【高院案例】在發包人明顯喪失付款能力情況下對于“背靠背”條款的認定處理裁判文書：新疆維吾爾自治區高級人民法院（2022）新民再157號民事判決裁判時間：2023年2月17日案例來源：中國裁判文書網再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：江蘇泰電節能工程有限公司被申請人（一審被告、二審上訴人）：新疆生產建設兵團建設工程（集團）有限責任公司裁判意見摘選關于案涉分包合同及泰電公司出具的《承諾書》中的“背靠背”條款能否認定案涉工程款支付條件尚未成就的問題建設工程總承包人與分包人在分包合同中約定以“總承包人收到發包人工程款后，再向分包人付款”的內容，一般被稱為“背靠背”條款。依據當事人意思自治原則，“背靠背”條款是總承包人與分包人的真實意思表示，在分包合同不違反現有法律、行政法規的強制性規定的情形下，應為合法有效。司法實踐中，對于“背靠背”條款的性質以及如何適用存有爭議。本院認為，根據建設工程分包合同約定的權利義務內容，結合“背靠背”條款設立目的，該條款系對總承包人支付工程款履行期限的約定，而非附條件或附期限的合同。“背靠背”條款雖為當事人的真實意思表示，但應對其合理解釋和適用，以防止損害分包人的合法權益。具體理由如下：首先，《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。第二百七十二條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。《中華人民共和國建筑法》第二十九條規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。根據上述規定，總承包人與分包人分別屬于建設工程分包合同的發、承包方，總承包人負有向分包人支付工程價款的合同義務，分包人完成施工義務交付工程且經驗收合格，總承包人即應按照約定支付工程價款。在建筑工程領域，發包人拖延或者拒絕支付工程款的情形時常發生，在分包合同中設置“背靠背”條款成為總承包人規避風險的常見方式。其次，《中華人民共和國合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”第四十五條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第四十六條規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”根據上述規定，當事人可以對合同的效力附條件或附期限，將不確定條件的成就或者未來期限的到來作為合同生效或者失效的前提。在生效條件尚未成就，亦或生效期限尚未到來時，該合同尚未生效，則當事人之間不能享有權利并承擔義務。建設工程分包合同設立的“背靠背”條款是當事人關于工程價款支付時間的約定，即通過以發包人對總承包人支付工程款的時間來確定總承包人應向分包人支付工程款的時間，故該條款僅決定總承包人支付工程款的履行期限，而不影響其支付工程款義務的成立。即在總承包人履行期限到來之前，雙方的權利義務關系已經確立，均應受到法律行為的拘束。再次，在雙務合同中，雙方約定一方履行合同義務，而另一方履行支付對價義務以第三方支付為前提，則該約定形式上看是有關履行條件的約定，本質為履行期限的約定。申言之，當第三方履行支付行為存在重大障礙或者喪失可能性，且已經過合理期限時，除非債權人已經做出明確意思表示，否則不能推定其承諾永久放棄債權，此時根據保護債權、誠實信用原則，可以參照《中華人民共和國合同法》第六十二條：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”之規定，認定債權人在給對方必要準備時間后，可以要求債務人履行支付義務。特別是，在當事人締約地位不平等，所簽訂的合同條款主要反映強勢一方當事人的意志和利益的情形下，應當遵循誠信原則，將商業道德和公共道德運用到意思表示的解釋之中，從而對意思表示進行合理的解釋和限制。在建筑市場領域，分包人相對于總承包人在締約時處于弱勢地位，為爭取市場份額往往會接受“背靠背”條款。如果分包人投入大量物力和財力將其勞動成果物化為建設工程，完成工程建設并投入使用，而發包人資不抵債進入破產程序，能否及時足額向總承包人支付工程款存在極大不確定性時，適用“背靠背”條款將致使總承包人向分包人支付工程款的期限長期難以確定，則總承包人應當承擔的發包人的付款風險將轉嫁由分包人承擔，意味著分包人的工程款債權難以實現，可能因此實際上免除總承包人應當履行的工程款義務，與分包合同約定的權利義務內容及等價有償原則、公平正義原則明顯不符，亦有可能損害農民工的合法權益，從而影響社會穩定。故此時應當認定總承包人的付款履行期限已經屆至，對其以“背靠背”條款進行抗辯的理由不予支持。最后，2020年9月1日起施行的《保障中小企業款項支付條例》第六條第一款規定“機關、事業單位和大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業的貨物、工程、服務款項。”可見，保障公平交易，保護廣大中小企業的利益也是我國立法和司法為實現實質正義的政策選擇。綜上，在分包人已經履行全部合同義務，確有證據能夠證明發包人明顯喪失付款能力，且經過合理期限后分包人未明確同意放棄工程款債權的情況下，適用“背靠背”條款將導致總承包人的履行期限長期無法確定，此時應當認定該履行期限不明確，分包人在給總承包人必要的準備時間后可以向其主張工程款。具體到本案中，關于案涉分包工程款如何支付，兵團建設公司與泰電公司在《專業分包合同》中約定：“按進度款支付，在建設單位支付給總承包人工程款的一個月內支付分包人已結算進度款的80％，待工程竣工驗收合格，工程結算審核定案，分包人移交竣工資料后30日內支付至結算價款的95％”；在《中瑞國際中心給、排水及電氣安裝工程專業工程分包合同》中約定：“＋0.00以下及裙樓五層主體封頂后，在建設單位支付給總承包人工程款的一個月內支付分包人已結算款的85％，待工程竣工驗收合格后支付至95％。根據發包人實際支付的工程款，扣除發包人應繳納的相應費用后支付給分包人”；在泰電公司向兵團建設公司出具的《承諾書》中載明：“……剩余工程款項，待貴公司與建設方訴訟案審結執行回款后，貴公司再支付我公司，期間我公司不向貴公司主張剩余款項……”首先，上述雙方合同約定及泰電公司的承諾中關于工程款的支付方式意思表示一致，均為分包工程款先由發包人向兵團建設公司支付，再由兵團建設公司向泰電公司支付，該工程款支付方式系以“發包人支付為前提”的“背靠背”條款。泰電公司出具的《承諾書》中關于同意以兵團建設公司收到發包人的執行回款作為剩余分包工程款支付前提的承諾，仍屬于對兵團建設公司應支付的分包工程款履行期限設立的“背靠背”條款，二審判決關于《承諾書》系泰電公司單方意思表示，不屬于“背靠背”條款的認定，系對當事人意思表示的割裂和錯誤理解，導致事實認定和適用法律錯誤，本院予以糾正。上述分包合同、承諾書均系當事人真實意思表示，其內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效，所約定的“背靠背”條款亦屬有效。其次，根據本案查明事實，泰電公司已經完成全部施工義務，將其分包的專業工程于2016年10月30日竣工驗收并交付使用至今已長達六年之久。2020年11月17日雙方對分包工程進行結算簽訂《協議書》確定工程價款至今亦兩年有余。根據（2020）新民終385號生效判決及執行裁定，發包人新疆億和興達房地產開發有限公司已無可供執行的財產。在發包人能否向兵團建設公司支付工程款已經存在極大的不確定性，且泰電公司工程款債權已經明確超過合理期限的情形下，雖然分包合同及泰電公司承諾約定的“背靠背”條款應屬有效，但根據本案客觀事實，繼續適用“背靠背”條款將導致泰電公司完成施工義務后長期難以實現工程款債權，造成雙方利益明顯失衡，故兵團建設公司以“背靠背”條款作為拒絕支付工程款的理由與雙方訂立分包合同目的不符，亦與誠實信用原則、等價有償原則、公平正義原則不符，本院難以支持。雖然，泰電公司出具的《承諾書》中載明“建設方訴訟案審結執行回款后，貴公司再支付我公司”的相關內容，但對于“建設方訴訟案”不能執行回款如何處理該承諾書未作說明，不能