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文檔簡介
引言數字法學在近十年來成為一門新興交叉學科,并取得了蓬勃的發展。數字技術的急速發展深刻地改變了人們的工作、學習和生活模式和觀念,尤其是以ChatGPT為代表的生成式語言大模型技術的出現,以及在此基礎上多模態技術的快速迭代,標志著以神經網絡算法為基礎的人工智能技術獲得重大突破,并朝著人類未知的領域邁進。數字技術從早期的自動計算和信息處理技術,經由當代通信技術的賦能形成的全球性的網絡通訊系統,直到當今人工智能的涌現,是在幾十年的時間里迅疾完成的,其發展速度過快,導致法學對于數字系統的應對相對遲緩,明顯落后于數字技術的發展。法學對數字領域的關注和介入,源于數字技術給現有社會生活帶來了各種問題,急需法學作出及時、有效的回應。這些問題帶有隨機性、場景化和迭代性的特點,通常都會被置于傳統法學體系下予以研判和解讀。從早期的個人信息保護、平臺侵權責任、網絡安全,到中期的數據財產、算法規制,到現今人類面臨的人工智能立法等問題,都被納入傳統法學體系予以分解吸收。在學者和學科分布上,基于相關問題與傳統法學領域的關聯程度,法理學、民商法和行政法等學科在其中充任了主要角色。這種數字法研究的現狀使相關法學學科對于數字法律問題的研究,呈現出學科相互區隔、各自為政的狀況,帶有片面化和零碎化的特點,猶如傳統法學學科的體系軀干上披著一件支離斑駁的數字法外衣,各個學科對于數字法的理論并未形成一個系統的、全面的認識,亦不能針對具體問題獲得一致的結論。數字法作為一門新型交叉學科已被學界廣泛接受,現有研究方法無從展現該學科的獨特性以及基本理論脈絡。上述數字法的研究現狀實際上為我們提出了一個基礎性的問題,即數字法是否存在自身的研究方法,或傳統法學理論能否勝任構建數字法理論體系的任務?從近代學科體系的發展過程來看,學科的獨立性是由學科的研究對象以及自身獨特的理論和研究方法決定的,基于此,當代新興交叉學科理應存在獨立于傳統學科的研究對象、理論和方法。就數字法學而言,它涉及法學、計算機科學、系統科學、通訊科學和信息學等多學科領域,相互交叉部分的理論和方法應由各個學科來共同貢獻完成,而不可能由法學脫離其他學科單執牛耳,只采用傳統法學方法就能構建數字法理論。交叉學科之所以有意義,就在于它能夠通過學科的交匯產生出有別于各個學科的研究方法。依美國學者托馬斯·庫恩(ThomasSamuelKuhn)關于科學革命結構的說法,即產生有別于傳統學科的研究“范式”,故學科融合意味著新范式的發現和形成。目前數字法的研究因襲傳統法學理論范式,沒有有效地吸收“復雜性科學”研究范式則基本上沒有被系統涉及。復雜性科學的研究范式對于數字法的研究極具啟發性意義,尤其是涉及人工智能時代的“智能涌現”現象,該理論越來越成為主流范式而不可或缺。數字法學的構建是一個宏大的命題,它的研究方法和理論體系宏博艱深,需要學界的共同努力。本文不揣淺陋,僅就目前數字法研究的傳統范式及其局限進行個人性的解讀,并嘗試引入“復雜性理論”范式,探討它對于數字法研究的必要性和建設性意義,在此基礎上初步提出未來數字法研究范式的理論前景,僅供商榷。一、當前數字法研究的范式及其局限當前數字法作為一門新興交叉學科,在形式上已經成為一個相對獨立的學科領域,但在學科的理論和方法上并沒有形成自身的獨立性。其原因在于,到目前為止,法學對于數字技術領域出現的各種問題,都是通過傳統法學的理論予以定位和解釋的。早期這種做法并無不妥,因為很多法律問題都是傳統法律在數字網絡環境上的延伸,如網絡平臺侵權、線上交易、數據庫服務以及網絡安全等問題,都可以通過傳統法律延伸至網絡環境得到局部的解決。但當數字技術進一步發展,進而產生了專屬數字系統的原生性問題時,如虛擬財產、網絡空間治理、算法的規制、數據交易以及人工智能等問題,傳統法學就有點捉襟見肘了,不能很好地把握所研究問題的性質和規律,而往往脫離由多個要素構成的網絡系統,針對單個要素進行區隔式的研究,且通常對于各個要素(如數據、平臺和算法等)的研究也是相互獨立、互不牽連的。這也導致各個部門法研究同一問題時,由于不能再順利分享傳統法學邏輯自洽的優勢,得出的結論可能完全不同。故在此有必要對于當前數字法研究的傳統范式作一初步探討,并對其不足或局限進行分析。(一)傳統法學研究的主要范式特征自托馬斯·庫恩提出自然科學領域的“范式革命”理念以后,關于“范式”理論是否“范式”理論同樣在社會科學領域得到了廣泛應用,并大量出現在當代中外各種社會科學文獻中。范式理論普適性的價值在于,該理論強調一個學科存在一個公認的“模型”或“模式”,它包括由定律、理論和應用等構成的一個研究方法整體,并且可以同時作為信念、科學習慣和成功范例為學術共同體所遵守。在此前提下,當某一科學范式遇到“反常”的情況時,該范式會有力地保障科學共同體來吸收和消化它。但一旦“反常”的頻率越來越高,并且所有調整“反常”的方法歸于無效,那么尋找一個新的范式來替代舊的范式就成為必然。依此理念,法學相較于其他社會科學或人文科學,可能更適合范式理論適用的情境。這是因為近代法學體系受到了近代科學主義的深刻影響,并在大陸法系中得到了直接體現并延續至今。具體而言,在近代大陸法系尤其是德國法系形成的過程中,受近代自然科學蓬勃發展的浸潤,科學主義一度成為德國法的重要維度和發展指引。在追求法律規范的確定性和科學性過程中,自然科學的方法論諸如公理體系、概念體系以及形式邏輯等,都很大程度上影響了德國法系的精神氣質,亦可謂形成了德國法系的科學“范式”。我國法學自近代以來受德、日法系的影響甚深,民商法、刑法和行政法等部門法主要繼受了德、日法系的傳統,也當然繼承了其研究“范式”,其中“法教義學”成為該范式的一個重要應用體現。基于范式對科學性的強調,理論上亦可認為,正是因為德國法系具有一種在理論上對法學之“科學性”的信奉和堅持,才使德國法范式尤其是德國民法典在沒有深度文化交融的情形下,能夠通行于世界其他國家。闡述德國法系的科學主義背景,是為了說明德、日以及繼受該法系傳統的國家(包括我國在內)的法學研究具有鮮明的“范式”特征,亦存在范式轉換問題。雖然托馬斯·庫恩的范式理論被公認為是對科學哲學的貢獻,但實際上庫恩的范式理論更關注范式的具體性,通過具體范式的“圖像”和“模型”,在范式理論與哲學之間劃了一個界限,從而使范式模型成為了一般哲學理論與具體方法之間的橋梁。由此可以認為,在近現代法哲學(包括自然法思想和實證主義等)和法教義學之間,存在一個中觀層次的范式模型,這個模型具有普適性,并沒有被法律明確、系統地宣示,但卻能被人們共同感知,或曰“前見”。鑒于我國法學對于范式理論尚無成熟的、確定的理論可以借鑒,在此僅就大陸法系尤其是德國法系的范式特征作一粗淺分析。大致來看,雖然自近代以來法學思想流派和制度文化紛繁復雜,但卻無形中遵從一些定式化的公理或“習慣”,主要體現為:1.以個人主義為基礎的還原論立場。還原論是西方主流哲學的傳統,即將事物的本質通過事物最基礎的部分來予以闡釋,這在自然科學上體現為對事物最小成分的追尋,在社會科學上則以個人的價值為起點來探討社會的意義。還原論強調對整體事物的研究,必須建立在對事物組成“元素”的探尋上,并以此作為闡明事物形成和發展的起點。基于此,個人的自由和理性成為近代西方社會的終極價值,進而成為普世性的價值。這種個人主義通過與客觀世界的有形物相結合,形成了私有財產;通過個人之間的交易和合作,形成了契約和社會組織形態;通過最小化政府對個人的干預,形成了自治型政體和行政法的基本原則。在個人和社會兩極之間,社會的建構須以個人基本權利為基礎,并從個人的價值角度來予以定義,社會的整體價值不能脫離個人基本權利而存在,社會作為一個運行系統并無鮮明的、獨立的超出個人的價值。這一點與自然科學對基本粒子的探尋相得益彰。這種還原論立場在西方私法的建構方面發揮了重要作用,具有某種“超越體制”的優越性。但在公法或公共理論的建構上,基于當代國家對社會統合的訴求以及互聯網造就的全球有機聯結,其已面臨著更多的挑戰。2.以個人理性為基礎的“主客二分”理念。近代自然科學的快速發展,在哲學和法學領域催生出了對于人類理性的認同,并以此來建構人類作為“主體”應有的內容和地位,形成了人類與外在世界之間相互分立的基本認知。主客二分理念在處理人與自然的關系上,形成了人類中心主義,表現人類對環境和自然力的大規模開發和利用;在處理社會關系上,將人與客觀對象區別分為“主體”和“客體”,其中“客體”無一例外成為人類所支配的對象。主客二分法在社會生活層面上符合人類的直觀感知,并不會輕易受到質疑或破壞,但當人與人、人與自然以及人與技術之間的關系存在重大變化時,就會存在主客關系模糊的問題。比如就人與人關系而言,近代法人主體(尤其是財團法人)的產生就一定程度上與個人理性產生偏離。另外,在特殊主體(如無民事行為能力人)中,人的理性或“意思能力”也非必備要素;在人與自然之間,基于人類對環境的過度開發,環境法學界曾提出將“環境”自身作為主體的問題;在人與技術之間,最典型的就是人工智能法律主體地位問題等。這些問題對于傳統法學主客二分理念構成了挑戰,需要后續法學理論予以回應。3.以形式理性為基礎的線性思維模式。近現代自然科學如天文學、數字和物理學通過公理、定律和公式,對于自然規律有了確定性的把握,因而形成了以時空際域為背景的線性思維模式,其中有代表性的是以牛頓、拉普拉斯和希爾伯特等科學家倡導的“萬物皆可計算”信條。這種線性思維體現在法學上,就形成了以因果律為基礎的形式理性,它表現為通過分析法律事實的各個要素,借助公理和邏輯推理即可獲得法律結論。這種線性思維模式并不十分關注現實生活中存量現象的多樣性和增量現象的特殊性,反而通過簡化復雜事物的要素數量和多余信息來保持形式推理的純粹性。這在德國法上體現得尤為明顯,經過一百多年的發展,這種以形式理性為內核的概念和推理體系仍然被完整保留下來并有效運行。從社會系統發展來看,當社會關系和社會規范對象相對簡單,復雜度有限時,以形式理性為基礎的成文法和法典化能起到有效的調整作用,但當社會關系和規范對象變得過于復雜,這種線性思維將面臨挑戰,如復雜社會的形成和人工智能的出現等,下文將會述及。上述關于近現代法學研究范式的描述,只是個人對此問題的一個粗略概括,在分析上很難做到全面和準確。比如范式包括的內容眾多,如法律程序、法律淵源以及兩大法系的范式區別等這些專屬法學的重要內容都沒有被涉及;又如當代法學在方法論、判例法以及對社會因素的吸納上都有了明顯的改良,法學范式也在逐漸豐富和轉化,并非一成不變。但上文所述的范式模型或圖像具有一定的基礎性和穩定性,對于我們研究“范式轉換”這一宏觀問題具有不可或缺的意義。(二)傳統法學研究范式在數字法運用上的局限當前數字法的研究沿襲了傳統法學方法,由不同法學領域的學者對現實中依次出現的數字法問題分別進行研究,將數字法問題涉及的要素置于該學科領域內進行解讀和處理。如上文提到,在互聯網發展早期,傳統法律對于諸如平臺侵權、電子交易、隱私保護、網絡安全等問題的回應是行之有效的,因為這是傳統法律問題在數字技術系統上的映射。但當數字技術系統產生了一系列原生性的問題時,傳統法學對相關問題的解讀便出現局部失真或失靈的現象,各個學科不能就相關問題達成一致結論,且容易陷入選擇兩難困境。比如個人信息的保護、數據確權和交易、算法規制和人工智能主體性等問題,都不能從這些研究對象本身找到合理的調整方案。這反映出傳統法學研究范式在數字技術領域存在一定的局限,導致種種不適應現象反復出現,并在數字技術發展的深水區逐漸失語。具體而言,這種局限性體現在如下方面:一是對數字系統整體性和系統性特征缺乏充分關注。傳統法學范式中的線性思維決定了在遇到數字法問題時,其習慣于通過“要素”分解的方式來對研究對象進行靜止的、分割式的研究。如對個人信息、虛擬財產和數據問題的研究,僅僅比照隱私、物和財產等民法上的制度來予以定位,而忽視了這些數字領域的事物是依托整體數字系統產生出來的,其生成、運轉和保護都首先受制于數字技術法則。民法就這些事物得出的論斷并不足以自行,必須在適應或服從數字技術規律的前提下方有效果。正如法律承認虛擬財產是“物”,但并不能適用物的實際占有規則,亦不能適用原物返還規則;承認“數據”是財產,但并不能適用傳統財產的確權規則,亦很難適用財產保護手段一樣,拋開數字系統的技術運行規則,代之以簡單的法律定性來調整單個的數字系統要素,是很難取得預期成效的。而一旦將數字系統產生的要素納入系統整體層面予以觀察,則這種線性的要素分析在很多場合就顯得沒有必要。比如我們可以把虛擬財產侵權問題在系統層面上歸結為網絡服務中賬號和系統安全問題,把數據確權和交易歸結為數字系統中的數據訪問和傳輸安全問題;把個人信息保護歸結為由數字系統產生出來的巨量個人信息泄露和濫用的防范問題等。除此之外,諸如算法、區塊鏈、元宇宙、虛擬數字人以及人工智能等已經完全脫離現實的時空領域,成為數字技術系統的創造物,這要求未來數字法學研究應著眼于人與系統的交互,而非人與系統生成物的交互上。二是對“物質”和“信息”在運行原理上的差別沒有充分認知。當前法學研究將信息或數據都作為類似于物或財產的對象,將其納入傳統法學中,通過以稀缺性和存量博弈為底蘊的私法進行調整,而缺乏對信息流動基本規律的充分認識。物質(包括能量)和信息是自然界中的兩大基本范疇,它們之間差別迥異而又相互作用,除了在表現形態、稀缺性、獨立性和開放性上存在巨大差別外,尚存在聚合性和方向性的根本差異。就聚合性而言,物質的聚合導致物理堆積或物性轉換,信息的聚合則導致新信息的生成和噴涌,前者受制于能量守恒定律,后者則體現為結合增益法則。這種差別導致了物質和信息在發展方向上的差異,即靜態物質的聚合和變化大部分是雙向的、可重復的,而信息的發展則是單向的、不可逆轉的,正如沙子的聚合永遠是沙子,而信息的聚合則猶如種子可以生長出植物一樣。信息流動的這種動態性或“活”的特性,決定了它脫離了“還原論”的束縛,不再能完全適用傳統法律上的財產歸屬和交易規則,而應適用基于整體目標預期導向的引導性或限制性的規則,傳統私法中靜態的、分割式的客體權屬界定方法,與信息流動的結合性和單向性存在根本的沖突。數字法學作為新的復合性學科,諸多異質性因素相互交匯,不可能簡單地運用傳統法學就能勝任此項困難工作,數字法的研究應當汲取計算機科學、信息科學、系統科學以及通訊科學的原理和方法,才能對數字法的原理和方法有一個整體的了解。三是對于信息在主體和客體之間的超然地位缺乏充分了解。傳統法學在數字技術發展伊始,即將數據當作客觀對象來看待,這種思路自然延續到后來的算法、元宇宙和人工智能上,繼而產生了人作為主體如何規制這些對象的問題。這種傳統法學中“主客分立”的觀念在信息領域內并不能做到一以貫之,其原因在于,我們平常談到的作為“客體”的信息從來就沒有直接針對“信息”本身,而是一如既往地指向信息生成和傳輸的載體。引言之,真正的信息雖然脫離載體無法存在,但它卻可以以多種載體形式存在,而法律卻不可能針對所有信息載體進行全方位的管控。如法律可以控制數據,卻不可能同時控制口語和書面交流。因此,信息作為客體所指向的其實是承載信息的特殊媒介(如數據),而不可能是信息本身,比如有關數據的問題并不能自然延伸到口語和書面信息上來。另外,“信息”亦構成“主體”的核心內在要素,這也是值得特別注意的。如法律在對“主體”的定義中強調的“意思能力”或“理性”,都直接體現為信息或信息的作用,即信息對于主體的塑造具有基礎的意義。當然這也會帶來一個問題,如果其他實體具有形式上完整的意思能力和“類人”理性,我們就不能依此定義將人與人工智能在法律上區別開來。因此,“信息”在傳統的主客分立中具有超然的地位,數字技術則因此可能在信息領域實現從信息載體的“客體性”到信息系統(如人工智能)的“主體性”轉變。在當代物理學和系統科學中,信息意味著熵減,也意味著秩序,信息既可以使客觀世界有序,也可以使主體智能得以實現。信息對主客體的同等作用決定了我們需要重新認識抽象“信息”的概念,使之與信息具體載體區分開,并重視信息及計算對于主體性的建構意義。顯然,在人工智能時代,要么通過把“人”拔高到“上帝視角”以維持人的主體性,要么將生物智能和計算智能處在同一地位,降低人的主體性,這是未來法學研究面臨的理論選擇。關于當代數字法研究中范式局限的上述分析,主要是從宏觀上就傳統法學遇到數字系統時面臨的范式困境作出的局部解說,僅是個人的一種嘗試性探討。實際上,傳統法學在解決數字法問題時,在多個領域是頗有成效和建樹的,只是隨著數字技術的發展,尤其是人工智能的興起使數字系統形成一個巨大的復雜性系統,并顯現出獨特的成長和進化模式時,傳統法學在解決數字法問題的過程中,面對的“反常”情形會越來越多。此時,如何建立新的研究范式就成為必要,其中對于復雜性理論及其范式的關注和研究是必不可少的一環。二、當代復雜性科學研究范式對于數字法研究的重要借鑒意義復雜性科學自上世紀八十年代以來正式進入科學理論的視野,至今并沒有形成一套成熟的、完整的科學理論,但復雜性理論仍在蓬勃發展中。復雜性科學的形成歷史、知識來源和應用領域非常復雜,從早期貝塔朗菲(Bertalanffy)的一般系統論、維納的控制論、香農的信息論,到中期的耗散結構理論、協同學、超循環理論、突變論、混沌理論、分形理論和元胞自動機理論,直至復雜性科學被提出后形成的埃德加·莫蘭的學說、普利高津的布魯塞爾學派、圣塔菲研究所學派等,都從多個學科、多種視角對于復雜性科學作出了貢獻。當代數字技術的發展則有力助推了復雜系統理論,除了自身作為復雜系統受到關注外,數字技術還提供了小世界圖、物理建模、無標度網絡、生命游戲、模擬進化、智能體模型等數字方法和手段,快速豐富和發展了復雜性理論的基本原理和具體內容。由于復雜性科學尚處在發展階段,并沒有形成一套科學的體系,故西方學界對此也存在諸多質疑。但復雜性科學所展示出來的獨特視野和方法仍然被社會所承認和接納,霍金甚至認為“二十一世紀是復雜性科學的世復雜性科學不專屬于現有某一學科,具有超越學科的品性,是一場人類思維和科學范式的革命,似不宜以傳統科學的封閉性和體系性來要求該學科。從學科角度對復雜性進行探討超出了本文的主題,本文主要側重于了知復雜性系統的基本原理或范式,并以此指導數字法的研究。(一)復雜系統的主要基本原理和范式復雜系統理論脫胎于現當代的一般系統論,是以“他組織”為基礎的系統論的躍升。早期系統論的研究針對的是相對簡單的系統,如機械系統、信息系統和自然系統等,并總結提煉了一些基礎的原理,構成了復雜性系統研究范式的雛形。其中,早期系統論提煉出了系統所獨有的一系列規律性特征,并構成了系統論的基礎,如系統所具有的層次性、不確定性、非線性、不可逆性等。具體而言,層次性指的是系統是由不同層次的要素疊加形成的,低層級的獨立部分成為高層級的組成部分,并形成有機聯系,如計算機系統和人體的構成;不確定性是指系統結構龐大、相互關系復雜,導致系統的發展變化不可確定、不可預測,正如波普爾所述“云和鐘”的比喻;非線性指的是系統的變化并不遵守簡單的少量要素之間的量比關系,而是通過系統要素的相互作用產生非線性的現象,如人口繁殖率與人口總量的非線性關系;不可逆性指的是系統的發展變化是單向的、不可逆轉的,典型的如熱力系統的熵增定理,系統熵如“時間之箭”不可回復,系統發展變化亦不可回復。這些系統的基本特征反映了“整體大于部分之和”的系統論基本理念,并形成系統形成和進化的基礎。當然,并非諸項要素的簡單組合就可以稱之為“系統”,統”,真正意義上的系統應為“有機”的或“活”的系統,“信息”交流在其中扮演了核心角色,缺乏系統內充分的信息傳遞和反饋機制,系統就無法成“活”。美國學者霍蘭德將之稱為“流(flow)”,“流”通過乘數效應和再循環效應推動系統的運作和進化。故有時看似簡單的事物如駐波、湍流、雪花等如何通過信息交互而形成,實則涉及更深層次的系統論問題。復雜系統理論則是在上述前期研究上前進了一步,它將生活中各種大型復雜系統納入研究范圍,如昆蟲群落、大腦、免疫系統、生態系統、萬維網和社會系統等,并采用各個學科的最新理論來進行綜合研究。復雜系統理論并非簡單地反對“還原論”,堅持“整體論”,而是以兩者為基礎并超越兩者進行更高層次的統合研究。復雜系統除了要求系統具有規模巨大性、動態性、開放性之外,更看重系統的成長、合作和進化,由此呈現出了復雜系統的三個顯著特征:一是復雜系統的自組織性。自組織性是指系統在沒有外界干涉的情形下,具有自動運作和自我成長的能力,使自身結構進一步復雜化。如漩渦、化學振蕩反應、自然系統、胚胎的發育以及人類社會系統的形成與發展等,都遵循自組織規律。自組織性意味著系統必須與其他系統共生,并保持系統間的開放和協同,在非平衡態下通過“漲落”來形成結構分化。復雜系統往往是通過最簡單規則的重復和反饋形成的,如樹、雪花、人類肺部發育等都遵循簡單的“分形”規則,而蟻群、大腦和機器學習亦是通過簡單規則的反復運用以及相互反饋而形成的。自組織性是復雜系統區別于傳統學科研究對象的一個重要特征,它要求人們不僅僅關注系統的靜態描述,更應關注系統之間以及系統與子系統間的協同交互機制。二是復雜系統的自適應性。自適應性指的是復雜系統在自組織性基礎上,在多變的環境中仍能保護自身的存在和運作的能力。系統之所以會有適應力,是因為系統內部結構存在很多相互影響的反饋回路,即使系統在遭受巨大的擾動時,仍然能夠以多種不同的方式使系統恢復至原有狀態,如人體的免疫以及生態環境的恢復等。有適應力的系統經常處于動態變化中,與此相反,一直保持恒定的系統可能恰好是不具備適應力的。但適應力總是有限度的,當環境變化超過系統所能承受的臨界值時,系統就會發生突變或崩潰。三是復雜系統的涌現性。涌現(emergence)性是復雜系統的高級特征,并沒有一個明確的定義,指的是系統會“由小到大”“由簡到繁”地產生出有別于系統本身的高層次現象。涌現現象與產生它的系統具有完全不同的性質,且不能點,即認為所有通過原系統產生的新的現象都稱之為涌現。如種子生成植物、原子結合產生分子、神經系統的記憶功能以及社會意識形態的形成等都是涌現現象,這些現象具有可識別的模式和特征,且能夠重復實現,否則就不能被稱為“涌現”;另一種是狹義的觀點,即“涌現”并不體現為通常的系統發展和進化現象,而表現為完全不可預測現象的出現,即使知道系統所有規則,也不能完全用還原論的模型來加以推理和預測。如人的靈感迸發、寒武紀生物大爆發、流行文化的產生以及人工智能的出現等。無論持有何種觀點,涌現都是客觀存在的,是規模達到一定程度的復雜系統的子系統之間、系統與環境之間,通過復雜的連接和互動機制產生出來的。雖然對于涌現現象的發生機理人們尚不能得知,但是導致涌現發生的條件和基本規則卻是相對確定的,這也是人類可以發揮作用的地方。從純粹科學角度對于復雜系統所作的上述解說,難免掛一漏萬,與數字法也沒有直接聯系,但卻是十分必要的。只有大致了解復雜性學科的背景和基本原理,才能夠形成對于數字系統和社會系統的正確理解,并反思復雜性思維對于數字法研究的借鑒意義。由于復雜性理論來源蕪雜,主要得益于各個領域的案例研究,理論尚未完全合流,它本身作為一種理論的“涌現”現象仍在發展過程中,故無法在此做更系統、更科學的介紹,但對于當前的數字法研究而言,上述理論已經具有顯著的借鑒意義了。(二)數字法面對的兩大復雜系統:數字網絡系統和社會系統現在回到數字法面臨的復雜系統問題。數字法研究的數字現象,首先是數字技術系統的派生現象,同時也是線下社會系統(以下簡稱“社會系統”)衍生的社會現象。數字技術系統和社會系統相互交織,構成了數字現象產生、發展和進化的基本背景。以往的研究路徑通常是,由數字技術為現實生活提出法律問題,然后由社會系統賦予其意義并提出解決方案。如對于個人信息保護、數據確權與交易、算法的規制等問題的處理莫不如是。其中以社會系統對數字現象的回應為主,數字技術系統的自身回應為輔,這導致理論界沒有充分重視數字現象在數字技術系統中的地位和意義,同時社會系統的回應也沒有充分體現出性,以下分述之。恩數字技術系統與人工智能數字技術系統是包括計算機硬軟件系統、網絡系統和當代人工智能學習系統在內的大型復雜系統,它呈現一個由低級到高級、由簡單到復雜的過程。如果按復雜性系統的要求來衡量,早期的計算機系統并不具有復雜系統的典型特征,它只是基于二進制的自動計算技術和網絡通訊的結合體,硬件和算法都具有確定性和可解釋性,自組織性、自適應性和涌現性未完整呈現,故只具有簡單系統的一般特征,體現為“他組織”的特性。盡管如此,二進制自動計算和通訊系統還是為現代系統論和控制論提供了強有力的支撐,如諾伯特·維納(NorbertWiener)在1948年將控制論定義為,“對動物和機器中的控制與通信的科學研究”,且系統的運行和有效控制主要依賴對信息的反饋、微調和迭代來實現。信息和通訊在有機系統形成和控制中的基礎地位,使信息論和數字技術對于系統科學的研究具有極大的推進作用,同時也使數字技術系統自身具有更為純粹的系統性特征。但數字技術系統成為復雜性系統仍然依賴“互聯網”和“機器學習”兩大要素,前者提供了網絡的規模效應和充足的信息儲備,后者則構成人工智能形成及進化的算法基礎。可以說,人工智能的出現和發展才是數字技術系統成為復雜系統的標志,也正因為它是純粹信息領域的生成物,才使得人工智能相比其他復雜系統具有更為突出的適應性和涌現性特征。自圖靈提出人工智能問題之后,美國學者在該領域形成了符號主義、連接主義和行為主義三種學派。符號主義學派倡導通過符號和邏輯模擬人的心智,建立基于“規則”的機器學習,如決策樹、隨機森林和關聯規則學習等。只是由于不能充分地將具體事物進行形式化,以及“NP完全問題”的存在,符號主義現已暫時沉寂,被基于數據統計的機器學習所取代,如支持向量機、淺層次神經網絡和貝葉斯分類器等。行為主義則以維納為主要代表,強調一個實體機器系統通過與環境的相互“感知”和“運作”來獲得智能,并發展出機器人學。該學派這種通過機器系統“以下而上”尋找智能的方式,缺乏高級學習算法作為基礎,故已不是人工智能的主流。連接主義學派則倡導電腦模擬“人腦”結構即“凜冬”,直到2006年英國學者辛頓(GeoffreyHinton)提出“深度信念網絡”以后,以大型神經網絡算法模型為基礎的深度學習時代才真正來臨。當前深度學習是以深度信念網絡、卷積神經網絡、循環神經網絡等算法模型為基礎的機ChatGPT系列生成式大語言模型為標志,該系列模型在自然語言的人機對話領域已具備了相當的智能。隨后OpenAI正式發布的文生視頻模型Sora和GPT-4o則完成了人工智能的視頻生成和對話能力,并支持以文字、圖片、視頻和語音等媒介形式的多模態生件,其未來發展未可預知,并將成為未來數字法的重點研究領域。這是自“圖靈機”以來人造計算機系統的初衷和目的,故對于數字技術系統的了解和認識是我們研究數字法的基礎。恩社會系統線下社會系統則是另一個復雜系統,它包括的子系統眾多,如政治、經濟、法律、環境、網絡和社交系統等,我國科學家錢學森稱此類巨大系統為“復雜巨系統”。數字技術系統作為社會有機系統的一部分,本身也是社會“涌現”的產志。在此基礎上,同時理清社會系統和數字技術系統的規律成為數字法研究的基本要求。社會系統經過幾千年來的知識積累已經被人類探索出了諸多規律,并形成了傳承至今的學術傳統,但從復雜系統角度來進行研究的尚不豐厚,其中表現明顯的當屬近現代以探索社會系統運行規律為己任的社會學。近代社會學自韋伯、迪爾凱姆、帕森斯以來運用了系統論的觀念,并由現代德國學者盧曼(NiklasLuhmann)發揚光大。盧曼與其他社會學學者僅將社會作為一個系統來觀察不同,他直接將社會作為復雜性系統看待,并將社會的多層次性和功能分化作為自身研究起點,進而通過對先驗哲學的批判導出“差異理論”的依據,來解釋社會在主體的自我指涉和相互交往中如何形成和演變。依現在的觀念來看,盧曼的理論具有濃厚的復雜性理論色彩,并具有相當的預見性和超前性。在法學領域,由于傳統法學范式的傳承性和穩定性,系統性思維并未有效浸入法學領地,但也不乏零星體現。比如社科法學或法社會學,就具有一定的系統性思維,兩者并不局限于“規范”法學,而是將法律作為社會現象或社會要素置于社會整體中予以解釋和構建。但這種研究僅僅局限于學科之間的相互融合,并沒有將法律作為社會的一個子系統,并運用復雜性理論探討法律與社會的交互規律。目前對于數字法問題,社會系統比數字技術系統的回應更快、更及時,任何一個數字法律問題都能先在傳統社會法律體系中找到一個對應物,并被納入傳統理論語境中予以定位和解釋,比如個人數據與個人隱私、企業數據與企業財產、數字平臺與中介企業之間的相互對應等,均為典型體現。這里存在的一個問題是,我們在理論上并沒有完全明晰數字技術在當代社會系統發展中的角色、意義和交互演化規律,來有效地指導我們對數字現象的基本態度。實際上,從系統之間交互和演變的角度有可能在理論上形成更為宏觀的判斷,基于這種判斷,可能就具體數字法問題得出與傳統法學不一樣的結論。比如有學者認為,互聯網從信息系統逐漸成為占主導地位的生產組織系統,通過“同儕生產”將社會用戶與生產要素整合進一個大的互聯網“架構”,架構關注要素流通,更關注整體利益。若如此,從整體架構利益角度理解單一平臺的“數據確權”,就具有不同的視角和結論。又如,如果從整體上理解平臺和政府的關系,就可能得出有些學者提出的“行政發包制”理念,即平臺本身不再僅是私主體,它受政府許可并分享社會治理的權力,若依此理解超級平臺的地位,亦具有不同的視角和結論。目前可以肯定的是,數字技術的發展已經深度介入社會系統,并導致社會生活、生產和交往方式被改變或重塑。社會系統與數字技術系統不再是相互獨立的兩個系統之間的“滲透”,而是相互“卷入”,其中數字技術充當了系統進化的引擎。數字法的研究無法脫離社會和網絡之間的交互事實,故傳統法學研究范式應當得到調整,而數字技術系統的規律和研究模型也應當得到合理構建。三、未來數字法研究的范式圖景運用復雜性理論來研究數字法,就會直接涉及整個系統與子系統之間的關系。“主體”。系統的子系統(“主體”)之間是去中心化的、相互競爭的,系統產生的結果取決于“主體”間的競爭與合作。但同時,“主體”之間的相互約束使主體永遠達不到自身狀態的最優化,故在相互受限的環境中,“主體”之間不斷改變和完善自身,相互擁抱和糾纏,以適應上級系統的特征,進而產生恒新的涌現現象。社會系統與數字技術系統,以及社會子系統和數字系統子系統之間也適用同樣的規律,這就勾勒出了未來數字法研究應具有的范式的大致印象。由于數字法研究同時涉及社會系統與數字系統甚至其他外部系統(如環境系統)的交融,故其復雜程度和對多學科思維的高度要求非本文所能及。數字法目前的研究并非缺乏宏大敘事,而是缺乏基本的系統思維方式。具體而言,缺乏的是對于系統運行背景的基本法律判斷,這是數字法研究范式得以建立的基礎,在此基礎上才有可能構建數字法體系。(一)數字法研究范式的基礎:數字技術的系統性特征數字技術及其運行規律是數字法賴以形成和發展的基礎,它作為一個相對獨立系統,呈現出自身獨特的運行環境和運行規律。數字法首先應當順應數字技術的運行規律,才談得上與其他系統交互的問題。但在法律上,我們并非直接介入數字系統的生長和進化過程,而是基于通常法律定性的需要,為數字法提供一個基礎法律環境。數字法所賴以生存的法律環境具有五種特性:技術性、開放性或分享性、公共性、服務性以及安全性等,以下分述之。1.技術性。技術性指的是數字系統是一個技術系統,它是由硬件、軟件、基礎設施、網絡等系統要素構成的一個巨大系統,且本質上屬于信息系統,除了信息處理,并不產生任何物理產品。互聯網的技術性基礎決定了數字系統首先是一個技術整體,相關要素的活動應該遵守數字技術法則,這是將數字系統當作完整系統,并從系統論原理角度分析數字領域問題的基本要求。數字系統通過要素的聚集產生行之有效的功能,決定了法律在對數字系統要素進行調整時,應該充分顧及該要素對于系統的依附性,以及調整手段在系統中的實現可行但這種不言自明的立場在當前的學術研究中卻受到普遍性的忽視。比如就虛擬財產而言,理論界對于以數字化形式呈現在電腦屏幕上的“財產”圖像,始終擺脫不了與現實生活中客觀存在的“物”的對應聯想,并將其獨立出來比照現實生活中的財產規則予以定位和調整。實際上如上文所述,數字技術除了信息并不產生任何實體物,同時虛擬財產圖像也不可能脫離技術系統而存在,它的生成、流通和保護也只能通過技術系統來實現,不可能將之獨立出來適用現實財產法則。又如企業數據確權問題。數據確權是專屬于數字技術系統的問題,亦只能通過數字系統的技術規則方能實現,倡導確權的觀點無一例外是將企業數據從其生成和成長環境中獨立出來,放入現實的產權和交易規則來討論的。實際上,數據確權問題如果還原成技術系統的問題,可“轉譯”為在數字系統環境中,如何規范對數據的合法訪問,以及如何防止對數據非法復制的技術問題。如果能這樣理解,將數據置于系統外而抽象談論數據確權的方式就可以被有效避免。至于個人信息保護亦存在同樣的問題,即學界通常將個人信息與系統運轉的趨勢和要求相脫離,卻與現實的個人利益深度綁定,除了安全防范這一合理目的以外,不知最終要達到何種目的。數字系統的技術系統背景提供了一個分析系統要素的基礎環境,無論線下的規則制訂得如何完善,如果不能通過技術予以回應和實施,其都將是不完備的。2.分享性或開放性。數字系統的分享性是數字系統的天然優勢和必然要求,它意味著該系統較之其他信息媒介,能夠使用戶能在更大范圍內實現更高效率的“第一性原理”,它同時意味著網絡的開放性或去中心化。有學者分析在網絡作為生產性架構的形成過程中,“非法興起”促進了網絡架構的形成與迭代,其中的主要推動力即是不可遏制的信息分享洪流。同時,網絡的去中心化結構使每個節點成為能動的主體,通過簡單的信息分享規則就能使系統發展到巨大的規模,直至人工智能涌現。就此而言,信息分享通過節點之間的數據流動和聚集,使用戶圍繞去中心化發展出了兼具蜂群和蟻群特征的分布式結構,數字系統的自組織性得以產生,其中用戶的持續數據輸入成為數字系統進化的“肥料”。在法律上,系統的開放分享性在重塑政府和網絡自組織性的邊界,在過去一段時間,政府提供了寬松的環境讓互聯網相對自由地發展,直到網絡架構開始穩定以后,才進行有限度的干預,并通過新的方式來實現對傳統權利的保護,以及社會治理權力的有效分在此過程中,傳統私法則相對保守,并非有意而只是習慣性地將網絡架構要素分拆開來分別調整,某種程度上阻礙了互聯網系統的信息分享和合作進化。如私法權利對于個人信息、企業數據和算法的牽引,一定程度上限制了數據流動的效率和數據聚集的規模。數據的開放分享并非不可限制,但需要基于合理目的的合理理由來支撐,而并非僅僅因為生產要素與個人或單一平臺有關就予以限制。3.公共性。公共性可謂數字系統又一個鮮明的、重要的特性,它與分享性聯系密切,但又具有更廣的含義。公共性即數字系統對外成為社會甚至全球的公共信息系統,對內則構成用戶共同分享的賽博空間。前者構成社會大系統意義上的子系統,后者則成為相對獨立的系統,兩者都具有強烈的公共性。公共性是數字系統所具有的基本特性,除了意味著數據的開放分享以外,還意味著整個系統架構的公共性。公共性是我們理解數字法的一個很有用的角度,它能有效地消解和中和完全基于私法邏輯的一些判斷和做法。比如在去中心化利”,但是數字系統的公共性則為我們提出了一個問題,即數據永遠在系統中復制、流動和儲存,不會無端消失,那么整個數字系統的數據和網絡架構最終歸屬于誰就成為一個問題,而在物質世界中這個問題并不存在;又如超級平臺企業目前都被作為私主體而看待,但當超級平臺成為類似社會基礎設施的必要存在時,又如何理解超級平臺的社會公共管理職能和私主體利益之間的關系,以及如何在各類平臺之間有效地分配數據控制利益?數字系統的公共性是對個人主義私權觀的一種抵銷,在公共性的數字系統中強調個人或單個平臺對于平臺要素的私權控制,猶如制造一個漏水的紙袋,最終很大程度上會被公共性侵蝕或消融。4.服務性。服務性與上述數字系統的相關特性互為一體,意味著數字系統是一個整體的信息處理和通訊系統,它在傳統行業中屬于服務性行業,在人工智能時代仍然如此。數字系統的服務性體現在整個系統專注于數據信息的生成、流通、聚集和利用,數字基礎設施運營商、操作軟件提供商、數字平臺和用戶等都在為系統提供各自的服務。這種服務性與信息的特性和流通規律相關。在信息領域,早期信息傳遞遵守基本的互惠利他原則,信息可被自由分享和復制,由不同主體分別獲得,這決定了信息流通服從“分享”和“保密”這一基礎規則,很難形成線下現實生活中的財產交易規則。在此前提下,雖然信息或數據同樣可能存在交易,但這種交易僅體現為信息的有償服務,其間并沒有實際“權屬”的轉移。另外,網線平臺借助線上交易或游戲系統會與現實財產產生一定的聯系,如網店或虛擬裝備等,但這些線上事物仍然只是系統信息服務的一種方式,上述虛擬財產的現實價值更多體現的是網絡系統某種“服務”的對價。基于服務性理念,“數據交易”應當被歸入數據服務合同進行調整,“數據產品”亦可歸入此列。因為數據產品雖名為“產品”,實則體現為一種對現有大數據進行整理、挖掘后形成的增值服務,并可以由不特定多數人分享,它的交易和運作與數據交易遵循同樣的模式。對于數字系統服務性的充分了解,可以正確認“確權”的窠臼。5.安全性。安全性指的是數字系統作為巨大的社會公共信息系統,其安全性至關重要并貫穿始終。自由和安全是數字系統的兩大基本價值,與傳統私法中的以自由為主、安全為輔不同,數字系統的安全為自由之前提,亦為系統運行的基本保障。網絡安全包括系統安全、信息安全、傳播安全和運行安全等,既有技術上的基本要求,又有社會對信息管控的要求。基于安全的動態維護,催生出了實踐中的一系列法律、制度和做法,且針對新的風險和挑戰,數字系統的安全博弈仍在進行中。這里將“安全性”作為數字系統的一個基本特性進行探討,其目的是為了闡明,我們目前所面臨的數字法問題多少都與安全性相關,甚至有些直接就是網絡運行安全問題。比如盡管我們賦予個人信息以人格法益的地位,仍然不能否認個人信息保護問題直接源于對個人數據的泄露和濫用的安全防范,而此問題在非數字化時代并不存在。又如數據確權問題亦是直接源于對他人不公開的數據進行非法訪問和復制的防范,亦屬安全范疇問題,數據確權并不能替代安全機制發揮作用。再如算法規制在于防范算法對他人的監控、歧視、不當干預和侵害等,亦可歸入安全范疇之列。數字系統本身就存在一個內在的安全體系,通過各種數據安全流動規則,如賬號和密碼規則、數據訪問規則、電子簽名規則和系統運行安全防護規則等,就可以起到保證數據有序流動和分享的效果。一般說來,在實踐中總是數字系統在安全方面先存在瑕疵,隨后才導致了私法上的糾紛,故對安全性的關注,使我們能正確認識所討論的數字法問題所屬領域,當問題的主體部分涉及安全問題時,可通過安全制度來有效解決。(二)數字法研究范式的主體部分:數字法研究的基本方法上文分別說明了復雜數字系統所具有的基本特性,它們基本上符合一個開放的、復雜的數字系統所應具有的系統性表征,也為數字法研究范式建立了一個可靠的、科學的基礎。因為此前的數字法研究并沒有完全立足于這些大的系統背景特征進行探討,故未將數字法問題直接置于數字系統環境中予以解讀,從而使相關問題在解讀上出現“變形”或“失真”的現象。上述數字技術的系統性特征實際上也構成研究范式的基礎理論部分,是以“前見”的形式存在的。當然任何學科都不能缺乏自身的研究方法,這是一個更加困難的領域,下面將對數字法研究的方法作一嘗試性的初步探討。1.還原論和整體論相結合。復雜性系統理論雖然是對還原論的背離,傾向于從整體角度研究系統問題,但并不意味著復雜性理論即是一種整體論,實際上他是超越還原論和整體論的一種理論體系,故研究復雜系統應強調還原論和整體論方法的結合。具體而言,復雜系統是建立在層次分明的架構上,通過微觀層次的子系統交互作用而進化發展的,盡管系統的涌現現象不能由能微觀子系統來明確推知,各個部分的有規則運行仍然構成宏觀系統演化的一個基礎,這也是考察宏觀系統的立足點。在法學研究上,在還原論意義上對系統構成要素和層次進行法律分析也是必要的,只是這種要素分析應與系統的整體功能和演化方向結合起來考慮,才能獲得對特定問題的全面理解。在無監督學習環境中,當代人工智能的涌現性越來越強,亦愈發不可解釋,但這只是復雜系統發展過程中呈現的階段性特點,并不意味著人類完全不能把握其規律,而落入“神秘主義”的不可知論中。就像種子發育成植物的規律被人類認知后進行重復利用一樣,人工智能在發展到成熟階段后也不排除會有這種結果出現。除此之外,雖然“涌現”通常意味著不可預測和不可解釋,并在短期內會使法律在人工智能的定義和解讀方面出現困難,但法學并不關心人工智能在技術上究竟是如何涌現的,法學所能做的就是維護人工智能產生的基本環境和基本法律規則。就此而言,法學對于數字系統的研究仍然應當堅持
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