建設法制講座

主講:楊建武2006年11月20日第一局部：建設法制建設概況第二局部：建設行政許可第三局部：建設工程管理第四局部：建設合同及糾紛處理一、我國法制建設概況第一局部：法制建設概況二、全國建設系統法制建設概況三、我省建設法制概況四、城鄉規劃建設管理法制建設未來的任務一、我國法制建設概況★04年憲法修正案〔2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過2004年3月14日全國人民代表大會公告公布施行〕第二十條憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。〞修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。〞某市建設景觀大道：寬112m其中綠化帶各25m二、全國建設系統法制建設概況三、我省建設法制概況〔一〕出臺建設類地方性法規十五件包括?山東省實施城市規劃法方法?、?山東省建筑市場管理條例?、?山東省城市房屋拆遷管理條例?、?山東省城市房地產開發經營管理條例?、?山東省城市建設管理條例?、?山東省燃氣管理條例?等。〔二〕出臺省政府規章〔省長令〕二十一件包括?山東省實施村莊和集鎮規劃建設管理條例方法?、?山東省開展新型墻體材料與建筑節能管理方法?、?山東省建筑平安生產管理方法?等。四、城鄉規劃建設管理法制建設未來的任務

〔一〕完善法律制度，如制定物權法、住宅法，完善民商法。房地產法物權法：物的概念、債權物權、抵押優先〔二〕修改現有法律制度的缺陷，如城鄉規劃法、土地登記制度、土地招標與拍賣制度[體制的變化]。〔三〕解決法律沖突：〔1〕法律效力[規劃法與土地法與土地招拍掛的矛盾]打亂了根本建設程序〔2〕法律之間、行政法規與地方法規之間、省市地方性法規之間、部門規章與政府規章之間。〔四〕細化相關法律制度，如香港連椅，歐洲風景資源占用費制度立法體系:一元二級三層次四分支法律制度特點:一國二制三法四域第二局部：建設行政許可一、行政許可的含義及特點二、行政許可法的五項主要制度三、行政許可的實施主體四、行政許可實施的一般程序五、行政許可監督檢查審查.年檢.監督檢查一、行政許可的含義及特點〔一〕、行政許可含義1、行政許可行為是行政主體管理社會行政事務作出的行為2、行政許可行為是依申請而為的行政行為3、行政許可行為是授益性行政行為4、行政許可是要式行政行為〔二〕、行政許可行為的特點1、解禁性2、授益性3、被動性4、負效性二、行政許可法的五項主要制度〔一〕、行政許可設定范圍制度〔二〕、行政許可設定權制度〔三〕、集中辦理行政許可的制度〔四〕、實施行政許可的程序制度〔五〕、特別制度〔一〕、行政許可設定范圍制度〔二〕、行政許可設定權制度〔三〕、集中辦理行政許可的制度1、相對集中行政許可權制度〔25條〕2、一個窗口對外制度〔26條第一款〕3、一站式辦公制度〔26條第二款〕4、聯合集中辦理制度，也稱政務超市制度，如臺灣〔四〕、實施行政許可的程序制度1、原那么：公正〔公平〕、公開、便民、廉價.信賴2、聽證制度3、限期辦理制度〔5天，20天，延長期10天〕〔五〕、特別制度1、違法設定行政許可的法律責任2、越權實施行政許可的法律責任3、不作為、未履行監督和監督不力的法律責任〔77條〕大易造紙案三、行政許可的實施主體當然的行政機關法律法規授權的組織受委托的行政機關某開發區規劃局案〔一〕、關于事業單位實施許可的問題.某規劃局案〔二〕、關于內部委托問題〔三〕、政府或行政機關蓋章和事業單位審批問題〔四〕、內設機構蓋章許可的問題關于資質年檢四、行政許可實施的一般程序〔一〕許可申請程序〔二〕許可受理程序〔三〕許可審查程序〔四〕許可決定程序〔五〕更變和延續〔六〕許可期限〔七〕許可聽證程序關于審查審核五、行政許可監督檢查〔一〕涵義〔二〕特征〔三〕行政許可監督程序是一種事后審查的行為方式〔四〕行政許可的撤銷〔五〕行政許可的注銷關于竣工備案可信賴原那么：辛普森案件第三局部：工程建設相關法規知識一、工程建設概述二、工程建設程序的有關法律規定三、工程質量法律規定四、平安生產法律規定一、工程建設概述

〔一〕工程建設的概念〔二〕工程建設活動的特點〔三〕工程建設活動的一般程序〔四〕工程建設的法規體系〔一〕工程建設的概念建設工程

土木工程線路管道和設備安裝工程建筑工程裝修工程〔二〕工程建設活動的特點〔三〕工程建設活動的一般程序工程建議書可行性研究立項審批規劃審批工程發承包及組織實施驗收和交付〔四〕工程建設的法規體系法律〔四〕工程建設的法規體系法律行政法規建設工程質量管理條例建設工程平安生產管理條例平安生產許可證條例……〔四〕工程建設的法規體系法律行政法規地方法規山東省建筑市場管理條例山東省招標投標管理條例……〔四〕工程建設的法規體系法律行政法規地方法規其他國家和省出臺的一系列涉及建筑市場、工程質量、平安生產管理等方面的部門規章和標準性文件一、工程建設概述二、工程建設程序的有關法律規定三、工程質量法律規定四、平安生產法律規定二、工程建設程序有關法律規定〔一〕工程發包、承包的法律規定〔二〕建筑工程施工許可制度〔三〕工程竣工驗收法律規定〔一〕工程承發包法律規定工程發包的形式直接發包招標采購〔一〕工程承發包法律規定工程發包的形式強制招標發包的工程范圍〔一〕工程承發包法律規定工程發包的形式強制招標發包的工程范圍招標的方式公開招標邀請招標〔一〕工程承發包法律規定工程發包的形式強制招標發包的工程范圍招標的方式招標工作的程序〔二〕建筑工程施工許可制度定義建筑工程施工許可制度是指建設行政主管部門根據建設單位的申請，依法對建筑工程是否具備施工條件進行審查，符合條件者，準許該建筑工程開始施工并頒發施工許可證的一項制度。〔二〕建筑工程施工許可制度定義適用范圍

〔二〕建筑工程施工許可制度定義適用范圍施工許可證的審批權限“建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證〞。“省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據本方法制定實施細那么。〞〔二〕建筑工程施工許可制度定義適用范圍施工許可證的審批權限領取施工許可證應具備的條件

〔二〕建筑工程施工許可制度定義適用范圍施工許可證的審批權限領取施工許可證應具備的條件施工許可證的有效期與延期

“建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。〞〔三〕工程竣工驗收法律規定適用范圍但凡新建、擴建、改建的各類房屋建筑和市政根底設施工程，都要執行工程竣工驗收制度，但搶險救災、臨時性房屋、農民自建低層住宅、軍事建設等工程除外。〔三〕工程竣工驗收法律規定適用范圍竣工驗收的實施建設單位組織實施，縣級以上工程質量監督機構對監督。〔三〕工程竣工驗收法律規定適用范圍竣工驗收的實施竣工驗收應具備的條件?山東省實施〈房屋建筑工程和市政根底設施工程竣工驗收備案管理暫行方法〉細那么?已明確規定。〔三〕工程竣工驗收法律規定適用范圍竣工驗收的實施竣工驗收應具備的條件工程竣工驗收的程序

施工單位向建設單位提交工程竣工報告建設單位組織驗收組并制定驗收方案建設單位在驗收前報告工程質監機構建設單位在約的時間內組織工驗收一、工程建設概述二、工程建設程序的有關法律規定三、工程質量法律規定四、平安生產法律規定三、工程質量法律規定〔一〕工程質量的含義〔二〕影響工程質量的因素〔三〕建設工程主體各方質量責任義務〔四〕建設工程質量保修制度〔五〕建設工程質量的監督管理〔一〕工程質量的含義〔二〕影響工程質量的因素工程形成過程勘察設計施工交付使用〔二〕影響工程質量的因素工程形成過程工程作業要素

〔三〕建設工程主體各方質量責任義務建設單位的質量責任義務依法發包工程〔包括設備、材料采購〕提供真實、準確、齊全的與建設工程有關的原始資料不得壓級壓價、壓縮合理工期，明示或暗示承包方降低質量標準按規定辦理施工圖設計文件審查、工程監理、質量監督、施工許可等手續依法按規定組織建設工程竣工驗收收集、整理并及時移交建設工程檔案入〔三〕建設工程主體各方質量責任義務建設單位的質量責任義務勘察、設計單位的質量責任義務略〔已單獨列專題〕〔三〕建設工程主體各方質量責任義務建設單位的質量責任義務勘察、設計單位的質量責任義務施工單位的質量責任義務〔三〕建設工程主體各方質量責任義務建設單位的質量責任義務勘察、設計單位的質量責任義務施工單位的質量責任義務工程監理單位的質量責任義務依法承擔工程監理業務回避制度嚴格履行職責，依法按標準、合同實施監理，對施工質量承擔監理責任〔四〕建設工程質量保修制度定義指建設工程在辦理竣工驗收手續后，在規定的保修期限內，因勘察、設計、施工、材料等原因造成的質量缺陷，應當由施工承包單位負責維修、返工或更換，由責任單位負責賠償損失。〔四〕建設工程質量保修制度定義形式和主要內容由承包單位向建設單位出具工程質量保修書，約定保修范圍、保修期限、承諾保修責任。〔四〕建設工程質量保修制度定義形式和主要內容最低保修期限規定〔四〕建設工程質量保修制度定義形式和主要內容最低保修期限規定保修責任和賠償〔五〕建設工程質量的監督管理工程質量監督管理制度目的：保證建筑工程使用平安和環境質量依據：法律、法規和強制性標準手段：施工許可和竣工驗收備案制度監督管理建設工程及有關各方主體的質量行為〔五〕建設工程質量的監督管理工程質量監督管理制度工程質量監督的特點權威性強制性綜合性〔五〕建設工程質量的監督管理工程質量監督管理制度工程質量監督的特點工程質量監督的實施由建設行政主管部門或者其他有關部門委托的建設工程質量監督機構具體實施。〔五〕建設工程質量的監督管理工程質量監督管理制度工程質量監督的特點工程質量監督的實施工程質量的監督檢查一、工程建設概述二、工程建設程序的有關法律規定三、工程質量法律規定四、平安生產法律規定四、平安生產法律規定〔一〕建設系統平安生產的范圍〔二〕平安生產的監督管理〔三〕建設工程各方主體的平安生產責任〔四〕建筑施工平安許可制度〔五〕重大平安事故快報制度〔六〕平安事故應急救援制度〔七〕平安生產管理評價制度〔一〕建設系統平安生產的范圍建筑施工生產平安工程全壽命周期的質量平安城市設施運營平安抵御地震等自然災害平安〔二〕平安生產的監督管理建設行政主管部門、平安生產監管機構以及有關生產、經營、效勞單位，對平安工作進行方案、組織、指揮、協調、控制、監督等一系列管理活動，實行三位一體的工作架構和統分結合的管理體制。〔三〕建設工程各方主體的平安生產責任建設單位的平安責任依法發包工程提供真實、準確、完整有關原始資料不壓縮合同約定的工期提供建設工程平安生產所需費用撤除工程發包給相應資質等級的施工單位〔三〕建設工程各方主體的平安生產責任建設單位的平安責任勘察設計單位的平安責任略〔已單獨列專題〕〔三〕建設工程各方主體的平安生產責任建設單位的平安責任勘察設計單位的平安責任施工單位的平安責任〔三〕建設工程各方主體的平安生產責任建設單位的平安責任勘察設計單位的平安責任施工單位的平安責任工程監理單位的平安責任建設工程平安生產管理條例省建設廳?關于進一步落實建設工程平安生產監理責任的通知?〔三〕建設工程各方主體的平安生產責任〔四〕建筑施工平安許可制度?平安生產許可證條例?規定國家實行平安生產許可制度。建筑施工企業未取得平安生產許可證的，不得從事建筑施工活動。〔五〕重大平安事故快報制度一次死亡3人至9人的事故——12小時內逐級上報至建設部一次死亡10人以上的事故——6小時內逐級上報至建設部。重傷1人以上事故24小時內逐級上報至建設部：〔六〕平安事故應急救援制度縣級以上地方人民政府建設行政主管部門——本行政區域內建設工程特大生產平安事故應急救援預案施工單位——本單位生產平安事故應急救援預案和施工現場生產平安事故應急救援預案建立應急救援組織或者配備應急救援人員配備必要的應急救援器材、設備定期組織演練。

一、合同及其成立、生效和無效二、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款三、質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款四、墊資條款不作無效處理五、解除合同的條件六、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任七、發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可八、拖欠工程價款，應當支付利息九、“黑白合同〞應以備案的中標合同為準十、加強了對農民工合法權益的保護第四局部：建設合同及糾紛處理最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〔一〕合同的涵義一、合同及其成立、生效和無效〔二〕合同的成立〔三〕合同的生效〔四〕合同的無效注意：三個問題〔一〕合同的涵義合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，合同法是調整合同法律關系的法律標準。非平等主體、非民事權利義務〔二〕合同的成立合同的成立要件極其簡單：其一，要有兩個或兩個以上的當事人；其二，當事人的意思表示一致。欺詐、脅迫和乘人之危〔三〕合同的生效合同的生效法律要件：〔1〕當事人具有相應的民事行為能力；-無-限制-完全〔2〕意思表示真實；欺詐、脅迫和乘人之危〔3〕合同內容合法；違法販毒〔4〕合同形式合法。要式、不要式某些特殊合同生效特別要件：〔1〕附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；開工令、施工許可-案例無棣〔2〕法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同，手續的完成。必須招標的工程合同〔四〕合同的無效*5、違反法律、行政法規的強制性規定一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；建筑大學水暖工程案二是沒有資質實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；之江商城上訪案三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；〔1〕重新招標〔2〕合同無效〔3〕責任分擔-知情、不知情四是承包人非法轉包建設工程的；50%、主體、掛靠五是承包人違法分包建設工程的。〔1〕建設單位認可〔2〕分包隊伍有資格〔3〕分包內容合法注意：?合同法?第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值。二是參照合同約定結算工程價款。

二、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款根據我國建筑行業的現狀，平衡合同各方當事人的利益，在?解釋?第2條規定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。

?解釋?第2條規定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩個方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經承包人修復后，再驗收合格。三、質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

?解釋?第3條第1款第2項規定：合同無效，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發包人訂立合同的目的就無法實現，發包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。二是根據?解釋?規定，承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復，經過修復建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付工程價款；如果經修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發包人支付工程價款是不公平的。三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。合同有效但質量不合格或修復后仍不合格的也不付款。四、墊資條款不作無效處理

三是根據?合同法?第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，?關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知?不屬于法律、行政法規，至多歸為部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。

基于以上考慮，?解釋?規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。根據?解釋?規定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出局部不予保護。

五、解除合同的條件合同解除分為約定解除和法定解除兩種。主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規定適用于建設工程施工合同的具體化。?解釋?第8條是規定了發包人的解除權，該條規定：承包人具有以下情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：〔一〕明確表示或者以行為說明不履行合同主要義務的；浙江開發商案〔二〕合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告〔證據〕的合理期限內仍未完工的；〔三〕已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；假肢工廠案-告知無證據〔四〕將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現，依法應當準許發包人解除合同。第9條規定了承包了的解除權。該條規定：發包人具有以下情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；〔按進度分期付款〕二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協助義務的。〔建設環境〕六、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任?解釋?第12條規定，發包人有以下情況之一的，應承擔相應的責任：〔1〕發包人提供的設計有缺陷。〔2〕提供或指定購置的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準。〔3〕直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。七、發包人收到結算報告后逾期

不答復的視為認可一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包了提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以到達拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發布的?建筑工程施工發包與承包計價管理方法?第16條規定。某開發公司案—價值1700萬。發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規定對制止發包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，?解釋?第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，表達了充分尊重合同當事人約定的原那么。八、拖欠工程價款，應當支付利息從法理上講，利息屬于法定孳息〔自然、法定〕，應當自工程欠款發生時起算，由于建設工程是按形象進度付款的，案件難以確定工程欠款發生之日，為了統一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法益，?解釋?第18條規定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，以下時間視為應付款時間〔一〕建設工程已實際交付的，為交付之日；〔扣交竣工資料〕〔二〕建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；膠東某公司填海造地案—雙方違約〔三〕建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。九、“黑白合同〞應以備案的

中標合同為準