第3次作業

一、名詞解釋題（本大題共20分，共5小題，每小題4分）

1.效力待定合同

2.承諾

3.建設工程施工合同概念

4.工程建設監理原則

5.工程索賠的含義

二、簡答題（本大題共40分，共8小題，每小題5分）

1.簡述業主反索賠的內容.

2.試述經濟法的概念和調整對象.

3.承包方應如何管理好勘察、設計合同？

4.試述編制施工投標文件的注意事項.

5.簡述承諾的撤回及生效時間.

6.簡述工程索賠的分類.

7.簡要回答帶資承包的概述.

8.債權如何產生？

三、論述題（本大題共40分，共5小題，每小題8分）

1.試述建設工程承包中轉包的主要表現形式

2.論述承包商的權利和義務.

3.建設工程施工招標對建設項目和招標單位有何要求？

4.試述風險的防范與對策.

5.

試述索賠費用的組成.

答案：

一、名詞解釋題（20分，共5題，每小題4分）

1.

參考答案：

效力待定合同是指合同雖然已經成立,但因并不完全符合有關合同生效要件的規定,因此其能否生效,尚未確定,一般須經有權人追認才能生效合同.

解題方案：

評分標準：

3

2.

參考答案：

承諾是指受要約人同意要約的意思表示.承諾的構成要件包括:第一,承諾必須由受要約人作出.第二,承諾的內容應當與要約的內容一致.

解題方案：

評分標準：

3

3.

參考答案：

施工合同的概念是指承包人進行工程建設施工,發包人支付價款的合同.

解題方案：

評分標準：

3

4.

參考答案：

（1）公正性原則（2）及時迅速原則（3）協商一致原則（4）誠實信用原則

解題方案：

評分標準：

3

5.

參考答案：

工程索賠是指在建設工程合同實施過程中,當事人一方因對方違約或非自身原因而遭到損失時,向對方提出的賠償要求.

解題方案：

評分標準：

3

二、簡答題（40分，共8題，每小題5分）

1.

參考答案：

業主反索賠是指業主向承包商所提出的索賠,對承包商履約中的違約責任進行索賠施工過程中業主反索賠的主要內容有:l、施工責任反索賠.2、工期延誤反索賠.3.對超額利潤的索賠.4、對指定分包商的索賠.5、承包商不履行的保險費用索賠.6、業主合理終止合同或承包商不正當地放棄工程的索賠.7、由于工傷事故給業主方人員和第三方人員造成的人身或財產損失的索賠.

解題方案：

先回答業主反索賠的概念,其內容包含7個方面的內容

評分標準：

答對概念得3分,答對內容得3分

2.

參考答案：

分析與解答:（一）國民經濟管理關系.（二）經濟協作關系.（三）社會組織內部發生的經濟關系.（四）涉外經濟關系.

解題方案：

經濟法的概念和調整對象

評分標準：

答對一項得1.5分

3.

參考答案：

一、建立專門的合同管理機構二、研究分析合同條款三、合同的跟蹤與控制四、工程造價的確定與控制五、合同資料的文檔管理

解題方案：

5個步驟回答完整

評分標準：

答對一個得1分,回答完整得滿分

4.

參考答案：

施工投標文件的編制注意事項1、認真仔細研讀招標文件.投標單位領取招標文件、圖紙和有關技術資料后,應仔細閱讀“投標須知”.投標須知是投標單位投標時應注意和遵守的事項.另外,還須認真閱讀合同條件、規定格式、技術規范、工程量清單和圖紙.如果投標單位的投標文件不符合招標文件的要求,責任由投標單位自負.實質上不響應招標文件要求的投標文件將被拒絕.2、投標文件編制中,投標單位應依據招標文件和工程技術規范要求,并根據施工現場情況編制施工方案或施工組織設計.3、投標單位應根據招標文件要求編制投標文件和計算投標報價,投標報價應按招標文件中規定的各種因素和依據進行計算,應仔細核對,以保證投標報價的準確無誤.同樣,投標文件編制完成后應仔細整理、核對,按招標文件的規定進行密封和標志.4、投標單位必須使用招標文件中提供的表格格式,但表格可以按同樣格式擴展.投標單位在填寫投標文件的空格時,凡要求填寫的空格都必須填寫.5、投標文件的填寫都要字跡清晰、端正,補充設計圖紙要整潔,一般均要求用電腦打印.招標文件一般規定不允許涂改.如允許涂改,一定要按規定確認.6、投標單位應提供不少于投標須知中規定數額的投標保證金,此投標保證金是投標文件的一個組成部分.對于未能按要求提交投標保證金的投標,招標單位將視為不響應投標而予以拒絕.中標單位的投標保證金,按要求提交履約保證金并簽署合同協議后,予以退還（無息）.如投標單位有下列情況,將被沒收投標保證金:投標單位在投標有效期內撤回其投標文件;中標單位未能在規定期限內提交履約保證金或簽署合同協議.7、投標文件的份數和簽署.投標單位按招標文件所提供的表格格式,編制一份投標文件“正本”和投標須知所述份數的“副本”,并由投標單位法定代表人親自簽署并加蓋法人單位公章”法定代表人印鑒.

解題方案：

主要有7個注意事項,回答完整

評分標準：

答對一個得1分

5.

參考答案：

承諾的撤回是指在發出承諾之后,承諾生效之前,宣告收回發出承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人.”但是,承諾不得撤銷.這是因為承諾生效之后合同即成立,如果允許撤銷承諾,無異于允許撕毀合同,因此,承諾不得撤銷.承諾的生效時間,是指承諾何時發生法律約束力.《合同法》第26條規定,承諾通知到達要約人時生效.承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效.采用數據電文形式訂立合同的,承諾到達時間的確定方式與確定要約到達時間的方式相同.

解題方案：

分別回答承諾的撤回及生效時間

評分標準：

按比例給分

6.

參考答案：

索賠可以從不同的角度、不同的標準進行分類.一、按索賠發生的原因分類（一）工程延期索賠.（二）工程范圍變更索賠.（三）施工加速索賠.（四）不利現場條件索賠.（五）其他索賠.二、按索賠的目的分類（一）工期索賠.（二）費用索賠.三、按合同類型分類(一)總承包合同索賠.（二）分包合同索賠.（三）買賣合同索賠.（四）聯營合同索賠.（五）其他合同索賠.如承包商向保險公司、運輸公司索賠等.四、按索賠的對象分類（一）索賠是指承包商向業主提出的索賠.（二）反索賠主要是指業主向承包商提出的索賠.）五、按索賠的業務性質分類（一）工程索賠（二）商務索賠六、按索賠的處理方式分類（一）單項索賠（二）總索賠七、按索賠的依據分類（一）合同規定的索賠（二）非合同規定的索賠（三）道義索賠

解題方案：

使用不同的分類標準有不同的索賠種類

評分標準：

答對一個得0.5分

7.

參考答案：

帶資承包,也稱“墊資”.是指在工程建設中,發包放不需支付費用,全部費用都由承包方預先墊付的承包方式.建設資金的落實是建筑工程開工后順利實施的關鍵.一段時間,一些建設單位無視國家固定資產投資的宏觀調控和自身的經濟實力,違反工程建設程序,在建設資金不落實或資金不足的情況下,盲目上新項目,強行要求建筑施工企業帶資承包工程和墊資施工,轉嫁投資缺口;也有一些施工單位帶資承包作為競爭手段,承攬工程,人為助長擴大建設規模,造成拖欠工程款數額急劇增加.這不僅干擾了國家對固定資產投資的宏觀調控和工程建設的正常進行,嚴重影響了投資效益的提高,也加重了建筑施工企業生產經營的和承包工程的風險.這種承包方式必須禁止.

解題方案：

先回答帶資承包的概念,再回答其嚴重后果

評分標準：

按比例給分

8.

參考答案：

債是按照合同的約定或者按照法律規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系,享有權利的人是債權人,負有義務的人是債務人.債的產生是指特定當事人之間債權債務關系的產生.引起債產生的一定的法律事實,就是債產生的根據.債產生的根據有:1、合同.在當事人之間因產生了合同法律關系,也就是產生了權利義務關系,設立了債的關系.任何合同關系的設立,都會在當事人之間發生債權債務的關系.合同引起倡的關系是債發生的最主要、最普遍的依據.因合同產生的債被稱為合同之債.2、侵權.侵權是指公民或法人沒有法律依據而侵害他人的財產權利或人身權利的行為.侵權行為一經發生,即在侵權行為人和被侵權人之間形成的債的關系.因侵權行為產生的債被稱為侵權之債.3、無因管理.無因管理是指管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務,也沒有受到他人委托,自覺為他人管理事務或提供服務.無因管理在管理人員或服務人員與受益人之間形成了債的關系.因無因管理產生的債被稱為無因管理之債.4、不當得利.不當得利是指沒有法律上或者合同上的依據,有損于他人利益而自身取得利益的行為.由于不當得利造成他人利益的損害,因此在得利者與受害者之間形成債的關系.得利者應當將所得的不當利益返還給受損失的人.因不當得利產生的債被稱為不當得利之債.5、債的其他發生根據.包括遺贈、扶養以及因行政關系發生的債.

解題方案：

先分別回答債和債的產生的概念,再回答債產生的依據

評分標準：

分別答對一個要點得1分

三、論述題（40分，共5題，每小題8分）

1.

參考答案：

轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為.轉包的表現形式(一)承包單位承接工程后,將所承包的工程全部轉包.(二)承包單位承接工程后,將全部工程肢解后以分包的名義轉包.(三)承包單位層層轉包.(四)分包單位對分包的工程又全部轉包(五)在發承包過程中,強行指定不合格的承包單位承包,也是造成轉包的重要原因.

解題方案：

先回答轉包的概念,后回答其主要表現（共有5種）

評分標準：

答對概念得2分,答對表現形式得8分

2.

參考答案：

（一）承包商的權利1、有權及時得到工程付款2、按規定獲得費用和工期方面的補償和賠償3、可以拒絕接受指定的分包商4、如果業主違約,包括業主干涉、阻撓或拒絕工程師頒發支付證書;或業主宣布破產或由于經濟混亂而導致業主不具有繼續履行其合同義務的能力,承包商有權終止受雇.（二）承包商的義務1、承包商應按合同的各項規定,以應有的精力和勤奮對合同范圍內的工程進行設計和施工,并保證質量,要在“缺陷責任期”滿之前負有實施工程施工,以及修補任何所發現的缺陷的全部責任;對全部現場作業和施工方法的適應性、穩妥性和安全性負責.2、除非征得業主的書面同意,承包商不許將合同或合同一中的一部分利益,轉讓給除了承包商開戶銀行和投保的保險公司之外的任何第三方;也不能將合同或合同的一部分轉讓給他人.3、通過投標前的現場勘察和簽約階段,合同雙方當事人就合同文件的內容進行談判協商達成一致意見簽署合同協議書,承包商必須承認合同的完備性和正確性,承擔合同中規定的全部義務.并且應該在收到中標通知書的28天內,按招標書中的規定向業主提交履約擔保并通知工程師,作為承包商準備正確地履行合同的擔保.4、承包商在接到中標通知書后,應向工程師遞交工程進度計劃和現金流量估算表等.這樣,既有利于業主及時提供工程所需資金,又有利于工程師對工程施工進度進行監督.5、對工程師發布的指令,無論是書面指令,還是口頭指令,承包商都必須執行.對于口頭指令,承包商應在7天內以書面形式要求工程師確認.如果工程師接到承包商的要求確認函后7天內未予以書面確認,則可以認為這個指示是工程師的一項指令.反之,沒有工程師的指令,承包商不得對工程設計有任何變更.除了法律上或實際上不可能做到的情況外,承包商按合同進行的施工要達到令工程師滿意的程度.6、從工程開工之日起,直到頒發整個工程單位工程或單項工程的移交責任證書之日止,承包商應對工程、建筑材料和待安裝的工程設備等負有保管和照顧的完全責任.對缺陷責任期內應由承包商予以完成的未完工程及供工程使用的材料和設備,仍負有照管義務.7、承包商在合同工期內負有完成和照管工程的責任,有義務提供對現場照管的各種條件,在“缺陷責任期”內負有完成工程的剩余工作和修補缺陷的責任.8、承包商要高度重視所有有權進人現場人員的安全,維護好現場的施工秩序,提供和設置必要的安全施工設備.還要采取一切合理的步驟,保護現場周圍附近的環境,避免施工中的噪音和三廢污染對公眾造成人身或財產方面的損害.9、承包商的一切行為都必須遵守工程所在地的一切法律或法規.

解題方案：

承包商的權利有4點,承包商的義務有9點

評分標準：

按比例給分

3.

參考答案：

按照國家有關規定,建設項目必須具備以下條件,方可進行工程施工招標:（一）概算已經批準.（二）建設項目已正式列入國家、部門或地方的年度固定資產投資計劃.（三）建設用地的征用工作已經完成.（四）有能夠滿足施工需要的施工圖紙及技術資料.（五）建設資金和主要建筑材料、設備的來源已經落實.（六）已經建設項目所在地規劃部門批準,施工現場的“三通一平”已經完成或一并列入施工招標范圍.

解題方案：

表述可以有些不同,但內容必須正確

評分標準：

答對一個得1.5分

4.

參考答案：

（一）風險防范的一般方法1、風險損失的預防風險損失的預防是在損失發生前采取的控制技術,對于各種風險因素而采取各自相應的預防措施.2、風險損失的減輕損失減輕就是采取有效措施減輕損失發生時或發生后的損失程度.風險的后果就是會帶來某種損失.3、風險的分散與組合.風險分散是將風險進行時間、數量與空間上的分離.4、風險的轉移.風險轉移就是將有些風險因素采取一定的措施轉移出去.這是化解發現的最有效的方法.（二）業主風險防范對策業主對風險防范的對策主要有以下幾點:1、認真編制招標文件和合同文件合同文件是以招標文件為基礎形成的,合同文件的完善程度如何,直接決定著將來合同索賠、合同爭議的頻率和程度.2、嚴格對投標人進行資格預審通過從投標人的組織機構、營業執照、資質等級證書以及工程經驗、施工設備、人員素質、在手工程任務及財務狀況等進行預先審查,保證有足夠實力的承包商參加投標.3、客觀、公正做好評標決標工作在評標時應特別注意對報價的綜合評審,低報價應當能作出客觀的解釋.對那些報價明顯偏低的投標不要輕意接受.4、聘請信譽良好的監理工程師業主聘請信譽良好的監理工程師實施施工監理,可以對工程項目的質量、進度、造價、合同等實行有效的管理與控制,以實現項目的合同目標,并能很好地處理承發包雙方在施工過程中可能存在的各種爭議與糾紛.5、利用經濟、法律等手段約束承包商的履約行為業主可以利用履約保函、預付款保函、維修保函、扣留滯留金、違約誤期罰款、工程保險單等經濟、法律手段,來約束承包商在履行合同過程中的行為,并能減輕或避免因承包商違約所造成的工程損失.（三）承包商風險防范對策）合同風險主要集中在承包商方面.因此承包商應從投標、合同談判、簽約到項目執行過程中都要認真研究和采取減輕、轉移風險和控制損失的有效方法.1、認真編制投標文件和報價單2、完善合同條款,合理分擔風險．完善合同條文,使合同能體現雙方責權利關系的平衡和公平合理.3、購買保險工程保險是業主和承包商轉移風險的一種重要手段.當出現保險范圍內的風險,造成財務損失時,承包商可以向保險公司索賠,以獲得一定數額的賠償.4、認真準備,精心組織5、加強索賠管理用索賠來減少或彌補風險造成的損失,是一個合理的、也是當今被廣泛采用的對策.通過索賠可以提高合同價格,增加工程收益,補償由風險造成的損