統一責令恢復原狀制度的立法規范建議綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u20408統一責令恢復原狀制度的立法規范建議綜述 15144一、責令恢復原狀規范結構應當統一 117368（一）責令恢復原狀規范結構的設定 131913（二）平衡責令恢復原狀的執法裁量權 232247二、擴大責令恢復原狀的適用范圍 311007三、確立責令恢復原狀的適用程序 413440（一）部分域外行政命令程序經驗的借鑒 415327（二）責令恢復原狀程序適用的具體內容 5恢復原狀作為環境行政命令，立法的規定應當是遵循兩個指導思想：一是充分發揮責令恢復原狀的補救性功能；二是確保責令恢復原狀的可操作空間。也正是為了貫徹這兩個指導思想，使得責令恢復原狀這種環境行政命令具有規范結構及范圍上的特殊性。一、責令恢復原狀規范結構應當統一責令恢復原狀規范結構應當統一，主要表現在規范結構的設定和執法裁量權的平衡上。（一）責令恢復原狀規范結構的設定由于在法律中，更多“責令恢復原狀”的法律規范結構并不是作為前置適用，而是在環境行政處罰后并用，這種情形一方面導致責令恢復原狀適用的混亂和沖突，另一方面在環境行政處罰中并處責令恢復原狀，也會導致責令恢復原狀與環境行政處罰在屬性上混淆不清，無法發揮生態環境修復下責令恢復原狀應有的“補救性”功能。因此，責令恢復原狀在規范結構設定上應當作為環境行政處罰的前提，即其與環境行政處罰應當是一種依附關系。具體來說，首先責令恢復原狀屬于環境行政命令，契合環境行政命令的特征：第一，環境行政命令是負有環境監管職責的部門依照法定職權作出的；第二，環境行政命令的內容是要求行為人作出或不作出一定行為來履行法定的義務；第三，環境行政命令具有強制性，即對行為人具有強制約束力，若不履行行政命令，生態環境部門可以采取適當的行政強制措施或行政處罰等手段，以確保行政命令的執行。徐以祥，薛艷華：《論建設項目環境影響評價制度的法律責任》，載《江蘇大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第42-49徐以祥，薛艷華：《論建設項目環境影響評價制度的法律責任》，載《江蘇大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第42-49頁苑美琦：《恢復原狀在環境侵權案件中的適用研究》，西安建筑科技大學2017年碩士學位論文。其次，責令恢復原狀不同于環境行政強制直接限制人身和財產的效果，也不同于剝奪人身自由和財產的環境行政處罰，責令恢復原狀作為環境行政命令意味著恢復原狀并不直接作用于行為人人身或財產的權益，而是通過一些權威性的宣示、督促等要求違法行為人履行特定的環境義務從而實現行政目的。由于責令恢復原狀本身并不具有直接的強制與約束，其實現更多依賴于行為人的自覺履行，一旦違法行為人不履行這種命令，生態環境部門通常會借助環境行政處罰或環境行政強制達到實現的效果。因此，責令恢復原狀應以行政處罰和行政強制為保障。雖然責令恢復原狀的立法目的是希望行為人自覺履行環境義務，但行為人能夠自覺履行固然是理想的。在大多數情況下，行政相對人會基于自身的自覺意識主動履行，或受制于行政主體的威懾力、對公共資源間接的支配力等方面而自覺履行，然而僅依靠相對人自覺履行是不現實的，人在利益導向的因素下可能會抵制環境命令。宋紫娟：《生態修復責任法律問題研究》，遼寧大學宋紫娟：《生態修復責任法律問題研究》，遼寧大學2018年碩士學位論文。（二）平衡責令恢復原狀的執法裁量權在執法裁量權的規定上可以看到，多數責令恢復原狀前面的限定詞是“可以”，導致了執法主體會陷入選擇的困境。出于對經濟發展的需求或經濟利益的衡量時，執法主體可能會通過執法方式的選擇來橫加干涉，拒絕適用責令恢復原狀，那么此時的“可以”就為執法主體留有充分發揮的余地。顯而易見，賦予執法主體責令恢復原狀的執法方式有利于更好的貫徹生態環境修復，但同時過度的執法裁量權會損害這一立法目的。因此，平衡責令恢復原狀的執法裁量權可以基于這樣一個路徑：一是對責令恢復原狀的前提做出一定的規定，在違法情節比較嚴重，可能造成或已經造成損害結果的情況下，賦予生態環境部門“應當”予以恢復原狀，即使無法恢復原狀或確實存在恢復原狀困難的情況，可以對恢復原狀的方式做出調整，而不是在是否應當作出責令恢復原狀上留有余地；二是對一般違法情節或不會造成生態環境的嚴重損害時，可以給予執法主體一定程度的裁量權，根據具體情況具體處理。遵循這一路徑，從而在保護生態環境和限制權力之間尋求立法上的平衡。二、擴大責令恢復原狀的適用范圍責令恢復原狀作出之前，行為人通常實施了違反行政管理秩序的行為，這也反映了立法的傾向是將責令恢復原狀的適用范圍限縮在“行政機關針對違反行政管理秩序的人采取的針對性措施”，這無疑是對恢復原狀適用范圍的限縮，但也并不意味著立法對學理的全盤否定，在確定責令恢復原狀的適用范圍時，我們仍然可以通過學理上公認的特征作為事實判定的基礎，從而對責令恢復原狀的適用進行擴大解釋。一方面受限于技術、環境、生物與資源特性等因素的制約與限制，很難使生態環境恢復到原有的狀態；另一方面，恢復原狀的應用范圍還必須考慮到客觀的必要性與可行性；同時，還需權衡涉及到的多方利益。薛艷華：《環境行政命令與環境行政處罰的錯位與匡正——薛艷華：《環境行政命令與環境行政處罰的錯位與匡正——界分基準與功能定位的視角》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2019年第6期，第91-99頁。據此，責令恢復原狀的適用范圍可以確定為：一是糾正違法行為；二是救濟生態環境損害，第二點也是確定責令恢復原狀的適用范圍最為重要的落腳點。其中最為復雜的就是生態環境損害如何認定。在這里我們采用呂忠梅教授曾提出的觀點，并結合現有的研究成果，從生態環境損害的量變和質變兩個角度進行判斷。呂忠梅，竇海陽：《修復生態環境責任的實證解析》，載《法學研究》2017第3期，第125-142頁。從生態環境損害的質變角度來看，損害是對生態系統功能的重大不利影響，其中涵蓋了物理、化學、或生物等功能，這意味著賴以生存和發展的生態環境整體因功能健全而存在的環境利益遭受到了損害，呂忠梅，竇海陽：《修復生態環境責任的實證解析》，載《法學研究》2017第3期，第125-142頁。竺效：《生態損害的社會填補化理論》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第53-54頁。呂忠梅，竇海陽：《修復生態環境責任的實證解析》，載《法學研究》2017年第3期，第125-142頁。從生態環境損害的量變角度來看，若僅僅存在上述單個環境要素損害的事實，而造成的生態環境損害能夠通過自身凈化、修復等自然過程而完成恢復，那么就不認為是存在“生態環境損害”這一事實。定量變化的判斷會涉及到技術的評估，通常根據授權組織機構發布的技術準則或標準的方法確定“基線”，即生態環境的原始狀態；其后，相比基線為參照，通過兩個方面予以認定，一方面是區域內環境要素，其污染濃度超過了基線水平或國家及地方的環境質量標準；另一方面是針對區域內“重大不利改變”，可以通過測量數據來確定個體的數量、密度和覆蓋的區域，評估受損區域的作用、物種或棲息地的稀缺性等為代表的生態系統的有關狀況。三、確立責令恢復原狀的適用程序我國目前的法律規范未對環境行政命令進行單獨的體系構建，對于環境行政命令的程序也就沒有專門的規定。雖然責令恢復原狀并不具有直接的強制力和約束力，但其是以行政強制或處罰作為保障，也就意味著一旦做出，就必然對行為人產生實質的影響，如果沒有相應的程序作為約束，無疑如同“脫韁的野馬”。因此，責令恢復原狀程序的選擇上我們可以將目光集中其他國家在這方面的相關經驗供參考，在此基礎上根據我國實際情況進行確立。（一）部分域外行政命令程序經驗的借鑒我國澳門地區《行政程序法典》澳門地區《行政程序法典》第91條至第98條。澳門地區《行政程序法典》第91條至第98條。澳門地區《行政程序法典》第93條：“一、調查完結后，利害關系人有權于最終決定作出前在程序中陳述意見，并尤其應獲通知可能作出之最終決定；但第九十六條及第九十七條規定之情況除外。二、負責調查之機關須就每一具體情況，決定以書面或以口頭方式對利害關系人進行聽證。”[日]室井力，芝池義一，浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海：上海三聯書店，2009年，第280-290頁。結合域外的經驗與環境領域的特殊性進行探討，程序的復雜化雖然在一定程度上可以強化對相對人權益的保障，但同時也會造成資源的極大損耗和生態環境利益的遲延保護。因此，針對不同的行政行為采取不同的措施，尋找在環境權益、他人權益以及行政效率之間的平衡。除此之外，在修復生態環境的框架下，責令恢復原狀作為“補救性”環境行政命令，是無法適用簡易程序的，一方面簡易程序主要適用于可以當場實施命令所要求履行的義務，而此類環境行政命令更多的是“規則性”命令；另一方面，責令相對人恢復原狀的這種義務會給相對人的權利以及環境利益造成較大的影響，無法簡單的適用簡易程序。因此，程序上的選擇應當更為嚴格，但不應同環境行政處罰的嚴格程序等量齊觀。（二）責令恢復原狀程序適用的具體內容參照域外的相關經驗，結合環境領域的特殊性以及我國的實際情況，責令恢復原狀適用環境行政命令的一般程序，應當大致包含以下內容：1、行政主體依職權啟動程序。責令恢復原狀的啟動是在行政相對人的違法行為給生態環境造成損害的情況下進行的，生態環境部門具有保護環境、維護公共利益的義務，當具備法定的啟動條件時，行政主體應當積極行使職權、啟動行政程序，主體通常為縣級以上生態環境主管部門。2、積極進行調查和取證。行政主體在作出責令恢復原狀前，應當進行充分的調查和搜集證據，依據事實和證據作出環境行政命令，收集證據時應當客觀、全面。因責令恢復原狀的作出往往涉及對相對人權利和義務的處分，需要相對人盡更多的義務，加之環境行政主體這一方處于優勢的地位，因此行政主體作出責令恢復原狀的程序應當采用較為嚴格的證明標準，但同時也應考慮成本和效率的問題。由此可知，責令恢復原狀的證明標準不宜過低也不宜過高，具體體現在：一方面，行政主體調查和搜集出來的主要證據應是清晰而全面的，提供的證據是確鑿的；另一方面，認定的事實和證據之間要有合乎邏輯的判斷，能夠具有較強的說服力。3、聽取行政相對人的意見，可以舉行聽證程序。責令恢復原狀的執行會對相對人的人身或財產施加一定的限制，行政主體作出時應當聽取相對人的意見。除此之外，責令恢復原狀在現實生活中往往涉及到可執行性以及公共利益取舍的問題，恢復原狀的主體通常是一些未遵守環評手續、未報批或報請審核環境影響報告書、報告表而擅自開工的建設項目，而這些項目可能會給當地的居民或經濟帶來一定的幫助，這種情況下要求相對人恢復原狀在實踐中是存在一定困難。因此，我們可以根據相對人申請，可以舉行聽證程序，結合聽證的內容，在保護生態環境和經濟利益之間進行取舍，但同時在此期間也必須要求相對人采取相關的措施阻止對生態環境進一步的損害。4、書面作出行政命令。責令恢復原狀這種補救性環境行政命令不同于其他環境行政命令，一般應當以書面的形式作出。上述討論過我國立法對責令恢復原狀規范結構的設定導致實踐中行政主體對行政相對人作出責令恢復原狀往往是在《行政處罰決定書》中附帶作出。責令恢復原狀與行政處罰雖然具有緊密的聯系，然而兩者是屬于不同法律屬性的行政行為，適用不同的程序。因此，責令恢復原