部門風險管理防線,在風險潛在階段、實際出現階段和風險發生造成損失后果階段,分別采取方法,防范和控制風險。

1、強化業務步驟控制。

2、加強內部控制建設。

3、健全內部審計監督。4、建立總法律顧問制度。（二）規范改制,實施產權主體多元化

加緊企業制股份制改革步伐,引進多種全部制經濟參與國有企業改制,含有條件企業實現整體上市。

1、周密制訂改制方案。

2、嚴格審批改制方案。

3、規范改制工作程序。4、企業國有產權轉讓須進場競價。（三）加強制衡,完善企業法人治理結構企業治理結構是一個有法律保障、企業章程和協議約束、制度嚴謹分權、分責、制衡體制。完善企業法人治理結構,形成權力機構、決議機構、監督機構和經營管理者之間制衡機制,是從機制和制度上防范風險保障。（四）建章立制,實現管理制度化、規范化和程序化1、規范化管理必需要有制度。2、制訂制度要抓住關鍵。3、制度要求要可操作。4、制度內容要適時修改完善。5、制度要認真實施和落實。（五）強化責任,形成層層傳輸各負其責工作機制1、責任是一個承諾。2、責任是干好份內事。3、責任須層層傳輸。

4、負擔責任要付出代價。（六）做強主業,實施并購和產品結構調整（七）構建友好,凝聚抵御多種風險協力增強企業風險防范能力,必需增強企業內部友好,增強企業凝聚力避開訴訟風險六項注意

第一,涉訴前要合理選擇處理沖突路徑。利益沖突各方自行協商和解、中立第三方出面調解、提請仲裁、提起訴訟等都是當事主體能夠選擇沖突處理方法。這多個方法各有利弊:自行和解與第三方調解成本較低、周期短,經過和解或調解所形成方案或協議如得到各方自愿實施還可能從根本上化解矛盾,不過這些方案或協議對當事方欠缺強制實施效力;而訴諸仲裁和訴訟則能夠從裁判機構取得含有強制實施效力裁判文書,但成本較高、周期較長,裁判結果含有一定不可估計性。通常情況下,仲裁和訴訟應該是企業家最終采取救助手段。假如選擇訴訟作為救助手段或被迫進行應訴,則應該明確本方訴訟目標和實現該目標可行性,并合理估算本方為訴訟而應支出合理成本（含訴訟費用、律師代理費、其她人力物力投入等）,同時還應考慮訴訟行為本身可能對企業（企業家）形象、聲譽及企業生產、經營管理等帶來有利或不利影響,而不能意氣用事。第二,涉訴后要合理評定和估計訴訟中多種風險。通常而言,訴訟中風險關鍵表現在以下方面:起訴階段風險。如訴訟主體不適合風險;受訴法院選擇不妥風險;不按時繳納訴訟費用風險;起訴超出訴訟時效期限風險等。

案件審理階段風險。如訴訟請求不妥風險;對方當事人反訴或第三人起訴風險;不據實提出訴訟請求風險;不能充足提供證據風險;不能提供原始證據風險;提供證據超出舉證時限風險;當事人對代理人授權不明、監督不力風險;訴訟代理人能力不足、工作不力風險;對方當事人下落不明風險;訴訟代表人或代理人不按時出庭風險;當事人申請評定、判定風險;申請法院調查搜集證據風險;申請財產、證舉保全風險等。

二審階段風險。不在法定時間內提起上訴風險;不在法定時限內提交上訴材料風險;不按時繳納上訴費用風險等。

實施階段風險。超期申請實施風險;被實施人無財產供實施或財產不足以實施判決或調解書確定數額風險;案外人對實施標異議風險;被實施人申請再審引發實施中止或終止風險;敗訴方還應面臨財產被查封、凍結無法進行正常生產經營風險。

第三,針對訴訟中風險主動采取防范和應對方法。在合理地估計和評定訴訟中多種風險以后,企業應該同訴訟代理人主動依法采取防范和應對多種潛在風險方法,而不應該消極應對,坐失良機。

第四,主動評定和防范訴訟后風險。在生效判決實施完成以后,也存在因訴訟而帶來風險,如被實施人申請再審或司法機關決定再審風險、因實施錯誤而實施回轉風險等,對這些跟訴訟親密相關風險,企業家們也不應忽略。

第五,敗訴后謹慎選擇申訴。在各類訴訟中,企業及其訴訟代理人即使竭盡全力,有時也難免在終審中敗訴。盡管各類訴訟法都要求了再審程序（審判監督程序）,但在中國現在司法體制下,再審立案標準較高、立案率低、再審周期長、訴訟成本更高,企業在作出申訴決議時還是應該謹慎從事。在作出決議前應聘用有經驗律師就申訴可行性進行周密論證（關鍵就證據和事實認定問題、法律適用問題）并就申訴中可能存在多種風險作出評定和估計。

第六,合理估計和評定訴訟行為本身對企業或企業家所帶來機遇或風險,主動采取多種應對方法。訴訟行為本身對企業而言,從某種程度上講其實就是一把雙刃劍:它能夠讓該企業用戶、消費者、股民等仔細審閱企業經營理念和服務理念,對她們而言,企業在生產經營中出點小偏差是難免,關鍵是企業是否勇于負擔責任,并以此為標準來決定該企業和品牌是否值得信賴。面臨訴訟,企業應對失當,能夠使企業品牌形象和聲譽一落千丈（上市企業一旦涉訴更會嚴重影響其股價）;應對適當,則會博得更多用戶和消費者信賴。協議推行中防范風險部分法律技巧:

(一)商業秘密保密責任、締約過失

(二)管轄權約定

(三)附條件或期限生效協議。

(四)充足利用定金、抵押、確保人等擔保手段

(五)代位求償權、撤銷權加強協議管理:

(一)委托書

明確人員、權限、時間,處理事項

(二)介紹信

編號、不給空白

(三)公章使用

登記,專員管理協議法（提要）

概論:協議概念:平等主體自然人、法人、其她組織之間設置、變更、終止民事權利義務關系協議。

協議要件:主體合格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益。一、

協議簽訂前注意事項（一）資信調查。對擬簽約對象進行資信調查:包含工商登記具體情況、企業實際經營現實狀況、已往和現在存在涉訴情況、企業高管信用情況（包含有沒有刑事處罰統計）等（二）協議擔保。即由交易對方提供財產或確保人來確保協議履行,前者稱為物擔保,后者稱為信用擔保。二、

協議簽署時注意事項（一）協議關鍵權利義務條款需約定清楚,含有可操作性。不一樣協議關鍵條款可能不一樣,但基礎都應含有標、數量、質量、價格、推行時間、推行地點多個要件（二）協議中違約責任條款。負擔違約責任方法包含:實際推行;修理、重作、更換、降低價款等;賠償損失;支付違約金;定金;（1）、違約責任最好在協議條款中要求明確,不然要求對方負擔違約責任時需對產生損失負擔舉證責任。（2）違約責任中定金條款。注意區分“定金”與“訂金”。（三）協議中解除條款解除協議就是令雙方關系回歸到簽署協議之前狀態。分法定解除條件和約定解除條件。在協議簽訂時可約定部分協議解除條款,要求在什么情況下能夠解除協議,方便掌握主動權。（四）協議中爭議處理條款（1）能夠約定仲裁條款;（2）能夠約定管轄法院。注意:盡可能爭取約定在己方所在地仲裁或訴訟。（五）相關格式協議問題。對于大量發生,基礎類似交易,能夠預先制作好統一協議版本,這么便于反復使用,也能夠降低犯錯機會。但應注意法律對格式條款部分限制條件。（六）協議附件部分復雜協議往往需要簽訂附件,協議附件通常與協議含有相同效力。注意協議附件也應該有雙方蓋章確定。（七）協議補充協議。補充協議是對原協議補充或變更,補充協議當事人應與原協議一致。在有擔保協議中要尤其注意,因為主協議沒有經過擔保人同意而變更,擔保人可能不再負擔擔保責任。（八）與企業簽約時需注意是否為企業公章或協議專用章,與自然人簽約需注意確定其真實身份、住址,留有身份證號碼或身份證復印件。（九）代理人簽約需確定代理人代理權限。注意授權范圍和期限,尤其是借款協議及擔保協議。（十）表見代理問題。三、協議推行中注意事項（一）協議推行中往來函件簽收和保留。（二）協議內容約定不明確應按《協議法》第61條和62相關要求推行。（三）協議推行中向第三人推行和由第三人推行注意在有書面依據情況下才可接收。（四）同時推行抗辯權負有同時推行義務,在對方沒有推行時,我方能夠暫不推行。如出現雙方互不信任情況,可約定將推行標交由第三方控制。（五）不安抗辯權在有證據證實對方可能無法推行協議時,能夠中止推行。（六）對可撤銷協議要立刻行使撤銷權。包含以下情形:1、協議是因重大誤解而簽訂。2、在簽訂協議時顯失公平。3、一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危,使對方在違反真實意思情況下簽訂協議。（七）債務抵消權及其行使當事人相互負有到期債務,而且債務品種相同,任何一方都能夠將自己債務與對方債務抵消。四、協議糾紛處理

對方違約時:（一）立刻向對方指出,并給予對方一定時限自行更正;（二）對方不更正,自行采取合適方法預防損失深入擴大;（三）立刻主張權利。（四）注意行使解除協議權程序（五）注意訴訟時效訴訟時效為兩年,立刻提起訴訟或經過定時催收行為中止訴訟時效。最高人民法院相關審理人身損害賠償案件適使用方法律若干問題解釋為正確審理人身損害賠償案件,依法保護當事人正當權益,依據《中國民法通則》、《中國民事訴訟法》等相關法律要求,結合審判實踐,就相關適使用方法律問題作出相關解釋。于12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議經過,12月28日頒布,5月1日起實施。累計三十六條第一條因生命、健康、身體遭受侵害,賠償權利人起訴請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害,人民法院應予受理。本條所稱“賠償權利人”,是指因侵權行為或者其她致害原因直接遭受人身損害受害人、依法由受害人負擔扶養義務被扶養人以及死亡受害人近親屬。本條所稱“賠償義務人”,是指因自己或者她人侵權行為以及其她致害原因依法應該負擔民事責任自然人、法人或者其她組織。第二條受害人對同一損害發生或者擴大有有意、過失,依據民法通則第一百三十一條要求,能夠減輕或者免去賠償義務人賠償責任。但侵權人因有意或者重大過失致人損害,受害人只有通常過失,不減輕賠償義務人賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款要求確定賠償義務人賠償責任時,受害人有重大過失,能夠減輕賠償義務人賠償責任。第三條二人以上共同有意或者共同過失致人損害,或者雖無共同有意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害后果,組成共同侵權,應該依據民法通則第一百三十條要求負擔連帶責任。二人以上沒有共同有意或者共同過失,但其分別實施數個行為間接結合發生同一損害后果,應該依據過失大小或者原因力百分比各自負擔對應賠償責任。第四條二人以上共同實施危及她人人身安全行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人,應該依據民法通則第一百三十條要求負擔連帶責任。共同危險行為人能夠證實損害后果不是由其行為造成,不負擔賠償責任。第五條賠償權利人起訴部分共同侵權人,人民法院應該追加其她共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人訴訟請求,其她共同侵權人對被放棄訴訟請求被告應該負擔賠償份額不負擔連帶責任。責任范圍難以確定,推定各共同侵權人負擔相同責任。人民法院應該將放棄訴訟請求法律后果通知賠償權利人,并將放棄訴訟請求情況在法律文書中敘明。第六條從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其她社會活動自然人、法人、其她組織,未盡合理程度范圍內安全保障義務致使她人遭受人身損害,賠償權利人請求其負擔對應賠償責任,人民法院應予支持。因第三人侵權造成損害結果發生,由實施侵權行為第三人負擔賠償責任。安全保障義務人有過失,應該在其能夠預防或者阻止損害范圍內負擔對應補充賠償責任。安全保障義務人負擔責任后,能夠向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人,應該將第三人作為共同被告,但第三人不能確定除外。第七條對未成年人依法負有教育、管理、保護義務學校、幼稚園或者其她教育機構,未盡職責范圍內相關義務致使未成年人遭受人身損害,或者未成年人致她人人身損害,應該負擔與其過失對應賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害,應該負擔賠償責任。學校、幼稚園等教育機構有過失,應該負擔對應補充賠償責任。第八條法人或者其她組織法定代表人、責任人以及工作人員,在實施職務中致人損害,依據民法通則第一百二十一條要求,由該法人或者其她組織負擔民事責任。上述人員實施與職務無關行為致人損害,應該由行為人負擔賠償責任。屬于《國家賠償法》賠償事由,依據《國家賠償法》要求處理。第九條雇員在從事雇傭活動中致人損害,雇主應該負擔賠償責任;雇員因有意或者重大過失致人損害,應該與雇主負擔連帶賠償責任。雇主負擔連帶賠償責任,能夠向雇員追償。前款所稱“從事雇傭活動”,是指從事雇主授權或者指示范圍內生產經營活動或者其她勞務活動。雇員行為超出授權范圍,但其表現形式是推行職務或者與推行職務有內在聯絡,應該認定為“從事雇傭活動”。第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成本身損害,定作人不負擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失,應該負擔對應賠償責任。第十一條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應該負擔賠償責任。雇傭關系以外第三人造成雇員人身損害,賠償權利人能夠請求第三人負擔賠償責任,也能夠請求雇主負擔賠償責任。雇主負擔賠償責任后,能夠向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應該知道接收發包或者分包業務雇主沒有對應資質或者安全生產條件,應該與雇主負擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整勞動關系和工傷保險范圍,不適用本條要求。第十二條依法應該參與工傷保險統籌用人單位勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位負擔民事賠償責任,通知其按《工傷保險條例》要求處理。因用人單位以外第三人侵權造成勞動者人身損害,賠償權利人請求第三人負擔民事賠償責任,人民法院應予支持。第十三條為她人無償提供勞務幫工人,在從事幫工活動中致人損害,被幫工人應該負擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工,不負擔賠償責任。幫工人存在有意或者重大過失,賠償權利人請求幫工人和被幫工人負擔連帶責任,人民法院應予支持。第十四條幫工人因幫工活動遭受人身損害,被幫工人應該負擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工,不負擔賠償責任;但能夠在受益范圍內給予合適賠償。幫工人因第三人侵權遭受人身損害,由第三人負擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力,能夠由被幫工人給予合適賠償。第十五條為維護國家、集體或者她人正當權益而使自己受到人身損害,因沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人沒有賠償能力,賠償權利人請求受益人在受益范圍內給予合適賠償,人民法院應予支持。第十六條下列情形,適用民法通則第一百二十六條要求,由全部些人或者管理人負擔賠償責任,但能夠證實自己沒有過失除外:（一）道路、橋梁、隧道等人工建造構筑物因維護、管理瑕疵致人損害;（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物坍毀致人損害;（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害。前款第(一)項情形,因設計、施工缺點造成損害,由全部些人、管理人與設計、施工者負擔連帶責任。第十七條受害人遭受人身損害,因就醫診療支出各項費用以及因誤工降低收入,包含醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必需營養費,賠償義務人應該給予賠償。受害人因傷致殘,其因增加生活上需要所支出必需費用以及因喪失勞動能力造成收入損失,包含殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費,以及因康復護理、繼續診療實際發生必需康復費、護理費、后續診療費,賠償義務人也應該給予賠償。受害人死亡,賠償義務人除應該依據搶救診療情況賠償本條第一款要求相關費用外,還應該賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡賠償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出交通費、住宿費和誤工損失等其她合理費用。第十八條受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金,適用《最高人民法院相關確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》給予確定。精神損害撫慰金請求權,不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方法承諾給予金錢賠償,或者賠償權利人已經向人民法院起訴除外。第十九條醫療費依據醫療機構出具醫藥費、住院費等收款憑證,結合病歷和診療證實等相關證據確定。賠償義務人對診療必需性和合理性有異議,應該負擔對應舉證責任。醫療費賠償數額,根據一審法庭辯論終止前實際發生數額確定。器官功效恢復訓練所必需康復費、合適整容費以及其她后續診療費,賠償權利人能夠待實際發生后另行起訴。但依據醫療證實或者判定結論確定肯定發生費用,能夠與已經發生醫療費一并給予賠償。第二十條誤工費依據受害人誤工時間和收入情況確定。誤工時間依據受害人接收診療醫療機構出具證實確定。受害人因傷致殘連續誤工,誤工時間能夠計算至定殘日前一天。受害人有固定收入,誤工費根據實際降低收入計算。受害人無固定收入,根據其最近三年平均收入計算;受害人不能舉證證實其最近三年平均收入情況,能夠參考受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職員平均工資計算。第二十一條護理費依據護理人員收入情況和護理人數、護理期限確定。護理人員有收入,參考誤工費要求計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工,參考當地護工從事相同等級護理勞務酬勞標準計算。護理人員標準上為一人,但醫療機構或者判定機構有明確意見,能夠參考確定護理人員人數。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力,能夠依據其年紀、健康情況等原因確定合理護理期限,但最長不超出二十年。受害人定殘后護理,應該依據其護理依靠程度并結合配制殘疾輔助器具情況確定護理等級。第二十二條交通費依據受害人及其必需陪護人員因就醫或者轉院診療實際發生費用計算。交通費應該以正式票據為憑;相關憑據應該與就醫地點、時間、人數、次數相符合。第二十三條住院伙食補助費能夠參考當地國家機關通常工作人員出差伙食補助標準給予確定。受害人確有必需到外地診療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發生住宿費和伙食費,其合理部分應予賠償。第二十四條營養費依據受害人傷殘情況參考醫療機構意見確定。第二十五條殘疾賠償金依據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級,根據受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上年紀每增加一歲降低一年;七十五周歲以上,按五年計算。受害人因傷致殘但實際收入沒有降低,或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業,能夠對殘疾賠償金作對應調整。第二十六條殘疾輔助器具費根據一般適用器具合理費用標準計算。傷情有特殊需要,能夠參考輔助器具配制機構意見確定對應合理費用標準。輔助器具更換周期和賠償期限參考配制機構意見確定。第二十七條喪葬費根據受訴法院所在地上一年度職員月平均工資標準,以六個月總額計算。第二十八條被扶養人生活費依據扶養人喪失勞動能力程度,根據受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養人為未成年人,計算至十八周歲;被扶養人無勞動能力又無其她生活起源,計算二十年。但六十周歲以上,年紀每增加一歲降低一年;七十五周歲以上,按五年計算。被扶養人是指受害人依法應該負擔扶養義務未成年人或者喪失勞動能力又無其她生活起源成年近親屬。被扶養人還有其她扶養人,賠償義務人只賠償受害人依法應該負擔部分。被扶養人有數人,年賠償總額累計不超出上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。第二十九條死亡賠償金根據受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上,年紀每增加一歲降低一年;七十五周歲以上,按五年計算。第三十條賠償權利人舉證證實其住所地或者常常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準,殘疾賠償金或者死亡賠償金能夠根據其住所地或者常常居住地相關標準計算。被扶養人生活費相關計算標準,依據前款標正確定。第三十一條人民法院應該根據民法通則第一百三十一條以及本解釋第二條要求,確定第十九條至第二十九條各項財產損失實際賠償金額。前款確定物質損害賠償金與根據第十八條第一款要求確定精神損害撫慰金,標準上應該一次性給付。第三十二條超出確定護理期限、輔助器具費給付年限或者殘疾賠償金給付年限,賠償權利人向人民法院起訴請求繼續給付護理費、輔助器具費或者殘疾賠償金,人民法院應予受理。賠償權利人確需繼續護理、配制輔助器具,或者沒有勞動能力和生活起源,人民法院應該判令賠償義務人繼續給付相關費用五至十年。第三十三條賠償義務人請求以定時金方法給付殘疾賠償金、被扶養人生活費、殘疾輔助器具費,應該提供對應擔保。人民法院能夠依據賠償義務人給付能力和提供擔保情況,確定以定時金方法給付相關費用。但一審法庭辯論終止前已經發生費用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金,應該一次性給付。第三十四條人民法院應該在法律文書中明確定時金給付時間、方法以及每期給付標準。實施期間相關統計數據發生改變,給付金額應該適時進行對應調整。定時金根據賠償權利人實際生存年限給付,不受本解釋相關賠償期限限制。第三十五條本解釋所稱“城鎮居民人均可支配收入”、“農村居民人均純收入”、“城鎮居民人均消費性支出”、“農村居民人均年生活消費支出”、“職員平均工資”,根據政府統計部門公布各省、自治區、直轄市以及經濟特區和計劃單列市上一年度相關統計數據確定。“上一年度”,是指一審法庭辯論終止時上一統計年度。第三十六條本解釋自5月1日起施行。5月1以后新受理一審人身損害賠償案件,適用本解釋要求。已經作出生效裁判人身損害賠償案件依法再審,不適用本解釋要求。在本解釋公布施行之前已經生效施行司法解釋,其內容與本解釋不一致,以本解釋為準。最高人民法院相關審理建設工程施工協議糾紛案件適使用方法律問題解釋《最高人民法院相關審理建設工程施工協議糾紛案件適使用方法律問題解釋》已于9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議經過,現予公布,自1月1日起施行。依據《中國民法通則》、《中國協議法》、《中國招標投標法》、《中國民事訴訟法》等法律要求,結合民事審判實際,就審理建設工程施工協議糾紛案件適使用方法律問題,制訂本解釋。第一條建設工程施工協議含有下列情形之一,應該依據協議法第五十二條第（五）項要求,認定無效:一承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級;二沒有資質實際施工人借用有資質建筑施工企業名義;（三）建設工程必需進行招標而未招標或者中標無效。第二條建設工程施工協議無效,但建設工程經完工驗收合格,承包人請求參考協議約定支付工程價款,應予支持。第三條建設工程施工協議無效,且建設工程經完工驗收不合格,根據以下情形分別處理:（一）修復后建設工程經完工驗收合格,發包人請求承包人負擔修復費用,應予支持;（二）修復后建設工程經完工驗收不合格,承包人請求支付工程價款,不予支持。因建設工程不合格造成損失,發包人有過失,也應負擔對應民事責任。第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質實際施工人借用有資質建筑施工企業名義與她人簽署建設工程施工協議行為無效。人民法院能夠依據民法通則第一百三十四條要求,收繳當事人已經取得非法所得。第五條承包人超越資質等級許可業務范圍簽署建設工程施工協議,在建設工程完工前取得對應資質等級,當事人請求根據無效協議處理,不予支持。第六條當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求根據約定返還墊資及其利息,應予支持,不過約定利息計算標準高于中國人民銀行公布同期同類貸款利率部分除外。當事人對墊資沒有約定,根據工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息,不予支持。第七條含有勞務作業法定資質承包人與總承包人、分包人簽署勞務分包協議,當事人以轉包建設工程違反法律要求為由請求確定無效,不予支持。第八條承包人含有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工協議,應予支持:（一）明確表示或者以行為表明不推行協議關鍵義務;（二）協議約定時限內沒有完工,且在發包人催告合理期限內仍未完工;（三）已經完成建設工程質量不合格,并拒絕修復;（四）將承包建設工程非法轉包、違法分包。第九條發包人含有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告合理期限內仍未推行對應義務,承包人請求解除建設工程施工協議,應予支持:（一）未按約定支付工程價款;（二）提供關鍵建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準;三不推行協議約定幫助義務。第十條建設工程施工協議解除后,已經完成建設工程質量合格,發包人應該根據約定支付對應工程價款;已經完成建設工程質量不合格,參考本解釋第三條要求處理。因一方違約造成協議解除,違約方應該賠償所以而給對方造成損失。第十一條因承包人過失造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求降低支付工程價款,應予支持。第十二條發包人含有下列情形之一,造成建設工程質量缺點,應該負擔過失責任:（一）提供設計有缺點;（二）提供或者指定購置建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過失,也應該負擔對應過失責任。第十三條建設工程未經完工驗收,發包人私自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利,不予支持;不過承包人應該在建設工程合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量負擔民事責任。第十四條當事人對建設工程實際完工日期有爭議,根據以下情形分別處理:（一）建設工程經完工驗收合格,以完工驗收合格之日為完工日期;（二）承包人已經提交完工驗收匯報,發包人拖延驗收,以承包人提交驗收匯報之日為完工日期;（三）建設工程未經完工驗收,發包人私自使用,以轉移占有建設工程之日為完工日期。第十五條建設工程完工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經判定合格,判定時間為順延工期期間。第十六條當事人對建設工程計價標準或者計價方法有約定,根據約定結算工程價款。因設計變更造成建設工程工程量或者質量標準發生改變,當事人對該部分工程價款不能協商一致,能夠參考簽署建設工程施工協議時當地建設行政主管部門公布計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工協議有效,但建設工程經完工驗收不合格,工程價款結算參考本解釋第三條要求處理。第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定,根據約定處理;沒有約定,根據中國人民銀行公布同期同類貸款利率計息。第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明,下列時間視為應付款時間:（一）建設工程已實際交付,為交付之日;（二）建設工程沒有交付,為提交完工結算文件之日;（三）建設工程未交付,工程價款也未結算,為當事人起訴之日。第十九條當事人對工程量有爭議,根據施工過程中形成簽證等書面文件確定。承包人能夠證實發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證實工程量發生,能夠根據當事人提供其她證據確定實際發生工程量。第二十條當事人約定,發包人收到完工結算文件后,在約定時限內不予回復,視為認可完工結算文件,根據約定處理。承包人請求根據完工結算文件結算工程價款,應予支持。第二十一條當事人就同一建設工程另行簽訂建設工程施工協議與經過立案中標協議實質性內容不一致,應該以立案中標協議作為結算工程價款依據。第二十二條當事人約定根據固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行判定,不予支持。第二十三條當事人對部分案件事實有爭議,僅對有爭議事實進行判定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實判定除外。第二十四條建設工程施工協議糾紛以施工行為地為協議推行地。第二十五條因建設工程質量發生爭議,發包人能夠以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴,人民法院應該依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利,人民法院能夠追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人負擔責任。第二十七條因保修人未立刻推行保修義務,造成建筑物毀損或者造成人身、財產損害,保修人應該負擔賠償責任。保修人與建筑物全部些人或者發包人對建筑物毀損都有過失,各自負擔對應責任。第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院公布司法解釋與本解釋相抵觸,以本解釋為準。第九章買賣協議

第一百三十條買賣協議是出賣人轉移標物全部權于買受人,買受人支付價款協議。

第一百三十一條買賣協議內容除依據本法

第十二條要求以外,還能夠包含包裝方法、檢驗標準和方法、結算方法、協議使用文字及其效力等條款。

第一百三十二條出賣標物,應該屬于出賣人全部或者出賣人有權處分。

法律、行政法規嚴禁或者限制轉讓標物,依據其要求。

第一百三十三條標物全部權自標物交付時起轉移,但法律另有要求或者當事人另有約定除外。

第一百三十四條當事人能夠在買賣協議中約定買受人未推行支付價款或者其她義務,標物全部權屬于出賣人。

第一百三十五條出賣人應該推行向買受人交付標物或者交付提取標物單證,并轉移標物全部權義務。

第一百三十六條出賣人應該根據約定或者交易習慣向買受人交付提取標物單證以外相關單證和資料。

第一百三十七條出賣含有知識產權計算機軟件等標物,除法律另有要求或者當事人另有約定以外,該標物知識產權不屬于買受人。

第一百三十八條出賣人應該根據約定時限交付標物。約定交付期間,出賣人能夠在該交付期間內任何時間交付。

第一百三十九條當事人沒有約定標物交付期限或者約定不明確,適用本法第六十一條、第六十二條第四項要求。

第一百四十條標物在簽訂協議之前已為買受人占有,協議生效時間為交付時間。

第一百四十一條出賣人應該根據約定地點交付標物。

當事人沒有約定交付地點或者約定不明確,依據本法第六十一條要求仍不能確定,適用下列要求:

（一）標物需要運輸,出賣人應該將標物交付給第一承運人以運交給買受人;