關于預售商品房抵押預告登記效力問題的研究目錄TOC\o"1-2"\h\u1084一、問題的提出 21341二、抵押預告登記的性質 412489三、預售商品房抵押預告登記之效力 428523（一）權利保全效力 418663（二）在強制執行程序中的效力 612474（三）在破產程序中的效力 716151三、預售商品房抵押預告登記效力之展開 86768（一）理論爭議 811590（二）司法實踐 117573（三）特定條件下的優先受償 1519426四、結論 17摘要：雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》出臺之后，我國在立法層面確認了滿足特定條件時，抵押預告登記權利人享有優先受償權，且認可了抵押預告登記具有順位效力,但是,該解釋第五十二條并不將抵押預告登記相等于抵押權本登記，只是賦予抵押預告登記在具備轉為抵押登記的條件但又未辦理抵押登記的情況下可具有本登記的某些效力。對于抵押權預告登記究竟發揮著怎樣的效力，長期都存在較大爭議,本文從預售商品房抵押預告登記保全效力的限制處分立法模式、對強制執行程序不具有對抗效力、在破產程序中享有優先受償效力入手，展開討預售商品房抵押預告登記權利人應當在特定情況下適用新法享有優先受償權，并且在司法實踐中實現優先受償，同時針對抵押預告登記權利人法律風險提出要加強監督、明確約定、增進溝通合作等。關鍵詞：抵押權預告登記；預售商品房；優先受償銀行（貸款人）開發商購房人（借款人）商品房銀行（貸款人）開發商購房人（借款人）商品房借款合同（貸款合同）抵押合同取得預售許可證向開發商支付房款暫未取得所有權購房合同預告登記預告登記圖1抵押預告登記有關法律關系示意圖在我國商品房預售制度中，允許開發商在符合相關法律法規規定的一定條件下，通過獲取預售許可證后向購房人提前售出商品房，實現資金回籠，降低開發商的成本。由于商品房較高的價格，購房人通常無法憑自有資金一次性向房產開發商付清，從而選擇將房屋作為擔保物抵押給銀行，向銀行申請貸款后用于向房產開發商交付所購房款。但是，如圖1法律關系示意圖所示，由于此時商品房處于尚未建成的初級階段，在開發商沒有對房屋所有權進行首次登記的情況下，暫不存在房屋所有權，從而購房人更無法取得商品房的房屋所有權，此時購房人對于預售的商品房僅享有債權，也就同時導致了銀行不能對房屋進行抵押權的本登記，即只能對房屋進行抵押預告登記。換言之，當商品房建成后，房產開發商通過完成初始登記，獲取了該商品房完全的房屋所有權，在交付給購房人以后，由購房人取得房屋所有權，再經房屋管理局登記備案后，銀行才設立抵押權的正式登記。在預售商品房的抵押預告登記實踐中，常因為多種復雜原因，該抵押權的預告登記最終未能轉化為正式登記的抵押權，導致抵押權不能設立。而在立法層面，民法典以及相關司法解釋對預告登記的規定也并不完善，抵押權預告登記究竟發揮著怎樣的效力，長期都存在較大爭議。中國各地區法院對抵押權預告登記的性質和效力有著認識差異，尤其是在當購房人無法及時支付銀行房款，作為債權人的銀行能否以抵押權預告登記享有對房屋的優先受償權的金融借款合同糾紛案件，判決理由和裁判結果往往迥然不同，這種“同案不同判”“同法不同判”的現象極大地侵害了公眾對司法的信任。多類抵押權預告登記中，以預售商品房的抵押預告登記為典型形式，其制度功能及其所產生的效力對債權人的合法權益有著一定重要性。然而，關于抵押權預告登記是不是享有優先受償效力的問題，在司法實務和理論界的種種論見都莫衷一是，這就會引發法律適用的交叉混亂問題和人民群眾對此的不甚理解，即此亟需進一步明確商品房抵押預告登記在不同程序中的法律效力問題參見張愿：參見張愿：“預購商品房抵押權預告登記效力的認定”，吉林財經大學碩士論文，2021年6月，第1頁。本文針對這一問題，將從預售商品房抵押預告登記的性質出發，綜合分析其權利保全效力、在強制執行程序中的效力、在破產程序中的效力，其中將結合學界理論和司法實務重點展開討論預售商品房抵押預告登記權利人享有的優先受償權，致力于提出防范其中法律風險的一些措施。

二、抵押預告登記的性質對于預售商品房抵押預告登記的性質，理論界大致有三類觀點：債權請求權保全說、物權說、準物權說。債權請求權保全說馬俊駒、陳本寒：《物權法》，復旦大學出版社，2007年，第60頁。指出抵押預告登記是一種保全手段，同時利用這一目的手段公示了以該馬俊駒、陳本寒：《物權法》，復旦大學出版社，2007年，第60頁。金可可：“預告登記之性質—從德國法的有關規定說起”，《法學》，2007年第7期，第108頁。徐銀波、孟濤：“預告登記效力規則的反思與完善”，《安徽大學學報》，2021年第45期，第95頁。筆者也支持將抵押權預告登記視為是一種準物權。雖然，由于抵押預告登記制度所保障的對象主要為原債權請求權，但抵押預告登記權利人仍有賴于債務人協助辦理抵押權本登記才可達到其目的，從而具備了債權屬性，同時也由于抵押預告登記具有對世性，被給予了較強的物權效力，從而具備了物權屬性，綜合以上二者即抵押預告登記融合了物權性和債權性。但是，抵押預告登記的權利內容并沒有完全與原債權的性質相脫離，只有經過本登記程序后債權才能強化到近物權的完全效力的程度，在此之前，抵押預告登記都仍然屬于“次抵押權”。作為典型的物權化的債權，抵押權預告登記其效力優先于一般債權，但是弱于保證、質押、留置等擔保債權。三、預售商品房抵押預告登記之效力預告登記制度創設的初衷就在于，保障買受人預期物權的實現，而從有關法律法規、司法解釋、裁判案例等分析，我國預告登記的制度在不同程序中分別產生了權利保全、對抗強制執行、破產保護、順位保證等效力。（一）權利保全效力從比較法上分析，預告登記制度對處分行為的限制，大致分設兩種立法模式徐聰：“抵押預告登記效力研究——以《擔保制度解釋》第52條為分析對象”，《山東科技大學學報》，2021年第5期，第44頁徐聰：“抵押預告登記效力研究——以《擔保制度解釋》第52條為分析對象”，《山東科技大學學報》，2021年第5期，第44頁。我國采絕對無效主義，即限制處分立法模式，其中限制處分的效果主要在以下兩個方面中展現：首先，法律規定方面，有《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第一款《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第一款規定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”規定表明，為了保證在將來實現物權變動，經預告登記后，沒有經預告登記的權利人準許，而對該不動產的進行了處分行為，此行為將不產生物權效力。換言之，直接從法律條文上否認了該行為的效力，即對其轉讓行為不產生物權變動的法律效力，也沒有妨礙權利人實施其債權請求權。針對抵押預告登記的相對人即購房人而言，除非雙方在訂立的房屋借款合同另有相應條款約定，那么沒有經過抵押預告登記的權利人即銀行準許，而進行轉讓該商品房所有權，或者設立對地役權、居住權、抵押權等其他任何物權處分，都能夠產生債的效力，從而需要承擔違約責任，但是《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第一款規定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”其二，程序限制處分方面，有《不動產登記暫行條例實施細則》第八十五條第二款表明，在預告登記效力存續期間，沒有獲得預告登記的權利人以書面形式許可，就處分不動產權利而進行申請登記的，不動產登記機構應當不予辦理。換言之，由于義務人的處分行為連登記機關的確認都沒有，所以登記機構更不會對后續發生的轉讓行為進行登記，從而讓義務人達不到變更登記的目的。住房和城鄉建設部所頒發的《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”同樣在程序上佐證，在購房人與開發商簽訂購房合同時以及購房人與銀行簽訂借款合同時，在房屋《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”

（二）在強制執行程序中的效力《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定：“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。”抵押權預告登記人不同于一般不動產交易中的已對標的物辦理了預告登記的買受人，所以也無權排除人民法院對涉案房產的強制執行。即銀行不同于在商品房買賣關系中辦理的關于房屋所有權預告登記的購房人，對人民法院的查封等強制措施并沒有對抗效力參見王佳寧：“預購商品房抵押權預告登記研究”，北京交通大學碩士論文，2021年6月，第14參見王佳寧：“預購商品房抵押權預告登記研究”，北京交通大學碩士論文，2021年6月，第14-15頁。第一，本登記抵押權本身不具有對抗效力。依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第31條《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第31條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。”表明，即使是被執行財產的抵押權人，尚不能排除強制執行，僅能通過對拍賣變賣價款主張優先受償的方式維護合法權益參見佳龍投資集團有限公司、北京農村商業銀行股份有限公司朝陽支行金融借款合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書，（2019）最高法民申1103號。。按照中國“舉重以明輕”的法律原則，只辦理了抵押權預告登記，還不構成物權登記，尚未享有抵押權，即不發生抵押權《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第31條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。”參見佳龍投資集團有限公司、北京農村商業銀行股份有限公司朝陽支行金融借款合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書，（2019）最高法民申1103號。第二，司法裁判傾向于認定抵押預告登記不具有排除執行效力。通過案件檢索結果，大多數法官都認為異議人即抵押預告登記權利人，當抵押登記條件成就或者約定期限內屆滿對其商品房辦理抵押權登記時，行使的僅僅是請求權，而不是對房屋享有現實抵押權。法院的預查封、評估、拍賣程序中，未就抵押預告登記權利人所提出申請的執行異議違反了法律規定，因此抵押預告登記不存在阻卻或排除強制執行的法律效力。但鑒于目前尚無法律明文規定，仍存在部分法院為了保障物權期待權的目的，允許抵押預告登記的權利人排除強制執行。對于抵押權預告登記權利人而言，為了事先避免類似風險，應當在簽訂抵押合同時明確約定購房人辦理房屋產權登記以及抵押權正式登記的期限，并約定超期后追加擔保的方式及相應違約責任。合同履行過程中，抵押權預告登記人應當積極行使權利，督促購房人履行義務。如風險已經無法避免，雖然在現有法律法規下抵押權預告登記權利人無權排除執行，但可就拍賣價款優先受償。由于抵押權預告登記的效力不可能強于正式登記，主張優先受償權的風險必然小于主張排除執行的風險。（三）在破產程序中的效力依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五十二條第二款表示，當事人已經辦理抵押預告登記的前提下，抵押人破產后經過有關組織審查查明了抵押財產隸屬于破產財產，則法院應支持預告登記權利人以抵押財產優先受償的主張李阿俠：“民法典中不動產抵押新規則及商業銀行之應對”，《金融法苑》，2021年第9期，李阿俠：“民法典中不動產抵押新規則及商業銀行之應對”，《金融法苑》，2021年第9期，第141頁。在法院受理債務人破產申請后，如果抵押財產的實際價值已經不能夠完全清償債務，那么根據《中華人民共和國企業破產法》第一百零九條、第一百一十條規定，對破產人的特定財產商品房享有擔保權的債權人銀行，對該商品房享有優先受償的權利，而債權人銀行因行使優先受償權利而不能全部受償的，其未受償的債權視為普通債權。即在購房人破產后，由抵押預告登記權利人銀行在商品房價值范圍內享有優先受償權，若其還沒有全部受償借款，沒有受償的部分只能轉為普通債權，按照破產程序得到等比例受償。此外，如果債務人在法院受理破產申請前一年內，已經對缺乏財產擔保的債務提供過不動產擔保，并且有設立抵押預告登記，那么該行為屬于《中華人民共和國企業破產法》第三十一條第三款規定的可撤銷行為李玉林：“《民法典》預告登記制度的司法適用——以效力問題為中心”，李玉林：“《民法典》預告登記制度的司法適用——以效力問題為中心”，《法律適用》，2021年第8期，第65頁。三、預售商品房抵押預告登記效力之展開《中華人民共和國民法典》及相關司法解釋出臺后，雖然抵押登記效力問題得到統一，但司法裁判對于抵押預告登記失效認定等問題仍存有較大分歧。本章節將結合學界研究以及近年來對有關裁判文書的檢索資料，就預告登記下銀行如何實現抵押物商品房的優先受償權展開研究。（一）理論爭議在《擔保制度解釋》出臺以前，關于預售商品房抵押預告登記是否享有優先受償權效力，主要有三種觀點。第一類否定說司偉：“預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇”，《人民司法（案例）》，2016年第14期，第17頁。指出，預告登記是登記權利人處于在將來取得物權的一種中間狀態的登記，而不是確認物權本我的登記，所以抵押預告登記并不處于初設抵押權的登記范圍內，且此時該預告登記并未轉化為抵押權登記，從而導致了預售商品房抵押預告登記權利人無法享有優先受償的權利參見中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》，第2014年第9期。。第二類肯定說指出，一旦權利人在案涉預售商品房中，已經依照流程辦結了抵押預告登記，并且同時符合了抵押權實現的條件，即可以視為預告登記的例外情況，直接確認了抵押預告登記權利人享有優先受償權。第司偉：“預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇”，《人民司法（案例）》，2016年第14期，第17頁。參見中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》，第2014年第9期。《擔保制度解釋》出臺之后，我國從立法層面肯定了在符合特定條件時，抵押預告登記權利人享有優先受償權，并肯定了抵押預告登記具有順位效力，即受償順位按照抵押預告登記設立的時間節點確定馮瀟南、龐郁：“商品房預告登記優先受償權解析”，《法律解析》馮瀟南、龐郁：“商品房預告登記優先受償權解析”，《法律解析》，2021年第9期，第79頁。同時，即便已出臺該司法解釋已經賦予了抵押預告登記優先受償效力，但隨后對簽訂在2021年1月1日前簽訂了借款擔保合同并辦理抵押預告登記，因借款購房人違約，或者銀行在2021年1月1日前起訴，但是到現在還未審結或者于2021年1月1日后起訴的案件，引發了銀行如何依據《擔保制度解釋》第五十二條第一款有關規定，主張優先受償權的問題。該問題實質上涉及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》的理解與應用問題。對于該問題存在肯定說和否定說兩種觀點。適用《擔保制度解釋》的肯定說主要分四種類型：第一種，不引用《時間效力規定》而直接適用《擔保制度解釋》。第二種，依據《時間效力規定》第一條第三款《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第一條第三款規定：“民法典施行前的法律事實持續至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第一條第三款規定：“民法典施行前的法律事實持續至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外。”第三種，依據《時間效力規定》第二條《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第二條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規定，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是適用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第二條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規定，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是適用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。”第四種，依據《時間效力規定》第三條《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第三條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的，可以適用民法典的規定，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第三條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的，可以適用民法典的規定，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外。”不適用《擔保制度解釋》的否定說主要認為，雖然該解釋有利于當事人銀行，但是不利于另一當事人借款人，同時也影響了當事人之間的交易安全。筆者支持第三種類型理由，即依據《時間效力規定》第二條“有利溯及”的條款適用新法。首先，從新法《擔保制度解釋》第五十二條立法目的上看，該解釋本就志在解決長期存在的銀行能否就期房變價款優先受償問題，既然已經從司法解釋上為銀行就期房變價款優先受償提供法律支撐，那么亟需在適用上得到體現，要不然該解釋只是空中樓閣。其次，適用新法在更有利于保護銀行及開發商的利益的同時并沒有減損購房人的合法權益。對于銀行，運用新法可以確定銀行對抵押財產享有優先受償權，使銀行債權更有保障，同時對于開發商來說，使開發商的階段性擔保責任由于抵押權的成立致使擔保義務期限屆滿而得以免除，因此應用新法對銀行及提供階段性擔保的開發商都較為有利。對于購房人，即使不適用新法確認銀行對按揭房屋享有優先受償權，購房人還是應以其全部財產履行還款義務，銀行在執行階段仍然可以要求法院強制執行購房人包括按揭房屋在內的全部財產以獲得受償。在法律實踐中，預告抵押登記雖然達到了轉為本登記的要求但卻不能辦理本登記的，主要原因是購房人不予配合參見參見趙巖：“預購商品房抵押預告登記法律問題研究”，貴州民族大學碩士論文，2021年6月，第29頁。最后，適用新法更符合各方當事人的合理預期，敦促購房人誠信履約，有利于維護交易安全。購房人與銀行簽訂借款合同時，其原意是對房屋的按揭貸款提供抵押擔保。對于購房人、銀行、開發商而言，各方均知悉條件成就時需補充本登記，銀行獲得按揭房屋的優先受償權也是各方共同追求的結果。對于購房人的其他債權人，因抵押預告登記已公示，其完全有條件在與購房人交易前獲悉相關信息并衡量風險后做出選擇。按照日常生活經驗法則，購房人的其他債權人完全能夠預測銀行與借款人之間的抵押預告登記會轉為本登記。另外，適用新法確保在特定條件下銀行對抵押財產享有優先受償權，更能促使購房人及時按要求予銀行以配合辦理或代辦理完成抵押登記手續、按時還款等，更有利于維護交易安全，促進誠信社會建設。

（二）司法實踐1.類案司法裁判觀點分析關于抵押預告登記是否享有優先受償權，以及怎樣適用優先受償權的問題爭論最大，同時在司法實務中，有關案件非常多，而司法裁判結果卻有著很大不同，其中主要有以下幾種觀點參見張愿，前注1，第5參見張愿，前注1，第5-6頁。第一種肯定，抵押預告登記權利人直接享有優先受償效力。將抵押預告登記等同抵押正式登記，因而可以直接判定抵押權預告登記享有物權效力，抵押預告登記權利人有權主張在抵押擔保范圍內，對抵押物不動產享有優先受償權。第二種有限肯定，一定條件下抵押預告登記權利人才享有優先受償效力。為了平衡當事人之間的利益關系，在商品房符合辦理產權證要件時，如購房人懈怠于辦理正式抵押登記，而此時銀行在抵押預告登記轉為正式登記過程中又沒有過錯，則可以根據附條件民事法律行為的有關規定認為轉正式登記的條件已經成就。第三種否定，抵押預告登記權利人直接不享有優先受償權。抵押權預告登記不是現實的抵押權登記，而只有對將來發生抵押權變動的請求權，該請求權可以對抗他人對商品房的處分，但是在抵押權沒有正式設立時。第四種有限否定，一定條件下預告登記權利人才不享有優先受償權。開發商沒有辦理建筑物所有權的首次登記，又或者預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產并不相符，又或者抵押預告登記已經失效，預告登記權利人對抵押物商品房不享有優先受償權。綜上所述，司法實踐中產生了諸多爭議，多是由于法律規范的欠缺，以及對抵押預告登記的規范目的、法律性質、法律效力認識不清，故目前的理論研究雖然具有一定參考意義，但是仍是不能達成統一看法，所以仍需對該問題進行深入研究，并且需要制定相應的司法解釋才能盡快解決問題。

2.類案統計情況分析表12020年至2021年部分省份的類似案件量通過威科先行·法律信息庫，以“抵押權預告登記”、“優先受償”為關鍵詞檢索，如表1所示，2020年中國各省份的相關案件總量位居前五的是遼寧省、湖北省、廣東省、山東省、廣西壯族自治區，分別在全國相關案件量中占比12.53%、11.22%、8.28%、8.08%、7.92%；2021年各省份的相關案件總量位居前五的是遼寧省、廣東省、山東省、河南省、湖南省，分別在全國相關案件量中占比13.31%、11.17%、10.15%、8.25%、7.34%。綜合過去兩年的相關案件量平均數，遼寧省、廣東省、山東省居于前列，故選取遼寧省、廣東省、山東省的自2020年1月到2021年12月期間的裁判文書作為研究對象。表22020年遼寧省、廣東省、山東省的類似案件裁判結果統計省份數量遼寧省廣東省山東省總計總案例6144063961416有效案例391204282877肯定（占比）55(14.1%)42(20.6%)51(18.3%)148(16.9%)否定（占比）336(85.9%)162(79.4)231(81.9%)729(83.1%)

表32021年遼寧省、廣東省、山東省的類似案件裁判結果統計省份數量遼寧省廣東省山東省總計總案例6295284801637有效案例4764593021237肯定（占比）339(71.2%)323(70.4%)249(82.5%)911(73.6%)有限肯定（占比）49(10.3%)39(8.7%)10(3.3%)98(7.9%)否定（占比）18(3.8%)22(4.9%)9(2.9%)49(4%)有限否定（占比）70(14.8%)107(23.5%)34(11.3%)211(17.1%)表42020年至2021年遼寧省、廣東省、山東省的類似案件裁判結果統計2020年度，累計檢索出的類似案例有1416件，剔除無效檢索539件，有效檢索共計877件；2021年度共計檢索出1637件，剔除無效檢索案件無效檢索案件事由：1.案涉商品房已經辦理抵押權正式登記；無效檢索案件事由：1.案涉商品房已經辦理抵押權正式登記；2.涉及主體不適格、無法送達等，裁定駁回起訴；3.二審對優先受償權問題持一致評價，維持一審判決；4.重復檢索到的案例；5.其他與本節研究內容不相關。根據檢索出的有關裁判文書，將2020年的數據分為法院肯定抵押預告登記權利人享有優先受償權和法院否定抵押預告登記權利人享有優先受償權兩大類，因為2020年尚未出臺解釋法案，不存在上述第四種有限否定裁判結果，第二種有限肯定的裁判結果較少，故而歸納到第一種肯定結果中。2020年統計數據表明，持肯定意見的裁判文書共計148份，占全部有效份數的16.9%；持否定意見的裁判文書共計729份，占全部有效份數的83.1%。針對解釋出臺后的2021年，在有條件有有效數據情形下，將數據分為肯定、有限肯定、否定、有限否定四類來一一對應上述四種類似案例司法裁判觀點，其中，持肯定意見的裁判文書共計911份，占全部有效份數的73.6%；持有限肯定意見的裁判文書共計98份，占全部有效份數的7.9%；持否定意見的裁判文書共計49份，占全部有效份數的4%；持有限否定意見的裁判文書共計211份，占全部有效份數的17.1%。從整體數據來看，在2020年持否定意見的裁判占據絕對主流，占比高達83.1%，但是持肯定意見的裁判數據占比也相當可觀。由此可見，雖然抵押權預告登記是否享有優先受償問題，在當時存在較大分歧。但在最高法頒布的解釋影響下，2021年持肯定意見的裁判占據了主流，占比73.6%，否定意見僅占4%的極小比例，在否定意見中多是因為以不有利不溯及來不適用新法或仍以抵押預告登記不等同預告登記，否定抵押預告登記的抵押效力。這反應了即便在出臺司法解釋后，解決了請求抵押預告登記的優先受償權，法院予以支持請求缺乏法律明確規定問題，隨之而來引發的適用不明確問題，其是否切實保護各民事主體的權益，尤其是預告登記權利人抵押權到底能否有效實現，這又是否符合實質正義有待進一步探討。（三）特定條件下的優先受償在《有關擔保制度的解釋》頒發之前，關于預告抵押登記規范主要體現在《中華人民共和國物權法》第二十條《中華人民共和國物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”（自2021年1月1日已廢止），《中華人民共和國民法典》第二百二十一條延續原物權法內容袁野：“《民法典》中預告登記的效力修正與體系展開”，《中國不動產法研究《中華人民共和國物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”（自2021年1月1日已廢止）袁野：“《民法典》中預告登記的效力修正與體系展開”，《中國不動產法研究》，2021年第23期，第193頁。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五十二條第一款規定：“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。”參見李楊：“抵押預告登記的法律效力”，《江蘇經濟報》，2021年12月8日，第B03版。第一，已經辦理建筑物所有權首次登記，即指房地產開發商在建筑物完工驗收后對建筑物所有權辦理了首次登記。第二，不存在預告登記失效的情形，即指《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第二款《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第二款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。”表明的主債權合同被認定無效或撤銷，和符合了辦理抵押登記的條件兩種情況。但是，有部分裁判觀點認為因義務人原因未辦理抵押權正式登記的，即便超出三個月，也不屬于抵押權預告登記失效情形。筆者贊同《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第二款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。”第三，預告登記的財產與辦理首次登記時的財產一致，即指抵押預告登記的商品房需要同建筑物所有權首次登記的商品房相一致。在按照國家發展和改革委員會審批文件確定編號的標的物，和已辦成建筑物所有權首次登記的標的物不相同時，如賦予抵押預告登記優先效力，則存在侵害第三人交易安全的法律風險。因此，預告登記權利人就抵押財產主張優先受償的情形下，法院在當中實質審查時須確定該抵押財產同建筑物所有權首次登記時的信息相一致。反言之，如果房地產開發商尚未辦理建筑物的大產權證，又或者預告登記的商品房與辦理建筑物所有權首次登記時的商品房并不一致，亦或是抵押預告登記已經失效（主債權無效或被撤銷，抵押權人知道或者知道能夠進行抵押登記之日90日內未辦理正式抵押登記）等情形，則抵押預告登記權利人主張優先受償權將不能得到支持。也就是說，在沒有辦理不動產抵押權設立登記以前，抵押預告登記權利人所享有的僅是面臨抵押登記條件成