環球律師事務所國有資產監管專題報告（第三輯）前言環球律師事務所|I聯系我們金旭jinxu@張桐jzhang@曹晴caoqing@趙蘭學zhaolanxue@葉吟丹yeyindan@張思婧zhangsijing@朱莉zhuli@王錸wanglai@夏韻漾williamxia@王京鶴wangjinghe@張真真zhangzhenzhen@蘇莉suli@康秋寧qnkang@趙珂zhaoke@劉淑珺liushujun@環球律師事務所|II環球國有資產監管專題報告（第三輯）第一章：國有企業合規體系建設發展脈絡梳理和趨勢展望 1第二章：國資無償劃轉的法律關注點 6第三章：國有資產評估二三事 第四章：國資機構參與搭建紅籌架構投資要點 20第五章：國資參與私募股權基金投資相關法律問題 35第六章：國企參股退出之司法救濟路徑辨析 55第七章：央國企“虛假貿易”方圓之辨（一）——穿透國資委74號文再看“十不準” 61第八章：新《公司法》下國有企業關聯交易的合規管理 73第九章：國有資本參與私募股權投資及退出的法律要點分析 87第十章：國有企業經營者集中合規的新動向 第十一章：國有資產監管視角下的公共數據流通合規 環球簡介 版權與免責 環球律師事務所|III第一章：國有企業合規體系建設發展脈絡梳理和趨勢展望作者：金旭一、國企合規體系建設法規發展脈絡梳理“《合規指引》”《合規指引》在總結幾家試點企業經驗的基礎上出臺，很長一段時部門《企業境外經營合規管理指引》發布實施。環球律師事務所|1二、國企合規發展的趨勢探討和展望環球律師事務所|226條再次提出“中央企業應當結合實際建立健全合可見，監管層面很早就意識到了合規體系單獨建立可能并不適宜中國企業的1.各體系建設要求啟動時點不同2.各體系的法律依據分別制定，內容不同環球律師事務所|33.各體系由不同職能部門管理或執行1.組織職能統籌環球律師事務所|42.統一工作機制3.風險評估整合（管理工具整合）4.制度和流程協同考慮針對同一事項協同管理，把相同的內容合并，形成一套管控流程，提高管理效率。5.考核評價統一環球律師事務所|5第二章：國資無償劃轉的法律關注點作者：葉吟丹｜夏韻漾一、無償劃轉的適用范圍（一）無償劃轉的適用主體1.政府機構、事業單位或向上穿透后將其直接持有的甕安縣天一礦業有限公司49%股權全部無償劃轉至全資子公司貴州福環球律師事務所|6的下屬全資子公司中廣核拓普（湖北）新材料有限公司將其持有的中廣核拓普（四川）環球律師事務所|7（二）無償劃轉的標的（三）不得實施劃轉的情形3.無償劃轉涉及的職工分流安置事項未經被劃轉企業的職工代表大會審議通過二、無償劃轉的盡職調查（一）財務審計/清產核資環球律師事務所|8（二）法律盡職調查1.發現并解決歷史遺留問題，特別是使得劃轉后因監管主體變化2.有助于厘清劃出方和劃入方之間的責任分配，明確對于劃轉之前產生的法律風3.有助于厘清被劃轉企業的債務情況，并協助制定相1.歷史沿革及股權。對于被劃轉企業從設立起的歷次變更是否符環球律師事務所|9子企業存續時間較長且后續不再運營，各種原因可能導致相關實體已經處于吊銷狀號案件中，最高院認定，無償劃轉行為顯然減少了劃出方廣州市隧道開發公司的財產，廣州市隧道開發公司無償向廣州市凈水有限公司轉讓其持有的廣州西朗污水處理公司三、無償劃轉涉及的經營者集中申報環球律師事務所|10例如在國市監處〔2019〕48號行政處環球律師事務所|11作者：金旭｜康秋寧一、國有資產評估規則演變2001年的最后一天，國務院辦公廳轉發財政部《關于改革關國有資本管理與財務處理的暫行規定》等。1環球律師事務所|12融企業則主要依據財政部出臺的一些法規來執行。05年評估辦法頒行后，關于國有資序號發文主體規則名稱發文字號主要內容施行日期企業國有資產評估管理國資委令第規定應當進行資產評估國資監管機構對資產評估的監督檢查職責及違反資產評估要求的法律關于加強企業國有資產評估管理工作有關問題國資委產權號規定中央企業國有資產評估項目備案的管理權限、資產評估的委托主體的資產評估項目的管項目核準/備案的管理權務院國資委的監管范圍是中央所屬企業（不含金融類企業）的國有資產；根據財政部金融司有關負責人就《金融企業國有資產評估監督管理暫行辦法》答記者問原文鏈接：/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/2007/200805/t20080519_2環球律師事務所|13序號發文主體規則名稱發文字號主要內容施行日期類及企業價值評估標準部金融企業國有資產評估監督管理暫財政部令第規定金融企業應當進行與備案制的適用情形及對資產評估的監督檢查職責及違反資產評估要部關于金融企業國有資產評估監督管理有關問題進一步明確金融企業資目核準/備案申報需報送結論的使用及評估機構部中央文化企業國有資產評估管理暫號規定中央文化企業應當產評估項目核準/備案申報需提交的文件及適用對資產評估的監督職責及違反資產評估要求的法律責任等。企業國有資產評估項目備案工作指引國資發產權號規定應當備案的國有資產評估項目進行備案的環球律師事務所|14序號發文主體規則名稱發文字號主要內容施行日期告及境外評估或估值報關于建立中央企業資產評估項目公示制度有關國資發產權〔2016〕41號規定中央企業資產評估公示內容及對公示反饋關于規范金融企業國有資產評估項目核準備案工作有關事號規定財政部門對于金融企業報送的需核準/備案的資產評估項目應當如關于優化中央企業資產評估管理有關事項的通知國資發產權規〔2024〕8號針對中央企業及其子企以聘請專業機構對相關標的進行估值的情形以數據資產等資產交易流二、須評估的國有經濟行為范圍1.企業改制，包括如國有企業改制為有限責任公司，以及有限責任環球律師事務所|15制，股東及持股比例不變的，可以不進行評管理規定發表意見，決策結果根據公司章程和內部管理規4.非上市公司國有股東股權比例變動，這也是我們本文后續重點展開討論國有參5.產權轉讓，轉讓國有產權需要進行評估，這則規定看起來很簡單，實操中也會令，但轉讓基金合伙份額，仍需履行評估程序7.整體資產或部分資產租賃給非國有單位，需要注意的是，根據《關于優化中央3根據《關于優化中央企業資產評估管理有關事項的通知》規定，中央企業及其子企業發生以下經濟行為時，依照相關法律和企業章程履行決策程序后，可以不對相關標的進行評估：5.有限責任公司整體變更為參股企業發生《企業國有資產評估管理暫行辦法》第六條相關經濟行為時，國有參股企業的國有股東代表/n2588040/n25903875根據國務院國資委官網披露的“關于企業產權轉讓相冊資本而需要轉讓股權時，應將權利受限情況予以披露，并對受讓方繼續履行出資義務提出要求。原文鏈接：/n2588040/n2590387/6根據國務院國資委官網披露的“關于國有全資公司轉讓有限合伙企業份額是否需進場交易問題的咨詢”規范范圍內；如涉及中央企業及其子企業轉讓有限合伙企業份額，應當根據《關于優化中央企業資產評估/n2588040/n25903877根據《關于優化中央企業資產評估管理有關事項的通知》規定，中央企業及其子企業發生以下經濟行為時，依照相關法律和企業章程履行決策程序后，可以不對相關標的進行評估：8.擬通過公開掛牌方式轉讓環球律師事務所|16具的審計報告或經劃出方國資監管機構批準的清產核資結果作為企業國有產權無償劃三、國有參股企業增資交易的評估事宜05年評估辦法雖然出臺時間較早，但至今依然是關于國有資產評估方面規定最全8根據《關于優化中央企業資產評估管理有關事項的通知》規定，中央企業及其子企業發生以下經濟行為時，依照相關法律和企業章程履行決策程序后，可以不對相關標的進行評估：8.擬通過公開掛牌方式轉讓環球律師事務所|17濟行為的決策會議上，就其需要進行資產評估和履行國有資產評估備案程序表達意見，下統稱所出資企業）及其各級子企業（以下統稱企業）涉及的資產評估，適用本辦法。參股公司屬于各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業還是屬于各級子公司？”針對這個問題官網答復：05年評估辦法規定參股企業股東的國有企業應當在有關增資這一經濟行為發生時所采取的措施給出指導環球律師事務所|18正式生效，該辦法的第二十條第二款規定：“參股企業通過增資擴股引入其他投資者，環球律師事務所|19第四章：國資機構參與搭建紅籌架構投資作者：張桐｜曹哲源紅籌架構是一種獨特的公司境外控股架構，其核心在于通過在海外（非中國本土）一、常見的紅籌投資架構（一）小紅籌架構環球律師事務所|20形式搭建的紅籌架構。搭建小紅籌架構的核心是創始團隊（二）紅籌VIE架構獨家購買協議、股權質押協議等），使境外融資主體得以間接實際控制境內運營實體（OPCO并由此實現對境內運營實體（OPCO）財務數據的并表。紅籌VIE架構通（三）合資雙平臺環球律師事務所|21搭建合資雙平臺有如下重要步驟：首先，創始團（四）VIE雙平臺環球律師事務所|22臺有如下重要步驟：首先，創始團隊、股份預留（ES二、境內投資人紅籌VIE架構重組步驟（一）境內平臺紅籌重組VIE步驟環球律師事務所|23內外優先權約定不一致導致沖突。對于境內運營實體（OPCO在進行上述減資操作環球律師事務所|24境內運營實體簽署相關控制協議?？刂茀f議主要包括：《獨家服務協議》，境內公司（二）境內人民幣投資人進行ODI申報的要點點，筆者根據目前現有的法律法規及其他相關規定，總結為如下表格環球律師事務所|25ODI程序簡介投資主體境外投資類型國資監管部門程序（若適用）發改部門程序商務部門程序外管程序其他注意事項感行業11·中央企業境外投資項目特別監管類非主業投資項目：原則上不可國家發改商務部核準過其控制的境外企業開展中方投資及以上非敏的，投資主體應當將有關信息告知國家發展改敏感行業的境外投資應當征求我駐（經商處國家發改商務部備案按各省級國資主管部門具體規定辦理，一般參照國家發改商務部核準省級商務國家和地區，發生戰爭、內亂等國家和地區，根據我國締結或參加的國際條約、協定等，需要限制企業對環球律師事務所|26投資主體境外投資類型國資監管部門程序（若適用）發改部門程序商務部門程序外管程序其他注意事項億美元以下：省級發改部門億美元上：國家發改部門三、股權投資交易協議條款和交易中的注意點（一）協議條款相應分布主要條款與關鍵問題美國開曼群島中國大陸反稀釋權與轉換-普通股與優先股的轉換比例競爭問題等？）投資者權增資協議/環球律師事務所|27主要條款與關鍵問題美國開曼群島中國大陸優先分紅權-累積性優先分紅權vs.非累積性優先分紅權-參與性優先分紅權vs.非參與性優先分紅權拖帶權/強制隨售權資股東投票盡職調查-交割時間&陳述保證是否有效延續至交割日股權認購票認購協議股權認購票認購協議知情權與審查權投資者權清算優先權環球律師事務所|28主要條款與關鍵問題美國開曼群島中國大陸-投資款+[n]%年利率(單利vs.復利)+-觸發情形:投資者權登記權（美國證券交易委員會）投資者權優先認購權-例外（如：員工股權激勵計劃，投資者權優先購買權、共同出售權-優先購買出售的老股；和優先購買環球律師事務所|29主要條款與關鍵問題美國開曼群島中國大陸估值和調整-股權結構表：交易前與交易后股權認購票認購協議股權認購票認購協議實授創始人股份投資者權股東協議制協議否決權/投票/保護性條款？）-特別批準（如某事項對某特定股東產生不利投資者權股東投票其他股權認購票認購協議股權認購票認購協議股權認購（二）VIE上翻稅基問題環球律師事務所|30境內人民幣投資人對標的公司境內投資成本在外翻時沒有完全退出并平移至境外層面并且未來處置境外主體股權/份時，境內主管稅務局不認可人民幣投資人此前支付給境（三）其他要點：境外上市考量國資機構參與境內投資架構上翻實施紅籌VIE重組的目的主要來實現境外上市退出的期待。就此類公司重組實現境外上市方面的其他重要監管要點，1.港股VIE架構上市規則下的NarrowlyTailored原則環球律師事務所|31在港股平臺使用紅籌VIE架構安排股份上市時，需要重點關注上述Narrowly關合約條款中需要包含境內運營主體公司股東授予上市申請人董事及其繼任人行使境2.2023年境外上市新規（《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》及相關監管規則適用指引）對于發行人境內律師，相關規則指出發行人境內律師需要進行專項法律意見核查，主要包括境外投資者參與發行人經營管理情況，例如派出董事等；是否存在境內法律、環球律師事務所|323.港股上市公司鎖定期與退出的規范股權在交易所買賣日起6個月（主板）/12滿后6個月（主板）/12個月（創業板）（四）國有股東境外上市公司退出監管問題環球律師事務所|33）；）；有股東的，以下統稱國有股東）之間轉讓；上市公司回購股份涉及國有股東所四、結語環球律師事務所|34第五章：國資參與私募股權基金投資相關法律問題作者：張思婧｜王京鶴前言一、參與私募股權基金的國有資本類型門、直屬機構、政府引導基金、國有資本投資運營公司以及其他環球律師事務所|35二、監管框架三、關注要點（一）投資階段1.盡職調查2.決策流程管中有關投資決策流程的相關規定，同時要符合國資主體自身的投資管理制度3.國有產權/權益登記環球律師事務所|36程序公司型基金合伙型基金1.企業申請企業應當自產權登記相關經濟行為完成后有限合伙企業國有權益登記應當在相關情形發生后30個工作日內辦2.出資人填寫有關登記內容和相關經濟行為合規性資同一國有資產監督管理機構及其管理的多由擁有實際控制權的一方負責申請辦理產持股比例最大的一方負責申請辦理產權登非同一國有資產監督管理機構及其管理的多個履行出資人職責的企業共同出資的企出資企業負責填報其對有限合伙企業出資所形成權益的相關情況，并按照出資關系逐級報送多個出資企業共同出資的有限合伙企業，由各出資企業分別進行登3.國家出資企業審核并報送登記信息國家出資企業負責對登記內容及相關經濟國家出資企業對相關信息進行審核確認后完成登記，并向國有資產監督管理機構報送相關信4.國有資產國有資產監督管理機構自國家出資企業報/環球律師事務所|37程序公司型基金合伙型基金監督管理機理機構應當向國家出資企業下發限期整改構或者由國有資產監督管理機構授權國家5.工商登記完成后的信將企業法人營業執照或者工商變更登記表機構或者國家出資企業對相關登記信息進/（二）基金運作1.投資策略2.投資限制環球律師事務所|38與基金時需要確保在基金文件中充分體現上述投資限制要求。例如，央企3.信息披露與知情權作為國資投資人，獲得適當的信息披露、享有充分的知情權是監控基金合規運國資投資人往往還通過提名觀察員、參與基金咨詢委員會、設置合規審查流程等方式，（三）退出1.國資作為投資人自基金退出股權基金的股權或份額轉讓給基金其他現有投資人或其他第三方，從而退出私環球律師事務所|39企業、國有實際控制企業。12在此前提下，國有企業轉讓公司型私募基金的股權和合伙國資委通過國資委官網政務咨詢專欄多次公開回復，有限合伙企業國有權益流轉以及有限合伙企業投資形成的企業產權轉讓不適用32號令，相關事宜應當按照合伙協議執行?！钡牵瑖衅髽I出資所持有的基金份額屬于上位法《中華共和國企業國有資產法》即國有資產占有單位就資產轉讓事宜應進行資產評估。國有企業轉讓基金份額的行為屬），；（環球律師事務所|40法律法規制定機關監管規定《中華人民共和國企業國有人民共和國主席令第5號，全國人大財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照第五十一條本法所稱國有資產轉讓，是指依法將國家對企業的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人《國有資產評估管理辦法》(三)與外國公司、企業和其他經濟組織或者個人開辦(五)依照國家有關規定需要進行資產評估的其他情《企業國有資產交易監督管有資產監督管理委人民共和國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成環球律師事務所|41法律法規制定機關監管規定（二）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出第十二條對按照有關法律法規要求必須進行資產評估的產權轉讓事項，轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構對轉讓標的進行資產評估，產權轉第六十六條政府設立的各類股權投資基金投資形成企業產（股）權對外轉讓，按照有關法律法規規定執《企業國有資產評估管理暫有資產監督管理委（一）整體或者部分改建為有限責任公司或者股份有 環球律師事務所|42法律法規制定機關監管規定《關于優化中央企業資產評有資產監（二）中央企業及其子企業發生以下經濟行為時，依估管理有關事督管理委照相關法律和企業章程履行決策程序后，可以聘請專……5.標的為有限合伙企業份額的交易。資、減資”情形的，可以不對相關標的進行評估。此外，部分地方性規定（如上海市）時應當委托資產評估機構對轉讓標的基金的整體價值進行評估。此處國有金融機構指國法律法規制定機關監管規定《金融企業國有資產轉讓管人民共和國財中華人民共和國財政府及其授權投資主體對金融企業各種形式的出資所本辦法所稱金融企業，包括所有獲得金融業務許可證環球律師事務所|43法律法規制定機關監管規定以下簡稱“54《金融企業國有資產評估監督管理暫行辦共和國財政部令第47號，中華人民共和國財 《關于規范國有金融機構資產轉讓有關事月29日起施中華人民共和國財以下統稱國有金融機構）資產轉讓應當嚴格遵守國家法律法規和政策規定……國有金融機構轉讓股權類資令第54號）等相關規定執行……除國家另有規定外，涉及底層資產全部是股權類資產且享有浮動收益的信托計劃、資管產品、基金份額等金融資產轉讓，應當規定需要進行資產評估的，轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構進行資產評估并履行相應的核準、備案手續，并以經核準或備案的評估結果為依據確定轉讓底價……對投資協議或合同已約定退出價格的資產交易，依法依規履行決策程序后，經論證不會造成國環球律師事務所|44政務咨詢專欄多次公開回復明確了國有企業轉讓其持有的有限合伙企業份額不適用32有企業轉讓有限合伙企業份額的監督管理另行規定。14圍包括國有全資、控股以及實際控制企業。國有參股企業發生《企業國有資產評估管理暫行辦法》（國資委令第12號）第六條相關經濟行為時，國有參股企業的國有股東代表應當按照國資監管相關規定發表股東意見。15一般意義上國有企業退出所投資企業，即為將所持投資企業全部股權對外公司減資、解散屬于被投資企業全體股東決策的事項，應按照《中華人民化中央企業資產評估管理有關事項的通知》（國資發產權規〔2024〕8號）中“企業原股東同比例增資、減資”情形的，依照相關法律和企業章程履行決策程序后，可以不對相關標的進行評估。15/環球律師事務所|45估必需工作資料、無法有效履行必要評估程序的，可以采用估值報告，并按照相關要求第六條相關規定的16，可按經備案的評估值或最近一期審計報告確認的凈資產值為基準法律法規制定機關監管規定《中華人民共和國企業國有資產法》（中華人民共和國全國人大常資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開《企業國有資產交易監督管理辦法》國務院國有資產監督管理委員會、第十三條產權轉讓原則上通過產權市場公開進；（；（（或企業下屬全資企業之間）產權協議轉讓、國有產權置換、非同比例增減資等，且不影響國有權益和其；（環球律師事務所|46法律法規制定機關監管規定中華人民共通過產權交易機構網站分階段對外披露產權轉32號令規范范圍，為國有企業基金份額轉讓不強制進場交易留出了解釋空間，并且國關于國有全資公司轉讓有限合伙企業份額是否需進場交易問題的咨詢司制企業，不包括有限合伙企業，國有企業轉讓持有的有限合伙企業基金勵國有企業出資的有限合伙企業通過產權交易機構掛牌交易，轉讓對外投二、如涉及中央企業及其子企業轉讓有限合伙企業份額，應當根據《關于相關規定進行評估或估值。17根據您所述事項，國有股東退出所投資的公司原則上應當采取股權轉讓的17/環球律師事務所|47方式進行。18法律法規制定機關監管規定《金融企業國有資產中華人民共和國財第五條金融企業國有資產轉讓包括非上市企業金融企業國有資產轉讓以通過產權交易機構、證《關于規范國有金融機構資產轉讓有關事中華人民共和國財三、國有金融機構資產轉讓原則上采取進場交易、公開拍賣、網絡拍賣、競爭性談判等公開交18/環球律師事務所|48化國資相關基金份額轉讓審批流程，采取市場化金份額轉讓審批流程，采取市場化方式確定最終轉讓價格，可以通過評估或者估值結果進場交易要求，即國有背景下基金份額轉讓應當通過上海股權托管交易中心以市場化方值定價透明性、公允性，將此前股權投資基金份額轉讓的評估方式擴大至平臺估值定價。投資份額轉讓試點指導意見的通知》，明確支持各類國資相關基金份額通過份額轉讓平臺轉讓交易，將浙江股權交易中心作為全國第點建設的區域性股權市場。該試點將采取市場化方式確定首次轉讓報價應以經核準或備案的資產評估或估值結果為準，以后轉讓方確定轉讓報價時，基金中其他份額在份額轉讓平臺的歷史成交價格可作為資產評估或估值的重要參考2.基金項目處置環球律師事務所|49未超過50%但是國有股東為第一大股東且實際支配該基金，則該公司型私募基金應當資的企業股權轉讓通過產權交易機構掛牌轉讓。19據此，國有企業投資的合伙型私募股（四）央企基金業務特殊要求設立目的不同，央企基金進一步區分為五類基金并分類監管：國家級基金、專項基金、19/環球律師事務所|501.基金的發起與設立2.出資比例3.基金的投資與退出定履行資產評估或估值程序，不得投向中央企業投資項目負面清單規定的禁止類業務。4.基金管控（五）投資境外私募基金環球律師事務所|511.通過QDLP基金投資境外私募基金2.直接投資境外私募基金環球律師事務所|52環球律師事務所|53結語環球律師事務所|54第六章：國企參股退出之司法救濟路徑辨作者：趙珂本文嘗試探討國企參股退出場景下異議股東回購之訴以及公司解散之訴的現實選擇要一、異議股東回購之訴環球律師事務所|55司資本總額超過百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過百分之五總則編若干問題的解釋》20關于民事權利濫用的認定方式相銜接。第三，請求公司按照二、公司解散之訴民法典第一百三十二條所稱的濫用民事權利，人民法院可以根據權利行使的對象、目的、時間、方式、造成當事人之間利益失衡的程度等因素作出認定?！杯h球律師事務所|56面：第一，公司經營管理發生嚴重困難；第二，繼續存續會使股東利益受到（一）公司經營管理發生嚴重困難的認定公司法司法解釋二第1條列舉了公司經營管理發生嚴重困難的三種常見類型以及院在指導案例中認為：判斷公司的經營管理是否出現嚴重困難，應當從公司的股東會、實踐，關于兜底情形的認定，因法律規定較為模糊，各級各地法院對其理解存在差別，基礎、公司經營困難的程度、公司的經營前景等因素綜合分析認定。21若小股東僅能舉環球律師事務所|57（二）繼續存續會使股東利益受到重大損失的認定接、有形的損害，而是指提起解散之訴的股東的利益遭受整體、間接、可能的損害。22（三）通過其他途徑不能解決的認定公司的解散不僅與股東利益相關，而且和市場秩序、社會穩定以及職工、債權人、在客觀障礙，才能啟動公司解散之訴。法院并非僵化地理解“通過其他途徑不能解決”若投資協議約定有未達業績或利潤分配指標時小股東請求大股東或關聯方回購股先行使股權回購訴訟的救濟措施，否則不滿足“通過其他途徑不能解決”的實質要件。（四）調解原則對于國企選擇退出路徑的影響律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。當事人不能協商一致使公司存續的，22參見上海二中院公眾號：公司解散糾紛案件環球律師事務所|58（五）社會公共利益對于國企選擇退出路徑的影響三、對國企參股退出的啟發與提示環球律師事務所|59環球律師事務所|60（一）——穿透國資委74號文再看“十不準”作者：曹晴23前言（一）“虛假貿易”概念淺析），環球律師事務所|61（二）我國“虛假貿易”監管規定演進1.2012年《關于加強中央企業資金管理有關事項的補充通知》（國資廳發評價2.2013年《關于進一步加強中央企業大宗商品經營業務風險防范有關事項的緊3.2016年《關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》（國辦發4.2017年《關于進一步排查中央企業融資性貿易業務風險的通知》（國資財管環球律師事務所|62過或者記大過；情節較重，予以降級或者撤職;情節嚴重（三）74號文語境下，央國企“虛假貿易”之禁——“十不準”二、央國企“虛假貿易”之辨環球律師事務所|63（一）濾鏡下“十不準”條文詳解十不準條文重點解讀開展背離主業的貿易本通知規范的貿易業務指為賺取購銷差價從事的“兩頭在外”（原始采購端、最終銷售端均在中央企業集團外）的商品買賣活銷售以及子企業之間的內部貿易業務。國務院國資委核定集團主業范圍不包括貿易的中央企業應由集團董事會審批后圍繞服務主業開展貿易業務,原則上不得開展與主業無關的貿易業務,關系業鏈供應鏈安全以及推動戰略性新興產業發展的特定貿易業務經集團董事會批準后可保留。主業范圍包括貿易的中央企業應規范開展貿易業務,不得單純為做大1.貿易的實質和目的，系“賺取購銷差價”，非虛增流水，非單純獲取通道費，亦非賺取差價外的其他利益或以2.貿易業務范圍，為“商品買賣活3.明確交易須圍繞主業展開，強調“規范”；4.以承擔購銷風險而非資金風險為代售端均在中央企業集團外）商品買賣活動，“均在中央企業集團外”是指均在參與特定利益關系企業間開展的無商業目的的貿存在特定利益關系的企業主要包上下游為母子公司或由相同的實際控制人控制；上下游企業交叉上下游企業注冊地址、實際辦公地址、業務聯系人或聯系電話相同；上下游企業一方為另一方貿易合同履約提供擔保；上下游企業存在長期業務關系，一方為另一方的重要供應商或特約經銷商其他根據實質重于形式原則認定存在特定利益關系的情形等。如列舉式解釋了“存在特定利益關系企業”范圍，強調禁止開展“無商業目的重點：何為“商業實質”“商業目入準則收入確認條件”“非貨幣資產交企業與客戶之間合同同時滿足下列條件時，企業應當在客戶取得相關商品控制環球律師事務所|64十不準條文重點解讀開展的貿易業務具有上述特征,對無商業實質的貿易業務要堅決禁止，確有特殊理由的要報集團質，即履行該合同將改變企業未來現金流量風險、時間分布或金額……”指“真實貿易”——目的真實、背景真不得以完成考核目標、維持信用本條主要是規范央國企對原本自有貿易在貿易評級、獲取外部融資、實現資金業務中套利等為目的，在貿易業務中人前半段為國企行為的目的，后半段為外人為增為增加不必要的交易環節，如在部企業的目的——賺取紅利；前半段為加不必上下游企業均為集團子企業的情“虛假貿易”（即以假亂真的“空轉”要的交況下人為引入外部企業參與集團內部貿易業務,或通過偽造上下收發貨等單據虛構貿易業務交易背景，為外部企業提供賺取通道融資性貿易合同條款通常存在墊開展任何形式等借款合同常見表述，本質是無中體現，直接為央國企贏得“影子銀的融資商業實質、以貿易業務為名對外環球律師事務所|65十不準條文重點解讀為上下游企業提供融資便利，充性貿易資金方缺乏對貨權的實際掌控,缺少對貨物市場波動的關注，存在巨大資金風險，必須嚴1.買賣型：央國企作為資金提供方直接通過簽訂買賣合同方式加入貿易鏈等方式為資金需求方提供增信支持，幫在此類“貿易”中，央國企“缺乏對貨權實際掌控、缺少對貨物市場波動關會議，宣布進入“金融服務實體”“金融兜底式監管”新階段，全面加強監督空轉、走單等貿易典型特征是缺本條更深層地剖析“商業實質”現實表開展對交易標1.所謂控制權，不僅是表面是否存在的沒有合同或貨物登記在控制人名下，更重要控制權都未發生變更；交易前交易標的轉、走給下游交易對手占有；交易中中單等貿環球律師事務所|66十不準條文重點解讀下游交易對手無需通過中央企業即可從上游交易對手直接獲取交易標的；交易完成后交易標的仍然被上游交易對手或與其存在特（5）應以交易雙方直接獲取的商業利2.控制權還體現為風險承擔，比如購滅失風險、價格波動風險、定價主動權許貿易貨物在上下游之間代管，也允許企業追認已經發生貨權轉移，而本條規定在央國企可能發生的虛假貿易狀況開展無商業實質的循循環貿易是通過相同企業或關聯企業之間簽訂內容相同的多份買賣合同,形成一個閉合貨物流轉回路。無商業實質的循環貿易雖具有真實貨物支撐，但貨物僅在固定若干家企業內部循環,達到做大規模的目的,相應貨物流轉并未創造價值。在流轉過程中為達到體現利潤的目的,每一次流轉都可能確認業務毛利,雖然有賬面利潤但實際形成了潛虧，完全脫離了商業實質,必須嚴格禁止。唯二處明令嚴禁之二，邏輯仍是“無商業實質”“未創造價值”“無利可與其他條款不同，此處禁止是“無商業不得開展貨物流、票據流和資金此條規定了三種“異常貿易”類型：開展有“三流”不齊備、無法有效判斷貨物真環球律師事務所|67十不準條文重點解讀悖于交易常識的異常貿易業務不得開展無法有效判斷交易標的真實性的貿易業務，如不參與貨倉儲等物流環節單據、驗收或貿易環節中其他外部單據，僅能提供與上下游企業之間自制的發貨單或收貨單；不關注貨物存儲狀態,長期不進行實地盤點、對賬,僅以存儲場地提供的庫存證明作為貨物存在依據。如開展上下游合同條款高度一致、簽訂日期相同或相近且差價率明顯低于市場平均水平的異常貿易業務,要嚴格核實商業實質，對無商業實質貿易業務要堅決禁止，確有特殊無論是“三流不齊”抑或“四流不合”，均可被視為無真實貿易背景的“虛假貿易”；2.對交易標的真實性判斷，實為對3.購銷差價率不明確，實際上指沒有本款本質上仍是對“真實貿易”這一“商業實質”判斷，故而要求“嚴格核開展風險較高的非標倉單交易倉單具備金融產品的屬性，分為標準倉單和非標倉單。標準倉單交易要參照金融衍生品業務進行嚴格控制規模，嚴控惡意炒作和投機行為。非標倉單交易雖“三流”齊備,但企業實際上并不能是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。”倉單雖然不是貨物，但其代表貨環球律師事務所|68十不準條文重點解讀真正掌握貨權,存在較高風險,中央企業原則上不得開展非標