李鳳霞人文社科學院擔保法第二章保證主要內容：第一節保證的特點和類型第二節保證人的資格第三節保證合同第四節保證責任的承擔第五節保證人與債權人、債務人之間的權利義務關系第六節保證責任的消滅第一節保證的特點和類型主要內容：一、保證的概念和類型

二、一般保證三、連帶責任保證四、共同保證五、最高額保證六、票據保證

一、保證的概念和類型

（一）概念

保證，是指由主債權債務關系中債務人之外的第三人與債權人約定，當債務人不履行債務時，第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。類型保證責任的范圍無限保證和有限保證保證人的人數一人保證和共同保證保證責任方式一般保證和連帶責任保證普通保證和最高額保證擔保的對象是否為現實的單一債權一般民事保證和票據保證擔保的債務是否為一般民事債務三、一般保證一般保證債權人和保證人約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的一種擔保方式保證人享有先訴抗辯權。

概念顯著特點先訴抗辯權亦稱檢索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果之前，可以拒絕債權人要求其履行保證債務的權利債權人在對債務人提起訴訟時可以將一般保證人作為共同被告，以避免對債務人強制執行后再另行起訴保證人所帶來的程序上的煩瑣最高法院司法解釋第125條規定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”不能先訴抗辯的情形不能先訴抗辯的情形債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。典型情形是：債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。根據《破產法》有關規定，人民法院受理破產案件后，對債務人財產的其他民事執行程序必須中止，以便于各債權人平等受償。四、連帶責任保證

概念在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。無先訴抗辯權我國《擔保法》第19條明確規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！奔s定不明五、共同保證概念兩個或者兩個以上的保證人為同一債務提供擔保的保證方式第一，保證人須為二人以上；兩個以上的保證人系為同一個債務人提供擔保各保證人是共同立保還是分別立保，是同時立保還是先后立保，均不影響共同保證的成立兩個以上的保證人系為同一個債務人的同一筆債務提供擔保；要件類型同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。共同保證的類型一般保證保證人與債務人之間的法律關系而言連帶責任保證保證人內部相互之間的法律關系而言按份責任連帶責任保證人對債權人都享有先訴抗辯權，每一保證人在承擔保證責任后，都有權向債務人追償。如果債務人到期不履行債務，債權人可以請求債務人履行債務，也可以要求各保證人承擔相應的保證責任按份責任，是指保證人在與債權人簽訂的保證合同中明確約定各保證人承擔的保證責任份額，此時的共同保證稱為按份共同保證。各保證人與債權人沒有約定保證份額的或保證人與債權人在保證合同中約定，在共同保證責任范圍內，各個保證人將對債權人承擔連帶責任。補充：共同保證人的追償《擔保法》第十二條同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額?！端痉ń忉尅返诙畻l：連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。（三）共同保證的具體適用例解在數人充當保證人時，存在保證人與債務人以及保證人相互之間復雜的法律關系。根據保證人所承擔的保證責任是一般保證還是連帶責任保證，以及保證人內部之間是按份責任還是連帶責任，會產生不同的組合關系：按份一般保證；按份連帶責任保證；連帶一般保證；連帶連帶責任保證。對此非常有必要以實例作一說明。

假設甲公司與乙公司之間訂立一買賣合同，甲公司應當向乙公司支付600萬元的貨款。乙公司要求甲公司對此筆貨款的支付提供擔保，甲公司遂請求丙、丁、戊三公司充當保證人。三公司同意擔任保證人并與乙公司簽訂了保證合同。在甲公司到期沒有付款時，乙公司起訴至法院，要求丙、丁、戊三公司承擔保證責任。例一：按份一般保證假設當事人在保證合同中約定丙、丁、戊三公司對甲公司承擔一般保證責任，且三公司相互之間所負的保證責任是按份責任(如各承擔1／3的擔保責任)，則保證責任的承擔是怎樣的？在乙公司要求三公司承擔保證責任時，三公司就可以其享有先訴抗辯權為由拒絕承擔。乙公司必須先向法院起訴，要求甲公司履行其付款義務并且申請法院強制執行。在通過強制執行手段仍然不能獲得清償的情況下，乙公司才能起訴到法院，要求三公司承擔擔保責任。由于三公司所承擔的是按份擔保責任，因此每個公司僅有義務承擔200萬元的責任，乙公司不能超過此限額對各保證人提出訴求。每個公司在各自份額內承擔擔保責任后，均享有追償權，即都有權要求甲公司償還其200萬元的損失。例二：連帶一般保證假設當事人在保證合同中約定丙、丁、戊三公司承擔的是一般保證責任，且三公司相互之間所負的是連帶責任，則保證責任的承擔是怎樣的？在乙公司要求三公司承擔保證責任時，三公司就可以其享有先訴抗辯權為理由拒絕承擔保證責任。乙公司必須先向法院起訴，要求甲公司履行其付款義務并且申請法院強制執行。在通過強制執行手段仍然不能獲得清償的情況下，乙公司才能起訴到法院，要求三公司承擔擔保責任。由于三公司相互之間所承擔的是連帶責任，因此每個公司都有義務承擔全部600萬元的責任。任何一個公司在承擔全部責任后，均享有追償權，即可以要求甲公司償還其600萬元的損失，或者在向甲公司追償無果的范圍內，要求另外兩個保證人各承擔相應的責任。

例三：按份連帶責任擔保假設當事人在保證合同中約定丙、丁、戊三公司承擔的是連帶責任保證，且三公司相互之間所負擔的保證責任是按份責任(如各承擔1／3的擔保責任)，則保證責任的承擔是怎樣的？在乙公司要求三公司承擔保證責任時，三公司就不能以先訴抗辯權為理由而拒絕承擔。但是，由于各保證人對債權人承擔的是按份責任，因此乙公司只能要求每個保證人各承1/3（200萬元）的保證責任。每個公司在承擔擔保責任后，都享有了追償權，即均有權要求甲公司償還其200萬元的損失。例四：連帶連帶責任保證假設當事人在保證合同中約定丙、丁、戊三公司承擔的是連帶責任保證，且三公司各自對債權人所負擔的保證責任也是連帶責任，即每個保證人都有義務承擔全部的保證責任，則保證責任的承擔是怎樣的？在乙公司要求三公司承擔保證責任時，三公司就不能以先訴抗辯權為理由而拒絕承擔，而且任何一個公司都有義務承擔全部600萬元的擔保責任。每個公司在承擔了600萬元的擔保責任后，便享有了追償權，即有權要求甲公司償還其600萬元的損失，或者在向甲公司追償無果的范圍內，要求另外兩個保證人各承擔相應的責任。六、最高額保證概念對于債權人在將來一定期限內連續發生的數個不特定的債權預先確定一個最高限額，由保證人在此限額內承擔保證責任。債權具有將來性和不確定性特點普通保證具有從屬性的特點，它的成立以主債權的存在為前提。也就是說，普通保證所擔保的都是已經發生且數額確定的債權。但是，對于最高額保證而言，在保證合同訂立時，主債權尚未發生（或尚未完全發生），而且將來能否發生、發生多少也是不確定的；擔保的主債權則是多個擔保的債權額必須是在一定期間內發生的，同時有一個最高額度的限制決算期注意問題：

最高額保證所擔保的債權必須是在一定期間內(如兩年)發生的，該期間屆滿時，將對保證人實際應承擔的責任數額進行決算，因此，該期間又稱為“決算期”。對于決算期之外發生的債權，保證人沒有義務承擔責任。即決算期屆滿時，若實際發生的債權并未達到保證人承諾擔保的最高債權額，即使主合同當事人繼續產生債權債務關系，保證人亦無義務對后繼發生的債權承擔擔保責任。

但是，最高額保證的保證人所應承擔的責任，并不一定是決算期內實際發生的全部債權額。保證人究竟須承擔多大范圍的擔保責任，應以決算期屆滿時的債權余額以及保證人向債權人約定擔保的最高債權額這兩個因素共同決定，即最高額保證所擔保的債權必須有一個最高額限制(如1000萬元人民幣)，超過此限額的債權，即使發生在決算期內，也不在保證人承擔保證責任的范圍之內。

另外，對于最高額保證，亦有一般保證和連帶保證責任之分。因此，保證人承擔的是一般保證責任還是連帶保證責任，也會影響到保證人保證責任的輕重。

實踐中有些最高額保證合同只約定了保證人承擔保證責任的最高額限制，但沒有約定決算期。對此，《擔保法》第27條規定：“保證人依照本法第14條規定就連續發生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人之前所發生的債權，承擔保證責任?！边@里的“未約定保證期間”，實際上是指最高額保證合同中未約定決算期