國際商法導論教案授課教師：王長貴淮南師范學院法學院第一章國際商法導論教學目的：通過本章教學，使學生了解國際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點及其發展趨勢；了解我國的基本法律制度。初步建立法律觀念。教學內容：國際商法的基本概念；兩大法系的形成、特點及其發展趨勢。教學重難點：兩大法系的形成、特點及其發展趨勢。教學時數：2課時。第一節國際商法概論[案例]一個住所在法國的法國籍男子在19歲時與一個住所在英國年齡已有25歲的英國籍女子結了婚，他們是在英國按英國方式舉行的結婚儀式。按《法國民法典》，年齡在21歲以下的人結婚須征得父母的同意，而且這一點是必要條件。然而，英國法則把父母對未成年人婚姻的同意識別為婚姻形式問題，不影響婚姻效力。問：此案應適用哪國法律，結果應如何？一個19歲的西班牙人A在中國締結一份供應鋼材的合同，逾期未交貨，合同的中方當事人訴至中國法院，要求A承擔法律責任，A以自己19歲未達到西班牙法律21歲為完全行為能力人的法定條件而抗辯。此案應如何判決？一、國際商法的概念國際商法是國際商事法的簡稱，是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和。它包括兩方面內容：一是調整國際商事交易的法律規范，即行為法部分，它強調的是各國商人(企業)之間從事國際商事活動的法律規范，尤其是貿易和投資方面的法律規范；二是調整商事組織的法律規范，調整范圍是商事組織在國際商事交易活動中發生的各種法律關系。調整國際商事關系的法律規范既有國際商事條約、國際商事慣例，也包括各國調整商事關系的國內商法規范。關于它的概念，中外學者仍然是眾說紛紜，準確理解國際商法的概念，應當重點把握以下四個方面：

（一）國際是指“跨越國界”

國際商法的突出特征表現在，它所調整的商事關系具有“國際性”。所謂“國際”(International)并不是指“國家與國家之間”的意思，其根本內涵是“跨越國界”(Transnational)。在這個意義上，國際商法可以稱為跨越國界的商法。國際商法規范的商事關系就是處于不同國家的商事主體之間發生的商事關系，而不是國家和國家之間的商事關系，后者是國際公法調整的范疇。通常情況下，當商事關系的發生包含以下因素之一時，它就具備了國際商法所指的“國際性”：

1.當事人分屬不同的國籍；

2.當事人的經營場所位于不同的國家；

3.商事關系的發生地至少是位于一方當事人國籍所在國之外的國家或地區；

4.商事活動的對象位于一方或多方當事人國籍所在國之外的國家或地區。

（二）國際商法基本主體是國際商事組織

國際商法的主體是指在國際商事交易中依法可以享受國際商事權利和承擔國際商事義務的法律人格組織。具體來說，可以分為特殊主體和一般主體。

1.特殊的主體(國家)

由于國家是國際商事法律規范的參與制定者，又是本國涉外經濟法律的制定者，還是涉外商事關系的協調者，并在一定情況下參與國際商事交易活動，同時國家享有國家主權豁免權，因此國家是國際商法的特殊主體。

2.一般的主體(國際商事組織)

由于國際商法屬于國際私法的范疇，從其規范的主體來看，國際商法協調與規范的主要是具有商事行為能力的商事組織。國際商法的調整對象是國際商事關系，主要指由營利性主體從事涉外商事活動所發生的涉外經濟關系以及與此相關聯的社會關系的總和，這就決定了國際商法協調、規范的主體是私法主體。其他主體，如公法主體，從事涉外商事活動的，其權利、義務關系也只能參照私法主體來處理。私法主體主要是指個人、合伙和公司這三種商事組織形式。

（三）國際商法主要規范商事關系

商事關系，指平等商事主體在從事商事活動過程中所產生的涉外經濟關系，包括商事組織關系和商事交易關系。傳統商法僅調整有形商品的交易，現代商法除調整有形商品的交易外，還調整無形商品的交易，如國際技術轉讓、國際投資、國際融資、國際工程承包、國際租賃等。

（四）國際商法是獨立的法律部門

國際商法有自己特殊的調整對象，因而是一個獨立的部門法。國際商法調整對象的特殊性體現在，它規范的是商事關系，但這種商事關系又不是一般意義上的商事關系，而是具有“國際性”的、跨越國界的商事關系。正是因為調整對象的特殊性，使得國際商法與傳統商法、國際公法、國際私法、國際經濟法區別開來，成為一個獨立的法律部門。國際商法的產生與發展國際商法是一個發展的、歷史的范疇，它是隨著商品經濟的產生和發展而產生發展起來的，因此，研究國際商法，必須從歷史的、辯證的觀點來分析它的產生與發展。據施米托夫的考察，國際商法經歷了“國際性—國內法—國際性”獨特的發展軌跡。

（一）中世紀的國際商法產生萌芽期

這一階段調整國際商事交易的法律是以商人習慣法的形式出現的，即事實上支配那些商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商事普遍適用的國際習慣法規則。它在11世紀出現于威尼斯，后來隨著歐洲地中海一帶的城市國家國際貿易迅速發展，當時的封建制度已經不能適應商業發展的需要，行會組織中的商人便設置自己的特殊法庭，采用各種商事習慣解決商事糾紛，逐漸形成了中世紀的商人法。一方面由于商人自治法的內容較廣泛，包括貨物買賣合同的標準條款、兩合公司、海上運輸及保險、匯票、破產程序等方面的習慣性規則；另一方面，商人法與當時封建王朝的法律相比，它具有跨國性和統一性的特點，普遍適用于各國從事商業交易的商人，它的解釋和運用不是由一般法院的專業法官負責，而是由商人自己組織的法庭負責，類似于現代的仲裁和調解，其程序簡易、迅速，不拘泥于形式，在處理案件中強調按公平合理的原則進行。因此，商人習慣法所具有的普遍性和優于一般法律的潛在特征，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，使它在中世紀成為擴大整個西方世界的商事交往的基礎，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。它的影響一直持續到資本主義革命時期，并于那時被各國的商法所吸收。

（二）18～19世紀國際商法產生中期

這一階段，國際商人習慣法被納入歐洲各國的國內法。從此，國際商事交易便由國內商法與國際私法結合調整，使商法失去了原有的國際性或跨國性。其中歐洲大陸主要通過制訂成文法，例如，法國在路易十四統治時期，在J.B.科爾貝爾的主持下，頒布了《商事敕令》和《海商敕令》，成為最早的商事單行立法，為大陸法國家的商法典奠定了基礎。近代資本主義第一部商法法典，是拿破侖于1807年頒發的《法國商法典》，受其影響，荷蘭、比利時、希臘、土耳其、西班牙、葡萄牙等國相繼頒布了商法典。1897年制定，1900年1月1日起生效的《德國商法典》對許多國家也有很大影響，如奧地利商法、日本商法。在英美兩國，商法的發展與歐洲大陸不同，英美法的歷史上，只有普通法(Common

Law)和衡平法(Equity)之分，并無民商法之分。英國則主要通過曼斯菲爾德等大法官的審判實踐將商人習慣法融入普通法之中，就不存在單獨的商法了。但是在英國，商品買賣、公司、票據、保險、海商、破產等方面都制定了單行法規，商法的成文化傾向明顯。在美國，由全國州法律統一委員會議從1896年起公布了許多統一法規，包括《統一流通票據法》、《統一買賣法》、《統一倉庫收據法》、《統一股票轉讓法》、《統一提單法》、《統一附條件銷售法》、《統一信托收據法》。在這些統一法規的基礎上，1952年又公布了《統一商法典》。具有國際性的商人法被納入主權國家國內法體系后，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。

（三）國際商法的產生與發展期

這一階段，開始于對19世紀過分夸大的國家主權采取公正批判態度的時期。世界社會開始重新從國際的角度思考問題，聯合國及其他許多國際組織的作用越來越大，跨國公司的活動遍及世界各地，國際主義的觀念逐漸覺醒，法學領域中則恢復了國際商法的概念，出現了大量企圖擺脫各國國內法的民族色彩，帶有世界普遍性意義的新的國際商事習慣法。

從19世紀末開始，直接規定國際商事交易關系中當事人權利義務的條約和習慣便應運而生并逐漸發展。1896年國際海事委員會(CMI)成立，總部設于比利時的安特衛普，由各會員國的國內海事委員會和一些個人會員組成，致力于海事私法的統一。此外，國際法協會(ILA)也把制定統一私法作為其宗旨之一。1919年，第一次世界大戰結束后一年，國際商會(ICC)成立。該組織總部設在巴黎，由國際商業組織和企業組成，并在眾多國家成立分會，主要從事貿易與銀行慣例的編纂和研究工作。1926年由國際聯盟支持，在羅馬設立的國際統一私法協會，作為一個政府間的國際組織，其主要任務即是制定統一的國際商法。可以認為，國際商法作為一個獨立的法律體系，產生于19世紀末20世紀初。

國際商法在20世紀獲得了巨大的發展，國際商法立法機構相繼設立，擬定了眾多的國際公約、示范法和國際商事慣例；國際商事仲裁備受歡迎，成為解決國際商事糾紛的主要途徑；各國法院在審理國際商事案件時也越來越多地適用國際商法，并日益尊重國際商事仲裁。三、國際商法的淵源國際商法的淵源主要是指國際商事法產生的依據及其表現形式，包括國際淵源和國內淵源兩方面。國際淵源包括國際條約、國際貿易慣例；國內淵源主要是國內立法，有些國家還包括判例法。

（一）國際條約

國際條約是指兩個或兩個以上的國家，為確定相互之間的權利、義務而達成的協議。各國締結的有關商事和貿易的國際條約歷來被普遍認為是國際商法的重要淵源，它按照其規定的內容可劃分為兩個種類：一是統一實體法規范的國際條約。例如l967年《世界知識產權組織的公約》、1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》。二是統一沖突法規范的國際公約。例如1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》，歐洲經濟共同體主持制定的l980年《關于合同之債的法律適用公約》等等。

國際條約對締約國有拘束力，國家必須遵守條約，這是根據“約定必須遵守”的古老的國際法原則得出的結論。各國通過締結條約，就可以將某些強制性的法律規范加之于當事人，當事人必須予以遵守。

（二）國際貿易慣例

國際貿易慣例是國際商法的另一個重要淵源，指各國商事組織在商事貿易交往中，重復類似行為而逐漸形成的習慣做法。從性質上來說，它不是國際條約或公約，也不是國家立法，所以不具有法律的普遍約束力，但在某些具體的當事人之間卻有像國際公約一樣的強制力。有些國際慣例已經被某些國家納入其國內的成文法，從而具有了法律的普遍約束力，還有些國家的國內法規定，國際慣例的適用無須當事人明示表示同意。目前在國際貿易中影響最大的貿易慣例是國際商會制定并經多次修訂的《國際貿易術語解釋通則》(Incoterms2000)和《跟單信用證統一慣例》(UCP

600)。另外，有關的國際貿易慣例還有1932年《華沙—牛津規則》、1941年《美國對外貿易定義修正本》等。

（三）各國有關商事、貿易的國內法

由于國際經貿關系具有的多樣性和復雜性，現有的國際公約和慣例不可能滿足實踐中的所有需求，而且個人或企業在從事超越國境的經貿和商事活動時，也可能選擇某國的國內法為準則，因此，國內法在國際商法中仍占有重要地位，各國國內法中有關調整商事方面的法律也就構成了國際商法的淵源的一個重要組成部分。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款指出，凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。這里所說的“國際私法規定適用的法律”，通常是指有關國家的國內法。第二節西方兩大法系的結構及其特點一、法系法系即比較法學家按照歷史傳統和形式特對世界各國法律所作出的分類。二、西方兩大法系1.大陸法系即以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。2.英美法系即以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。三、大陸法系的結構、特點大陸體系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系(因為它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法)。它是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。它首先產生在歐洲大陸，后擴大到拉丁族和日耳曼族各國。大陸法系淵源于古羅馬法，其間經過11世紀至16世紀的羅馬法復興、18世紀資產階級革命，最后于19世紀發展成為一個世界性的法系。大陸法系以1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》為代表形成了兩個支系。（一）大陸法系的結構大陸法系把法律分為公法和私法。公法是指與國家狀況有關的法律，一般包括憲法、行政法、刑法、訴訟法、國際公法等法律部門；私法是指與個人利益有關的法律，一般包括民法、商法等。

（二）大陸法系的特點

大陸體系的一個突出特點是強調成文法的作用，同時它在法律結構上強調系統化、條理化、法典化和邏輯性，具體表現在：

1.大陸法來源于羅馬法。大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統，而且采納了羅馬法的體系、概念和術語。如《法國民法典》以《法學階梯》為藍本，《德國民法典》以《學說匯纂》為模式。

2.大陸法強調成文法。司法判決不是主要的法律淵源，而僅僅是對法律的注釋，大陸法系國家法律的效力淵源，主要是制定法，又稱為成文法。大陸法系的國家對重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規，構成較為完整的成文法體系。并且，立法與司法的嚴格區分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴密，法典一經頒行，法官必須忠實執行，同類問題的舊法即喪失效力。

3.大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權。制定法的效力優先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴格執行法律規定，不得擅自創造法律、違背立法精神。

4.大陸法系一般采取法院系統的雙軌制，重視實體法與程序法的區分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經考試后由政府任命，嚴格區分實體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。

5.大陸法系各國都主張編纂法典。1804年的《法國民法典》是19世紀大陸法系法典的一個典型。除民法典之外，還有商法典、刑法典、型訴法典等。

四、英美法系的結構、特點

英美法系，又稱普通法法系，是指英國中世紀以來的法律，特別是它以普通法為基礎的、與以羅馬法為基礎的民法法系相比較而存在的一種法律制度，是英國普通法為基礎發展起來的法律的總稱。它首先產生于英國，后擴大到曾經是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區。到18世紀至19世紀時，隨著英國殖民地的擴張，英國法被傳入這些國家和地區，英美法系終于發展成為世界主要法系之一。英美法系中也存在兩大支流，這就是英國法和美國法。

（一）英美法系的結構

1.英國法的結構英國法在法律結構上的一個主要特點是二元性，把法律分為普通法與衡平法。

普通法系是一個以英格蘭普通法為基礎而形成的世界性法律體系，是當代世界主要法系之一。就廣義而言，它是指12世紀以后通行英格蘭的法律，是在中央集權下形成的，是國王統治下的國家法院統一適用的，有別于英格蘭領主法院等適用的習慣法，也有別于只適用特殊階層和行業的商人法；就狹義而言，是指12世紀后由英格蘭皇家法院所創立、適用和加以發展的判例法，其一個重要特點是，法官判決中的判決理由必須得到遵循，即對做出判例的法院本身和對下級法院日后處理同類案例均具有約束力，由此形成了“先例約束力原則”。衡平法在英國出現于14世紀。當時英國的商品貨幣關系進一步發展，社會關系更為復雜，出現了許多前所未有的法律關系，普通法因其嚴格的審理程序而不能滿足調整這些法律關系的要求，當時是由國王指示樞密大臣審理這類案件，樞密大臣在處理案件時可不受普通法約束，而按照所謂“公平與正義”原則作出判決，這些判決形成了所謂“衡平法”，以填補普通法的不足之處。換而言之，衡平法的法律體制在普通法之上，而當案件違反普通法但同時符合衡平法，就以衡平法為主。

2.美國法的結構

美國也屬于普通法系，它與英國一樣，以判例法作為法的主要淵源，把成文法看做對判例法的補充或修正。但是，由于美國是聯邦制國家，因此美國的法律分為聯邦法與州法兩大部分，這也是美國法律結構的一個主要特點。美國聯邦憲法對聯邦與各州的立法權都做了明確的規定。根據1791年美國《憲法修正案》第11條的規定，凡是憲法未授予聯邦或未禁止各州行使的權力，均屬于各州。而州法應當包括州的成文法和判例法，但是在純粹屬于聯邦立法權范圍內的事項，聯邦法院可以發展聯邦的普通法；在這些問題上，聯邦法院的判決，特別是聯邦最高法院的判決具有約束力。

（二）英美法系的特點

英美法與大陸法的主要特點不同。它注重法典的延續性，以判例法為主要形式，它具有與大陸法明顯不同的特征。

1.以日爾曼法為歷史淵源。英美法系的核心——英國法，是在較為純粹的日爾曼法——盎格魯·撒克遜法的基礎上發展起來的。

2.以判例法為主要表現形式，遵循先例。英美法系國家的法官在審理案件時首先研究過去類似案件的判例，從中歸納出手邊案件的一般法律準則，然后按照這個準則審理案件，強調審判要遵循“先例”即判例。

3.在法律發展中，法官具有突出作用。判例法是法官的長期審判中逐漸創立出來的，法官的判決本身具有立法的意義，法官在判決以后很可能形成新的判例而進入法律體系，從而可以迅速地將新的社會法律納入到法律體系中。

4.重視程序法。這是英國法在歷史上的一個重要特點，在英國普通法中，每一種訴訟都有固定的程序和專門的術語，不得在另一種訴訟程序中使用。

五、兩大法系的區別

以法國和德國為代表的大陸法系與以英國為代表的英美法系(也稱普通法系)同為資本主義經濟關系的產物，同時它們也是西方國家中淵源久遠和影響較大的法系，但是在許多方面它們還是迥然有別的。兩大法系的主要差異有：1.法律淵源不同大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源(除行政案件外)，對法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。

2.法律結構不同

大陸法系的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結構是在普通法和衡平法的分類基礎上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機關(協會)的法律，衡平法主要代表審判機關(法官)的法律(判例法)，衡平法是對普通法的補充規則。

3.法典編纂不同

大陸法系的一些基本法律一般采用系統的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規。當代英美法系雖然學習借鑒了大陸法系制定法傳統，但也大都是對其判例的匯集和修訂。

4.法官的權限不同

大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件。而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例。從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。

5.法律分類不同

大陸法國家依據法律所調整的社會關系的性質不同，劃分出不同的法律部分，如民法、商法、行政法、刑法、訴訟法等。每一個部門多以一個法典為核心，輔以對一些具體、專門問題的細則，構成一個有機的法律體系。而各個法律部門在憲法的統領下，井然有序地調整和規范該國所有重要的社會關系。英美法國家沒有明確具體劃分法律部門，往往采取社會生活需要什么法律就制定什么法律或改變原先的判例規則的實用主義辦法，單行法規較多，靈活性較大，而法律制度的系統性比大陸法國家稍遜一籌。

6.訴訟程序不同

大陸法系一般采用職權主義審理方式，訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點。而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系實行當事人主義，訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式(也稱抗辯式)程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論(如有罪或無罪)，法官負責做出法律上的具體結論，即判決。

六、兩大法系的發展趨勢

兩大法系逐漸出現融合的趨勢。由于經濟的發展，各國的貿易往來逐日增多，需要統一的法律制度來規范各方的行為，更由于上述的兩大法系均存在不同的弱點，所以兩大法系互相借鑒，取長補短，大陸法系增加了對判例的研究，普通法系也增加了成文法的制定。目前，世界統一市場的建立，世界貿易組織的強大，聯合國對經濟一體化的需求，各國之間訂立了諸多多邊條約和雙邊條約。這些條約有程序上的約定，但更多的是實體法上的規定。這對于兩大法系的融合起到了巨大的推動作用。

（一）英美法系國家和地區的沖突法向成文法邁進20世紀以來，判例法與法典法在世界范圍內的融合趨勢越來越明顯。在普通法系國家，成文法的數量激增，從議會立法到委托立法到地方團體立法，形形色色。據統計，僅美國紐約一州的制定法數量就超過了歐洲大陸任何一個國家。判例法的規則往往被從浩如煙海的判例中概括和總結出來，使之成為如同大陸法系法典法那樣的分門別類、有章節段落的表述形式。不但判例法的許多內容空白被填補，而且大多數傳統的判例法部門也不斷被條文化和法典化，成文法的比重和作用不斷上升，也成了英美法的重要淵源。

（二）大陸法系國家接受英美法系理論的影響

20世紀以來，大陸法系越來越受到判例法的影響，判例法中的一些傳統制度則更多地被大陸法系國家借鑒和吸收，以前一直奉為圭臬的“司法判決不是法律淵源”已有很大松動，判例法作為法律淵源的地位已初露端倪。19世紀以前，司法判例的效力決不能延伸到相應的案件之外，這是羅馬法傳統的重要原則。1804年《法國民法典》第5條明確規定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。”顯然意在使法官成為法律的“忠實的奴仆”。但是，“到現在，一個世紀的經歷之后，法國法學家開始承認，《法國民法典》第5條的規定在事實上是失敗了。今天傳授給法國學生的初級教科書，面對《法國民法典》和已經接受的羅馬法傳統，毫不含糊地說，司法判例課是法律淵源課。在全歐洲大陸，新的法學院正在大聲疾呼要求自由司法適用法律裁決。應該承認，19世紀，法律固步自封釋放途徑是司法經驗主義，同時這種經驗主義在法學家及立法者提供的材料上起了影響作用。”最好的例證莫過于在典型的大陸法國家法國，其行政法和侵權行為法主要卻是由法院判例發展而來的。一些國家最高法院的判決也具有特殊的意義，如德國憲法法院、葡萄牙和土耳其最高法院的判決對下級法院具有拘束力；阿根廷和哥倫比亞最高法院有關憲法問題的判決具有拘束力；墨西哥最高法院有關憲法問題和其他聯邦事務的同類判決達到五個時便具有拘束力等。

（三）兩大法系對法官造法認識趨同

綜觀兩大法系對法官造法理論的歷史發展過程，大陸法系大多認為，法官為實現立法者的意旨和社會的實際需要，應當擺脫邏輯的機械規則的束縛，法官在填補法律漏洞方面應發揮其能動性。事實上，20世紀以來，大陸法極大地加強了法官在創制法方面的作用。一方面，法官運用司法解釋方法來彌補法律規定的不足，并已取得顯著成效；另一方面，法院的判例也漸漸成為法的淵源。而英美法系發展至今天，大多承認了法官的造法事實，而不再認為法官所做的只是從取之不盡的既有法律規則中做選擇而已。由此可見，兩大法系學說的發展正呈現出一種積極鼓勵法官發揮其在填補法律漏洞方面的造法功能，發現社會生活中的活的法律的總體趨向。第三節中國法律制度概述一、中國法律制度的形成與沿革古代中國的法律制度最早產生于公元前二十一世紀的夏代。夏、商、西周是我國奴隸制法律形成和發展的時期。春秋戰國時期，魏國大夫李悝制定了中國歷史上第一部成文法典《法經》。中國封建法律制度在唐朝達到鼎盛，唐律和《唐律疏議》成為中國封建法律的典型代表。對后世及亞洲其他國家均產生了重大的影響。但1840年鴉片戰爭后，中國淪為半封建半殖民地，清末統治者被迫參照西方國家的法律修改封建法制。新中國建立后，具有中國特色的社會主義法律制度逐步形成并日益完善。二、中國法律的淵源（一）制定法：1、憲法2、法律3、行政法規4、地方性法規和經濟特區法規5、特別行政區的法律6、國際條約、國際慣例（二）法律解釋：1、立法解釋；2、司法解釋；3、行政解釋（三）判例。判例在法律上和理論上都不被認為是法律的淵源。三、中國的民法、經濟法與商法（一）民法與《民法通則》民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。《民法通則》是民事基本法，分九章，共156條。（二）經濟法是調整國家在協調經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。（三）商法是調整商事主體的商事關系的法律規范的總稱。四、中國的司法制度（一）人民法院的組織1、最高人民法院2、地方各級人民法院3、專門人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院等（二）民事經濟案件的審判制度1、合議制度。2、調解制度。3、兩審終審制。4、審判監督制。5、回避制度。第四節國際商法的基本原則國際商法的基本原則，是制定、實施和研究國際商法的出發點，是國際商法中具有一般意義或核心作用的規則，表明了國際商法的基本取向。概括起來，應包括以下幾個基本原則：國家經濟主權原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則。

一、國家經濟主權原則

這是國際商法首要的基本原則，體現在公司章程的制定、國際貿易合同的簽訂、國際商事糾紛的解決等。首先，在外國的商事投資活動要直接適用外私法中有關涉外商事法律規范的調整和規范，如要適用《外國人投資企業法》等；其次，要適用外國有關管理涉外商事活動的法律，如適用《海關法》、《外匯法》等；第三，要適用該外國認可或參加的國際商事慣例或國際商事條約、公約，如《托收統一規則》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》等；第四，要適用與該外國簽訂的有關雙方商事協定或條約，如《中美貿易關系協定》等。

二、平等雙贏原則

這是國際商事法的基本準則，是指所有國家在法律上一律平等，并作為國際社會的平等成員，有權充分和有效地參加解決世界經濟、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，并公平地分享由此產生的利益。平等雙贏原則還要求追求實質性的平等，而非僅僅形式上的平等。按照平等雙贏原則的要求，各商事主體簽訂的商事合同，必須公平合理，而不允許附帶不平等的條件和過分的要求，顯屬不公、損害他方利益的商事合同都不具有法律約束力。

三、誠實信用原則

誠實信用原則是指商事交易主體應依誠實和信用理念，互為交易，以維護交易公平。國際商法奉行誠實信用原則，在許多場合規定了當事人披露有關事實的義務和忠實履行商事合同的義務，禁止爾虞我詐、巧取豪奪、坑蒙拐騙等背信行為。

四、安全原則

現代商事活動，隨著交易標的的增大、交易手段的復雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大，交易的風險日益突出。為了增強商事主體的安全感，調動人們從事商事交易活動的積極性，保障交易安全便構成了商法的又一基本原則。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預見性。參考資料：1、《法學基礎理論》孫國華、沈宗靈著法律出版社2003年版2、《西方國家民商法概要》江平著法律出版社2001年版3、《國際商法》，沈四寶等編著，對外經濟貿易大學出版社，2002年12月第1版4、《新編國際商法》，曹祖平編著，中國人民大學出版社，2010年4月第3版課后思考題：1、如何理解跨越國界的商事關系？2、簡述國際商法的歷史沿革。3、如何理解英國的先例約束力原則？第二章商事組織法教學目的：通過本章的學習，使學生掌握個人獨資企業、合伙企業的概念、特征、設立要求、企業事務管理與執行、債務處理等規范，樹立個人投資的責任與風險意識。掌握公司的形式、設立及經營為從事公司法律事務奠定理論基礎。教學內容：個人獨資企業、合伙企業的概念、特征、設立要求；合伙企業事務管理與執行、債務處理等規范。公司的形式、設立及經營管理規范內容。教學重難點：個人獨資企業的特征；合伙人在執行合伙事務中的權利與義務；合伙的內部關系；合伙債務清償與第三人的關系；有限責任公司和股份有限公司的設立條件極其管理機構職權。教學時數：6課時。第一節個人獨資企業一、個人獨資企業的概念個人獨資企業則屬個人投資設立的、采取獨資企業這一組織形式的一類企業。為規范這類企業，我國于1999年8月30日九屆人大常委會第11次會議頒布《中華人民共和國個人獨資企業法》，該法第二條規定：“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。二、個人獨資企業的優缺點個人獨資企業的優點：（1）開業容易；（2）管理寬松；（3）適應強；（4）納稅較少。個人獨資企業的缺點：（1）資金少、規模小；（2）抗風險能力差；（3）業主責任重。三、個人獨資企業的基本特征（一）由一個自然人單獨投資設立。1、投資人只能是一個自然人，而不能是法人、其它社會組織或者國家；2、投資人只能是中國公民，而不包括外國公民和無國籍的自然人，非中國公民單獨在中國境內設立的企業屬于外商獨資企業，應適用《外資企業法》而不適用《個人獨資企業法》；3、投資人應具有完全民事行為能力，而不能是限制行為能力或無行為能力的自然人；4、投資人應具有從事經營性活動的資格，而不能是有關法律、行政法規禁止以個人名義從事經營性活動的人，如國家公務員、公職人員、特定行業（銀行、證券等）的從業人員。（二）企業財產由投資人個人所有。個人獨資企業的財產,是指在該企業名義下的財產，包括投資人對企業的實際出資和以企業名義取得的一切收益。投資人對本企業的財產依法享有所有權，企業的財產和出資人的個人財產相通并混同。（三）投資人對企業債務承擔無限責任。因投資人對企業財產及企業經營管理享有絕對權利，因而企業的義務也與投資人不可分離，當企業的財產不足以清償企業到期債務時，投資人應以其個人或其家庭共有的全部財產用于清償。例如，王某從自己擁有的180萬元資產中拿出100萬元開辦了一家個人獨資企業，若該企業經營失敗而未獲收益，并且欠下150萬元的債務，當債權人主張債權時，企業的100萬元財產顯然不足以清償其150萬元的債務，那么，對其不能清償的50萬元企業債務，王某應從其另外80萬元個人財產中再拿出50萬元用來償還。投資人的這種責任，即為無限責任。另外，無限責任還表現在，即便企業解散后，投資人對未能清償的企業債務仍有依法繼續償還的責任。（四）個人獨資企業為非法人企業。個人獨資企業不具有獨立承擔民事責任的能力，不完全具備《民法通則》所規定的法人條件，不能取得法人資格，因而在民法上，將其與作為單一投資人的自然人視為同一主體。但是，在商法上，個人獨資企業是獨立的經營實體，依法可以以自己的名義獨立從事經營性活動并進行獨立核算，因而是一種獨立的企業類型，也是一種特定的商事主體。（五）內部結構簡單，經營靈活，法律限制較少。受投資者資格所限，個人獨資企業一般都規模較小（資本數量較少，雇傭人員較少，經營范圍較小），關系國計民生及公眾利益亦較小，因此，國家無多大必要對其組織機構、決策機制、經營方式等進行干預，因而來自這方面的法律限制較少，從而賦予了個人獨資企業簡單、靈活的特點。大多屬于中小型企業，一般不得從事銀行、保險等金融事業。四、個人獨資企業與相關主體概念的關系（一）個人獨資企業與個體工商戶的關系所謂個體工商戶，是指由個人或者家庭投資并經營，可請1—2個幫手、帶不超過5個學徒，且由投資人承擔經營風險的小型經營實體。個人獨資企業與個體工商戶的共同點在于均屬商事個體；區別在于其法定規模各有不同（區別二者的法律標準是投資者雇工8人以上和8人以下）。（二）個人獨資企業與私營企業的關系私營企業是按所有制形式的不同劃分企業而形成的一種企業類型，其依據的立法是1988年國務院頒發的《私營企業暫行條例》。該條例明確規定，所謂私營企業，是指資產歸私人所有，雇工8人以上的營利性經濟組織；私營企業可采取三種組織形式，即個人獨自企業、個人合伙企業、私營有限責任公司。據此可見，個人獨資企業與私營企業是從屬關系：個人獨資企業是私營企業的一種形式，但私營企業并不僅僅限于個人獨資企業。第二節合伙企業法[案例]李某在××郊區王某家租了4間房子開粉條廠，李某要給王某租金，但王某要利潤的1/4，雙方同意。第一年生意紅火，李某給王某1.8萬元，第二年1萬元。后來李某擴大生產多處開廠，結果導致供大于求而出現虧損，到第五年李某已欠債5萬元，而且李某自己已無力償債，債主找王某要債。問：王某是否應還債？一、合伙企業的概念及特征（一）合伙的含義與類型1.含義所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協議共同投資、共同經營、共享權益、共擔風險的組合關系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關系。合伙最初起源于家族共有經營形式，后來演變為一種特定的企業組織形式。但在現在社會生活中，合伙關系不僅存在于企業，也廣泛存在于其它一些營利性的事業中，如會計師事務所、律師事務所、醫療診所、私立學校、托幼院所等允許個人投資經營的領域，均已引入合伙制。2.種類（1）依合伙的性質及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現某一共同目的的合同；其商法典中規定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協議，在一個商號下，以經營商事營業為目的所建立的營利性商事組織。（2）依合伙的組織形態的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現為合伙人之間的一種關系，不構成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經營，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構成一個相對穩定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經營，故可取得商事主體資格。我國的合伙適用這種分類。（3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國目前不存在混合合伙。（二）合伙企業具有以下主要特征1.兩個或兩個以上的投資人共同設立。其含義包括：（1）合伙企業的投資人至少為兩個，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應當為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業的合伙人；（4）合伙人應為自然人，非自然人之間設立的企業采用合伙組織形式的，不適用《合伙企業法》，而由其它有關法律、行政法規另行規定。2.合伙協議為基礎。合伙協議是合伙人之間旨在建立合伙關系，明確合伙人的權利和義務的一致的意思表示。合伙是合伙人雙方或多方的法律行為，不能由一人所為，因此，在合伙行為實施之前，必須由合伙人達成合伙協議，取得一致的意思表示。合伙協議是合伙企業設立的基礎，沒有合伙協議，就不能設立合伙企業。合法有效的合伙協議是處理合伙關系的直接依據，合伙人應依照合伙協議享有權利，承擔責任。合伙人違反合伙協議的，依法承擔違約責任。3.伙人按照協議共同投資、共同經營、共享收益、共擔風險。其含義是：（1）每個合伙人都有對企業出資的義務，不出資則不構成合伙人；（2）每個合伙人都有參與企業經營的權利，且法定的經營權是平等的而不取決于其出資比例；（3）每個合伙人都有分享企業經營收益的權利和分擔經營風險的義務，其損益分配依據合伙協議約定的比例而不按各自出資的比例。[案例]何某與余某合伙經營文具批發業務，由于經營不善，不到一年時間，兩人欠外債20萬元。債主多次上門催討，因何某資金緊張，余某還清了他與何某的20萬元欠款。此后，余某多次向何某催要其應分擔的10萬元債務。由于何某連續幾年做生意虧本，實無支付能力。何、余二人在合伙經營前，共同在本市繁華地帶各購了一套住房，當時時價9萬元，現已升值為13萬元。住房是何某的主要財產，為了避免將此房抵債，他便有意將自己的住房贈給前妻文某，并辦理了相關手續。而文某幾年前與何某離婚后，在某外資企業工作，收入頗豐。何某和文某離婚后都未再婚，兩人都有意復婚。此后，何某告訴余某，自己的住房已歸前妻文某所有，已無財產償還10萬元債務。該案應如何處理？4.伙人對企業債務均負無限連帶責任。其含義是：（1）當合伙企業的財產不足以清償合伙企業的債務時，對不足的部分，每個合伙人都有責任用其在合伙企業以外的個人財產承擔清償責任，此乃無限責任；（2）當企業的債權人對任何一個合伙人主張的債權超過該合伙人的應擔份額時，該合伙人應在自己具有的清償能力的范圍內滿足債權人的權利要求，也就是說，任何一個合伙人都有義務代替其它合伙人承擔償債責任，而不能以其應擔責任的比例及數額對抗債權人，合伙人的這種責任即為連帶責任。當然，一個合伙人承擔了連帶責任后，對超過應擔份額部分，有權按約定或法定的分擔比例向其它合伙人追償。5.伙企業不能取得法人資格。與個人獨資企業一樣，因合伙企業沒有獨立的民事責任能力，不符合法人應具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨立的企業類型，是一種特定的商事主體。二、特殊合伙1.隱名合伙2.有限合伙一名以上普通合伙人與一名以上有限合伙人組成的合伙形式。三、合伙的設立（一）設立條件1.有兩個以上合伙人。2.有書面合伙協議。合伙協議作為合伙協議設立的基礎，應具備法定的形式要件和實質要件。其形式要件包括：（1）合伙協議必須采用書面形式，不得是口頭協議；（2）訂立合伙協議，應當遵守自愿、平等、公平、誠實的原則，經全體合伙人協商一致；（3）合伙協議須經全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。其實質要件是指合伙協議中應載明的事項，包括應當載明的事項和可以載明的事項。根據《合伙企業法》第十三條第一款的規定，合伙協議應當載明下列事項：（1）合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業的經營范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；（5）利潤分配和虧損分擔的辦法；（6）合伙企業事務的執行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業的解散與清算；（9）違約責任。根據該條第二款規定，合伙協議可以載明的事項為：合伙企業的經營期限和合伙人爭議的解決方式。在合伙協議中，應當載明的事項是必要事項，是合伙協議不可缺少的內容，任何一項未載明的，則該合伙協議不能生效；但在其中的第五項“利潤分配和虧損分擔的辦法”中未約定利潤分配和虧損分擔比例的，適用法律的規定，即由各合伙人平均分配和分擔，而不影響該合伙協議的效力。可以載明的事項是非必要事項，是合伙協議中可有可無的內容，未載明的，并不影響合伙協議的效力。經全體合伙人協商一致，可以對合伙協議修改或者補充。3.有各合伙人繳付的出資。合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付出資的期限，履行出資義務，即實際繳付財產。合伙人作為出資的財產，應當是合伙人的合法財產及財產權利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實物、土地使用權、知識產權或者其它財產權利；經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務出資。對貨幣以外的出資需要評估評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估；但對勞務出資的評估辦法，應由全體合伙人協商確定。對全體合伙人的出資額，法律未規定最低限，但原則上應與所申請的合伙企業從事的經營活動相適應。4.有合伙企業的名稱。合伙企業必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。合伙企業使用的名稱中含有這些字樣的，責令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。關于合伙企業名稱的其它要求，與前述關于個人獨資企業名稱的規定相同。5.有經營場所和從事合伙經營的必要條件。合伙企業應有固定的營業場所，該場所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業名義受讓、租賃、借用等方式取得。“從事合伙經營的必要條件”是指從事合伙企業經營范圍內的經營活動所必需的環境、設施等條件。（二）設立程序1.提出設立申請。設立合伙企業，應由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業所在地的登記主管機關（工商行政管理機關）提出書面申請。申請時一般應提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設立合伙企業的申請書；（2）合伙協議；（3）合伙人身份證明；（4）經營場所使用權證明。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業擬從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。2.核準登記。企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起30日內，作出是否登記的決定。對符合上述法定條件的，予以登記，發給營業執照；對不符合法定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。合伙企業以營業執照的簽發日期為企業成立日期，在領取營業執照前，投資人不得以合伙企業的名義從事經營活動。合伙企業設立分支機構的，應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記，領取營業執照。四、合伙的內部關系（一）合伙事務的執行方式所謂合伙企業事務執行，即掌管合伙企業的業務，負責合伙企業的經營管理。根據《合伙企業法》第二十五條和第二十九條第一款的規定，合伙企業事務的執行方式，亦即事務執行人的確定方式有三種：1.共同執行方式，即由全體合伙人共同執行合伙企業事務，每個合伙人均為事務執行人，享有同等執行權；2.委托執行方式，即由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務，此種方式下，合伙企業事務的執行權集中委托給受托的一名或者數名合伙人行使，其它合伙人則不再執行合伙企業事務；3.分別執行方式，即由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，合伙人分別執行某項或者部分合伙企業事務，此種方式下，各合伙人只在被委托授權的單項事務或部分事務上有執行權。（二）合伙事務執行人的對外代表權及其限制負責執行合伙企業事務的合伙人即為合伙企業的負責人，對外代表合伙企業，其以合伙企業名義實施的行為，歸屬該合伙企業，由全體合伙人承受其后果：其執行合伙企業事務所產生的收益歸全體合伙人；所產生的虧損或者民事責任，也由全體合伙人承擔。為了維護全體合伙人的利益，對合伙事務執行權及其對外代表權，應給予一定的限制。根據《合伙企業法》第三十一條的規定，合伙事務執行人執行合伙企業的下列事務必須經全體合伙人同意：（1）處分合伙企業的不動產；（2）改變合伙企業的名稱；（3）轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其它財產權利；（4）向企業登記機關申請辦理變更登記手續；（5）以合伙企業名義為他人提供擔保；（6）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員；（7）依照合伙協議約定的有關事項。合伙事務執行人擅自處理上述事務，給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。不具有事務執行權的合伙人，擅自執行合伙企業的事務，給合伙企業或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。（三）合伙人在執行合伙事務中的權利與義務1.權利（1）同等執行權，這是針對共同執行方式下的每個合伙人而言的；（2）對外代表權，該權利屬于任何執行方式下的有權執行合伙事務的合伙人；（3）監督權，這是對委托執行方式下的不執行合伙事務的合伙人而言的，他們有權監督執行事務的合伙人，檢查其執行合伙企業事務的情況；（4）查閱賬簿權，任何執行方式下的合伙人為了了解合伙企業的經營狀況和財務狀況，均有權查閱企業的賬簿；（5）異議權，這是對分別執行方式下的各合伙人而言的，合伙人分別執行合伙企業事務時，合伙人可以對其它合伙人執行的事務提出異議；提出異議時，應暫停該項事務的執行；如果發生爭議，可由全體合伙人共同決定；（6）撤銷權，在委托執行和分別執行方式下，被委托執行合伙企業事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務的，其它合伙人可以決定撤銷該委托。2.義務在執行合伙企業事務中，視不同情況，合伙人分別負有以下有關義務：（1）受托執行合伙企業事務的合伙人，應當依照約定向不參加執行事務的合伙人報告事務執行情況以及合伙企業的經營狀況和財務狀況；（2）合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務；（3）合伙人不得同本企業進行交易，但合伙協議另有約定或者經全體合伙人同意者除外；（4）合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。另外，執行事務的合伙人應代表企業履行法律賦予合伙企業的下列義務：a.合伙企業從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守職業道德；b.合伙企業應當依照法律、行政法規的規定建立企業財務、會計制度；c.合伙企業應當依法履行納稅義務。（四）合伙企業的損益分配及決議辦法合伙企業的利潤和虧損，應由合伙人依照合伙協議約定的比例分配和分擔，但合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，也不得約定由部分合伙人承擔全部虧損；合伙協議未約定利潤分配和分擔比例的，應由各合伙人平均分配和分擔。合伙企業存續期間，合伙人依照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以增加對合伙企業的出資，用于擴大經營規模或者彌補虧損。合伙企業年度的或者一定時期的利潤分配或者虧損分擔的具體方案，由全體合伙人協商決定或者按照合伙協議約定的辦法決定。合伙人依法或者按照合伙協議對合伙企業有關事項作出決議時，除法律另有規定或者合伙協議另有約定外，經全體合伙人決定可以實行一人一票的表決方法。[案例]某合伙企業欠甲借款2萬元，同時合伙人乙欠甲借款1萬元。某日，甲向該合伙企業購買貨物一批，應付貨款1萬元。甲的這一付款義務，可因下列哪些原因而消滅？A.甲向該企業支付1萬元；B.甲以對該企業享有的2萬元債權的一半相抵銷；C.乙向該企業支付1萬元，同時了結乙對甲的債務；D.甲以對乙的債權與該付款義務相抵銷五、合伙的外部關系（一）對外代表權的限制與第三人的關系合伙事務的執行無論采取哪種方式，執行人的對外代表權都有一定的限制。但是，合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表權的限制，不得對抗不知情的善意第三人。（二）債務清償與第三人的關系1.合伙企業的債務清償關系處理合伙企業的債務清償關系，應遵守以下規則：（1）合伙企業的債務，應先以其全部財產進行清償；合伙企業財產不足清償到期債務的，對其不能清償的部分債務，各合伙人應當承擔無限連帶責任。（2）各合伙人承擔無限清償責任時，原則上應按合伙協議約定的或者法定的損益分配比例；但依照連帶責任原則，債權人可以不按該比例，而可以以其認為最有利于實現其債權的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權，而合伙人均無權對其抗辯。（3）合伙人應債權人的要求而承擔了連帶責任的，對所清償的數額超過其所應當承擔的數額部分，有權向其它合伙人追償。[案例]某合伙企業由A、B、C、D四個合伙人組成，合伙協議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業清算時，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負債額200萬元，則A、B、C、D四個合伙人對合伙財產不足清償的50萬元債務應按比例承擔無限清償責任。但若債權人只向A、B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權，A、B滿足債權人要求后，A因清償數額超過了其應擔的數額，那么，A有權就多償的20萬元，有權向未足額償債的B和尚未承擔償債責任的C、D追償，其向B、C、D的追償數額分別應為5萬元、10萬元和5萬元。2.合伙人的債務清償關系處理合伙人的債務清償關系，應遵守以下規則：（1）在合伙企業存續期間，合伙人的個人債務，應以其個人財產清償；合伙人個人財產不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其從合伙企業中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償的，債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。對被執行的該合伙人的財產份額，其它合伙人有優先受讓的權利。（2）合伙人的個人財產不足清償其個人債務的，其債權人只能通過民事訴訟法規定的強制執行程序，從執行該合伙人在合伙企業中應分得的收益或者屬于該合伙人的財產份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業中的財產份額，代位行使該合伙人在合伙企業中的權利。合伙人的財產份額被執行完畢時，該合伙人當然退伙。（3）合伙企業中的某一合伙人的債權人，不得以該債權抵銷其對合伙企業的債務。例如：假定上例中的合伙企業無負債且在存續期間。若A對E負有已到期的、以其個人財產未能清償的債務70萬元；同時，E對該合伙企業負債50萬元。E依法不得以其對A的70萬元債權沖抵其對該合伙企業所負的50萬元債務；E在對A行使債權時，應先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務可通過執行該合伙企業中屬于A的財產份額中受償40萬元，而另外10萬元債務則不能從其它合伙財產中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責任。而當E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財產份額后，A當然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A的權利。[案例]幾個人合伙干圖書批發生意，其中一人在外欠債，其對債主說：“下年用圖書批發的盈利還債”。但下年圖書批發虧損，合伙解散。此人的債權人請求法院保全合伙企業的財產，要求拍賣還債。問：法院能否支持？六、合伙企業的解散和清算（一）合伙企業解散的法定原因合伙企業有下列情形之一時，應當解散：1.合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；2.合伙協議約定的法定事由出現；3.全體合伙人決定解散；4.合伙人已不具備法定人數；5.合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；6.依法被吊銷營業執照；7.出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其它原因。（二）合伙企業的清算合伙企業解散后應當按下列規定進行清算：1.合伙企業進行清算，應當通知和公告債權人。2.合伙企業解散，清算人由全體合伙人擔任；未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數同意，可以自合伙企業解散后15日內指定一名或者數名合伙人，或者委托第三人擔任清算人；15日內未能確定清算人的，合伙人或者其它利害關系人可以請求人民法院指定清算人。3.清算人在清算期間執行下列事務：（1）清理合伙企業財產，分別編制資產負債表和損益表；（2）處理與清算有關的合伙企業未了結的事務；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權、債務；（5）處理合伙企業清償債務后的剩余財產；（6）代表企業參與民事訴訟活動。4.合伙企業財產在支付清算費用后，按下列順序清償：（1）合伙企業所欠招用的職工工資和勞動保險費用；（2）合伙企業所欠稅款；（3）合伙企業的債務；（4）返還合伙人的出資。合伙企業財產按上述順序清償后仍有剩余的，合伙人按照約定或者法定的損益分配比例進行分配；合伙企業清算時，其全部財產不足清償其債務的，由合伙人依法承擔無限連帶責任。合伙企業存續期間的債務在清算時未能清償的，在合伙企業解散后，原合伙人仍應承擔連帶責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。清算結束，應當編制清算報告，經全體合伙人簽名、蓋章后，在15日內向企業登記機關報送清算報告，辦理合伙企業注銷登記。[練習]譚某、楊某、李某于1997年9月1日，分別出資5000元，10000元和15000元，設立合伙企業通達商社，約定按出資比例分擔虧損．1997年10月，三人共分約6000元．3月后三人發生矛盾，楊某要退出合伙企業，抽走了自己的10000元資金。譚、李二人經清賬目，發現此時已虧損3000元。到1998年4月份共虧損5000元，譚、李二人宣告合伙企業解散，二人分別得到4000元和2000元的商品，對債務未做處理．合伙企業的債權人A公司得知合伙企業已解散的消息，便找楊某索取5000元債款，楊說早已退出合伙企業，對債務不承擔責任．A公司又找到譚某，譚說我們是按比例分擔債務的，反正我僅占1／6股，我只負責賠償800元。A公司又找到李某，李認為還債三個人都有份，他們不還，我也不還，要還，我也只抵押我的貨物。A公司只好向法院起訴。試問：(1)合伙人退出合伙企業應遵守何種規定?(2)楊某的想法對嗎?為什么?(3)譚某、李某的想法對嗎?為什么?(4)通達商社的債務應如何處理?(5)A公司可如何追償其債務?第三節公司法一、公司的概念與法律特征（一）概念公司是目前世界上普遍存在的一種企業組織形式,各國一般均以民商法予以規制。但是，在法律上，關于“公司”一詞的含義，不同國家因所屬法系不同而有不同表述。大陸法系中，公司是指依法定程序設立的，以營利為目的的社團法人。英美法系中的公司并非僅指以營利為目的的公司，以營利為目的的公司是商業公司，而非營利性的公司則相當于大陸法中非營利的社團法人。如英國的《伯爾門公司法》一書中說：“公司是依公司法的規定而設立的經濟組織體”。《美國標準公司法》給公司下的定義則是：“公司是指受本法令管轄之營利公司。”我國公司法第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”；“有限責任公司和股份有限公司是企業法人。”（二）公司具有以下法律特征（1）公司是法人，具有獨立性。（2）公司是社團法人，具有集合性。（3）公司是企業，具有營利性。（4）公司是依照專門法律設立的，具有合法性。二、公司的分類（一）公司的法律分類1.依股東所負責任的不同，一般將公司分為五種。2.按股東承擔的有限責任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分。3.按資本籌集的方式及股份轉讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。4.按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司。5.按公司之間關系性質的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司。（二）公司的學理分類1.按公司的信用基礎的不同，分為資合公司、人合公司、人合兼資合公司（1）資合公司是指以資本的結合作為公司信用基礎的公司。這種公司在市場交往中，是以資本的實力取信于人，使他人相信其具有足夠的交易能力和償債能力，而愿意與之發生經濟往來；至于股東個人是否有能力或信譽，他人可以不必過問。因此，資合公司通常具有比較健全的制度，依賴制度化的管理，有較強的獨立性，其經營和公司的存續與個別股東沒有直接聯系，因而也是現代典型的公司法人形式。資合公司以制度化的股份公司為典型，有限公司也可能在一定程度上具有資合公司的特點。在我國《公司法》中，對股份公司和有限公司均有最低注冊資本、設立時驗資和法定公積金等一系列規定，目的就是為了維持其資信基礎。（2）人合公司這是指以股東的能力、財力、聲望和信譽等作為公司信用基礎的公司。人合公司在市場交往中，不以資本為信用的基礎，法律上也不強調公司的最低資本額；在公司內部，股東加入公司，可以用勞務、信用和其它權利入股，企業的所有權和經營權一般也不分離。所以，他人與人合公司交往，必然依賴于股東個人的信用。人合公司的人格與其股東的人格沒有完全分離，是一種較低級的公司，其典型形式為無限公司。（3）人合兼資合的公司是指同時以公司資本和股東個人信用作為公司信用基礎的公司，其典型形式為兩合公司和股份兩合公司。在這兩種公司中，有限責任股東的出資或股本為公司提供了較穩定的資本，無限責任股東則以其能力和信用從事經營活動，從而將資本信用和入的信用結合在一起。一般認為，現代的有限公司作為法人，應屬于資合公司的范疇，而這種公司、尤其是家族性或規模較小的有限公司，也兼有人合甚至完全屬于人合的性質。一般而盲，有限公司除了股東可以依法承擔有限責任外，其余在公司的經營依賴股東間的相互信任關系、所有權與經營權一般不分離、公司資本或出資的流動性較小、小的有限公司在對外交往尤其在獲得銀行貸款時要靠股東個人的信用等方面，與合伙和無限公司很相像。在允許自然人一人設立有限公司的國家或地區，其人合性質就更為顯著。2.依股東所負責任的不同，一般將公司分為以下五種（1）無限責任公司。簡稱無限公司，它是由對公司債務負無限連帶清償責任的股東所組成的公司。當公司的資本不足以清償債務時，公司的債權人可以通過公司對公司的全體股東或任何一個股東要求清償債務。而股東不論出資多少都對公司債務負無限清償責任。（2）有限責任公司。簡稱有限公司，是指由法律規定的一定人數的股東所組成的，股東以其出資額為限對公司債務承擔責任的公司。是現代公司的一種基本形式。（3）兩合公司。它是由承擔無限責任的股東和承擔有限責任的股東混合組成的公司。這種公司的股東中必須依約至少有一人承擔無限責任，同時也必須至少有一人承擔有限責任。（4）股份有限公司。簡稱股份公司。是指由一定人數以上的股東發起成立的，全部資本被劃分為若干均等的股份由股東共同持有，所有股東均以其所有股份對公司債務承擔責任的公司。（5）股份兩合公司。它是由承擔無限責任的股東和承擔股份有限責任的股東共同組成的公司。與兩合公司的不同之處主要是，股份兩合公司中承擔有限責任的資本部分被劃分成了股份，而且是用發行股票的方式籌集而來的。3.按股東承擔的有限責任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分（1）普通有限公司的股東對公司的債務以其所認占的股份為限承擔責任；如果認占的股款業已繳足，則不再承擔其它財產責任。（2）保證有限公司的股東則應在公司歇業時負責依其所保證的金額向公司出資，以清償公司債務；但超出保證金額的，則不再承擔其它財產責任。保證有限公司又有兩種形態：一種為股本保證的有限責任公司，其股東在公司成立時或其后應按其所認占的股份承擔向公司繳足股款的義務；在公司歇業時應首先繳清尚未繳足的股款，然后再按所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務。另一種為無股本保證的有限公司，公司既不存在股本，其股東也不需認股和繳付股款，惟在公司歇業時依所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務。無股本保證的有限公司主要適用于開展慈善活動、組織俱樂部等非營利性事業。4.按資本籌集的方式及股份轉讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。（1）公開招股公司(英：Publiccompany；美：Publiccorporation)又稱上市公司或股份上市公司或公公司。該種公司必須在公司名稱中標明上市有限公司字樣或以P．L.C．結尾；必須經過注冊登；必須有最低限度的發行資本(英國為5萬英鎊)且應繳清一定比例以上的股金。（2）非公開招股公司(英：Privatecompany；美：Closecorporation)又稱私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股東轉讓股份；②股東人數有最低和最高的雙重限制；③禁止向公眾募集股份和債款5.按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司跨國公司，又稱“多國公司”、“國際性公司”、“全球性公司”等，是指以一個或幾個國家為基地或母國，制訂并服從統一的經營方針或戰略，在兩個或兩個以上的國家設有分支機構、子公司或附屬公司的企業或企業集團。6.按公司之間關系性質的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司（1）母公司和子公司這是《公司法》涉及的按公司外部組織關系——控制、依附關系的分類。在不同公司之間的控制與被控制、依附與被依附的關系中，處于控制和被依附地位的公司是母公司，處于被控制和依附地位的則是子公司。母公司或控制公司與子公司或附屬公司之間雖然有控制與被控制的組織關系，但依國際慣例和我國的《公司法》，它們在參與外部的交易和管理關系時，都具有法人資格。《公司法》第13條第2款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格”。所以，子公司有獨立的名稱、章程和組織機構，有法定的資本，可以自己的名義對外交往，并以公司的資產對公司債務承擔有限責任。子公司再設立或控制的更低層次的公司相對于母公司來說，則為孫公司、曾孫公司等。所以，更準確地說，母公司和子公司的關系應為“控制公司”和“附屬(或‘從屬’)公司”的關系。母公司或控制公司為于公司或附屬公司規定經營方針，甚至對其具體的經營和交易活動作出指示，子公司或附屬公司鑒于其組織上的隸屬關系必須遵守或服從。母公司或控制公司控制其子公司或附屬公司，可以采取獨資設立、全資控股、控制多數股份、掌握實際得以控制子公司或附屬公司的股份等方法。對于股份公司來說，視其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半數、甚至只有5％—lO％的股份，即可對其加以控制。在實踐中，企業集團中的上級公司與下級公司、跨國公司與其設立在世界各地的公司、控股公司與被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者說控制公司與附屬公司的關系。母公司或控制公司與控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只說明公司間的組織關系，而不反映公司的經營性質；控股公司的概念則著重反映公司的性質和目的是控股、而非從事或主要不是從事具體的業務活動，有時也在“控股的公司”的意義上使用這一概念。所以，控股公司應屬于母公司或控制公司的范疇。母子公司涉及更大的關聯企業概念。同屬于一個母公司的各個層次的公司與母公司之間及其相互之間，或者連鎖控制的若干公司之間，都屬于關聯企業的范疇。由于母公司、子公司和關聯企業都是法人，為了防止這些公司利用其法人資格，相互勾結從事不當交易、不當經營行為或不當輸送利益，損害他人利益及社會經濟秩序，法律上須對其相互間的關系加以控制和調整，即形成有關關聯企業暨關聯交易制度。（2）總公司和分公司這是從公司內部組織關系——管轄、隸屬關系上進行劃分，分“公司”其實只是公司的分支機構，并非真正意義上的公司。《公司法》第13條第1款規定：“公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人賢格，其民事責任由公司承擔。”總公司又稱“本公司”，是相對于其分支機構而言，有權管轄公司的全部內部組織如各個分部門、分公司、科室、工廠、門市部等的總機構。分公司也需依法設立及登記，但其作為公司的一種分支機構，不具有法人資格，設立比較方便，程序簡單。其特征是：第一，分公司沒有獨立的名稱，須以總公司的名義進行活動；第二，分公司沒有自己的章程和獨立于總公司的組織機構，它代表或代理總公司在一定的范圍內開展活動；第三，分公司沒有獨立的財產，其從事活動的財產是由總公司撥付的，依法列入總公司的資產負債表；第四，分公司在經營活動中產生的債權債務關系由總公司承擔，并由總公司以其全部財產對該債務負清償責任。分公司的這些特點，使之可以依托總公司的實力和信用進行活動，從而易于獲得交易相對人和社會的信任。銀行和保險公司等社會對其信用度要求較高的企業，通常即采取設立分公司、而非設立于公司的方式來拓展業務和活動空間。第四節有限責任公司和股份有限公司一、公司的設立（一）公司設立的立法原則自由主義、特許主義、核準主義、準則主義。我國實行準則與核準相結合的原則（二）有限責任公司的設立1.限責任公司的概念與特征有限責任公司簡稱“有限公司”，是指由法定數目股東共同出資組成的，股東以其出資額對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。有限責任公司的主要法律特征是：（1）股東人數既有最低限，又有最高限，我國公司法要求一般為兩人以上50人以下；（2）股東僅以其出資額為限對公司負責，即股東的出資額就是股東為公司經營失敗而承擔責任的界限，股東無義務在其出資額以外承擔公司債務；（3）股東之間聯系密切，股東向股東之外的人轉讓其出資受法律及公司章程的限制，因此，在學理上往往認為該類公司具有“資合兼人合”的性質；（4）公司行為具有非公開性，即不能向社會募集自有資本，不能發行股票，其財務和經營狀況也不必對外界公開，因而屬于“封閉式”公司。[提問]假設你是一名投資者，現在想成立一個有限責任公司，你認為你應該做好哪些方面的準備？2.有限責任公司的設立條件A.股東符合法定人數。有限責任公司應由50個以下股東共同出資設立，即股東人數不得超過50人。但國有獨資的有限責任公司（即“國有獨資公司”）例外，其股東人數可以僅為一人。一般有限責任公司的股東可以為法人，也可以為自然人，還可以是國家授權投資的機構和國家授權的部門；但國有獨資公司的唯一股東則只能是國家授權投資的機構或者國家授權的部門。B.有符合公司章程的股東出資額。法律、行政法規另行規定的除外。C.股東共同制定公司章程。公司章程是關于公司內部組織及其活動的基本準則，對公司股東、董事、監事、經理具有約束力。制定公司章程既為公司內部經營管理所必虛，也為外界了解公司的重要途徑和有關國家機關監督、管理公司的重要依據，因而為公司所必備。D.有公司名稱，建