第三十二章債的債權性擔保第一節債的擔保的概念第二節保證第三節定金第一節債的擔保的概念

債的擔保是指債的雙方當事人為了保證債權的實現、債務的履行，債務人向債權人作出的具有法律意義的保證措施。

返回第二節保證一、保證的概念保證是指主債當事人以外的第三人（保證人）與主債權人約定，當主債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的合同擔保方式。二、保證的特點（一）保證是債權擔保方式之一（二）保證是以請求權關系為基礎（合同）的擔保方式（三）保證是保障主債實現的擔保方式三、保證的設立保證的設立，即主債權人與第三人（保證人）訂立保證合同。保證的設立，應該注意以下幾個問題：（一）保證的設立需以主債務有效存在為前提（二）須有保證合同，保證合同為要式法律行為（三）負保證義務的人需具備保證人資格（四）保證責任的發生以主債務不履行為停止要件四、保證合同（一）保證合同的概念保證合同是當事人約定，一方在他方的債務人不履行債務時負代位清償債務的合同。（二）保證合同的特征：從合同；單務合同；無償合同；諾成性合同；要式合同。（三）保證合同的內容依據我國《擔保法》第15條規定：“保證合同應當包括以下內容：①被保證的主債權種類、數額；②債務人履行債務的期限；③保證的方式；④保證擔保的范圍；⑤保證的期間；⑥雙方認為需要約定的其他事項（四）保證合同擔保的范圍保證合同擔保的范圍，是指保證人對哪些債務承擔保證給付義務。保證擔保的范圍，有約定擔保的范圍和法律規定擔保的范圍。當事人如果有特別約定的，按照約定。法律規定的保證范圍包括：主債務、主債務的利息、損害賠償金、違約金以及實現債權的費用等。保證和連帶債務保證：

1、一般保證。是當事人在保證合同中約定，只有在債務人不能履行債務，并在強制執行其財產后仍不能清償債務時，保證人才履行保證債務的保證方式。2、連帶保證。也稱連帶債務保證或連帶責任保證，是指債務人在債務履行期屆至時未履行債務，債權人既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人履行保證債務的保證方式。

先訴抗辯權又稱檢索抗辯權，是指在一般保證中，保證人對于債權人就主債務人的財產強制執行而無效果之前，得拒絕清償主債務的抗辯權。保證人不得行使先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。③保證人以書面形式明示放棄先訴抗辯權的。（二）單獨保證與共同保證1、單獨保證。單獨保證是一個保證人為同一債務作保證的方式。單獨保證可以采一般保證的方式，也可以采連帶保證的方式。2、共同保證。也稱數人保證，是指兩個或者兩個以上的保證人為同一債務人的同一債的方式。（1）按份共同保證。（2）連帶共同保證。（三）單個形式保證和最高額形式保證單個形式保證是指保證人僅為債務人與債權人一次性交易所產生的債務或者就單個主合同產生的債務分別提供保證。最高額保證是指債權人和保證人可以協議就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同在最高債權額限度內訂立一個保證合同，只要債權人和債務人在保證合同約定的債權額度內進行交易，保證人即應依法承擔保證責任。六、保證期間（保證債務的期限）（一）保證期間的意義保證期間是指保證人能夠允許債權人主張權利的最長期間。（二）保證期間的類型保證期間有約定的期間和法定的期間。通常保證期間由當事人約定，沒有約定或者約定不明，依法律規定。法律規定的保證期間是：從主債務履行期屆滿之日起6個月。無論約定或法律規定的保證期間，法律后果是一樣的，保證期間屆滿，保證人不再負保證義務。（三）保證期間的性質保證期間是債權人主張保證請求權的期間，債權人在該期間內不行使請求權，保證人則免除了保證債務。一般保證中，債權人先向主債務人請求；連帶保證中，債權人向保證人或主債務人之一請求。保證期間系非訴訟時效期間，也非除斥期間。七、保證人的追償權保證人的追償權是保證人向主債權人履行保證責任后，有權向主債務人請求償還的權利。保證人向主債務人追償的范圍僅限于保證人其履行保證責任的范圍。如果是按份共同保證，保證人僅向主債務人追償按份共同保證合同中約定的保證份額。連帶共同保證人如果承擔了全部保證責任后，有權向債務人追償。向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的平均分擔。八、保證的消滅1、主債務消滅。2、主債務承擔。3、保證人死亡或法人解散。4、保證期間屆滿，保證債務因免除消滅。5、保證合同解除，保證也歸于消滅。返回第三節定金一、定金的意義定金是指合同一方當事人為確保合同的履行而預先向對方給付一定數量的貨幣或其他替代物。二、定金擔保的特點1、定金擔保為金錢擔保。2、定金擔保僅為合同履行擔保。3、定金擔保的設定人是被擔保的主合同的當事人。4、定金是主合同雙方互為擔保。三、定金的設立定金擔保是約定擔保，是通過主合同當事人設立定金合同而發生。依據我國《擔保法》規定的精神，定金合同的特點是：1、定金合同是從合同。定金的設立是擔保主合同的實現。2、定金合同是要式合同。合同應采用書面形式。書面形式是定金合同的成立要件。3、定金合同是實踐性合同。定金的交付是定金合同的生效要件。定金須在合同履行前交付，即在主債成立后，履行期屆滿前交付。交付的標的原則上是金錢，也可以是替代物。定金繳付的數額由雙方約定，但法律限定不得超出主債務額（合同標的額）的２０％。超過部分，人民法院不予支持。四、定金的種類1、違約定金。此種定金是指在交付或者接受定金以后，任何一方當事人不履行主合同，都應按照定金罰則予以制裁。此種定金在實踐中運用得最為廣泛。2、立約定金。此種定金是指當事人為保證以后正式訂立合同而專門約定的定金。立約定金，我國《擔保法解釋》第115條對立約定金有規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”3、證約定金。此種定金乃是為證明合同關系的成立而設立的。4、成約定金。通常情況下定金交付不應成為合同成立的要件，但是如果當事人特別約定，以定金的交付作為主合同成立的要件，交付定金與否，決定合同是否成立的要件。我國《擔保法解釋》第116條卻有規定：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”

5、解約定金。此種定金是指當事人為保留單方解除主合同的權利而交付的定金。我國《擔保法解釋》第117條規定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價解除合同。五、定金與其他金錢質（預付款、訂金、押金等）的區別（一）定金與預付款定金與預付款兩者性質不同。定金是從債，具有擔保合同履行的作用，如果合同不履行，交付定金的一方不能收回預先交付的定金。而預付款沒有擔保作用，僅是依約定一方提前交付另一方一定數額的金錢，這種提前履行，經常是為了給對方提供資金上的方便。（二）定金與訂金

“訂金”往往代表一種意欲訂立合同的約定金或履行合同的一種預付款，而不具有擔保合同履行的定金的效力。例如，在訂立商品房預售合同前預交的房號預留金、訂約保證金等。因此，區別“訂金”與“定金”之間的關鍵在于理解定金所特有的懲罰規則，具體而言，分辨“訂金”是否具有定金的性質，關鍵在于當事人訂立的合同內容中是否有對符合定金特性的定金罰則進行約定。（三）定金與押金