論習慣法在我國民法中的司法意義

論習慣法在我國民法中的司法意義隨著經濟和社會的發展，我國的民事立法也在不斷完善，許多重要的法律相繼出臺。中國社會現實情景的多變和復雜，對于中國當代法律的發展尤其是法律實施活動構成巨大的挑戰，而應對這種挑戰，只注重立法而沒有在法典編纂時期研究論證而簡單地將習慣的運用問題剝離立法的視野。單純依賴以后的司法來解釋和應用是缺乏合理預期，必然會影響法典的嚴謹性和周延性，必然損害法治的預期目標。因此，需要習慣法的運用在民法實施過程中具有重要的作用。

一、習慣法成立的條件以及特點

（一）習慣法成立的條件

習慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍；2.內部要素：須未人人確信其有法之效力；3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風俗；5.須經國家明示或者默示承認。

（二）習慣法的特點

1．廣泛性和穩定性。習慣是對人們反復而為的行為的描述，它普遍存在于社會生活的各個方面，因此習慣法也在日常生活中有普遍的表現，它對我們的影響往往比制定的法律更為巨大。正如盧梭所說：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里;它形成了國家的真正憲法;當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉爾茲認為，每一種知識都是地方性的知識，帶有地域性的色彩。不同國家和地區的人們擁有的風俗習慣迥異，行為規范也必定不同。法律并非空中樓閣，有其產生和發展的土壤，不同的文化傳統所造就的法律具有不同的特征。3．強制性。習慣法之所以區別于一般的習慣，因為它擁有強制性。當一個人違反習慣法時，他所遭受懲罰往往比國家的制裁更為嚴厲。4．規范性。習慣法是社會規范的重要來源之一，在調整社會關系上發揮著重要的作用。習慣法作為一種自發的規則秩序，是社會得以維持的重要支撐。

二、習慣法在我國民法適用中的原則

首先，習慣法查明奉行“誰主張，誰舉證”的原則。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，子不能認為有此習慣之存在。為查明習慣法規則的存在或者內容，法院可以參考以下資料：案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或者書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，退訂在有權限的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存在的慣例。

其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時亦不違反公序良俗。我國臺灣地區民法典第2條直接規定了：民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗為限。臺灣地區曾有不動財產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買的習慣，法律認定這種風俗不利于財產的流轉和社會的資源配置利益的最優化原則。故其有背于公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。

再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即多數人對同一事項，經過長時間反復而為同一行為。習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣，通行于一地方者，所謂地方習慣。與習慣法應于區別的，系事實上的習慣，此僅屬于一種慣例，尚欠缺法的確信。易言之。一般人尚未具有此種慣性必須尊從，如果不遵從其共同生活將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。

最后，新習慣法優與舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等影響。習慣法的內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，正式形象反應了習慣法的這種變化。根據后法優于前法的法理。應當優先適用新的習慣法。

三、習慣法對民法適用的意義

第一方面，作為補充法源的習慣法對克服制定法的僵化性應當是有價值的。法國法學家的更為極端的話，強調在現代社會法律的第一淵源不是制定法，而應當讓位于習慣法，因為習慣法具有廣泛性，概括性和現實性。習慣法是一個社會（按照哈耶克的說法）內生秩序的表現，它是人民在日常的生產生活過程中自然而然地為應對所遇到的問題而內化出來的，而制定法在某種情況下來講往往是外化于人民生活的，所以制定法在某種意義上講尤其外來色彩，有它的一種所謂穩定性所帶來的僵化性，而習慣法能在一定程度上克服制定法所帶來的這種僵化。

第二個方面是補充作用。其一，民事習慣作為民法淵源可以在一定程度上消除法律規定的滯后性。一些現行民事法律規定明顯滯后于時代發展要求，已經不能調節多元復雜的民事法律關系，民事習慣依靠其靈活性可以彌補成文法的這一缺陷。其二，民事習慣作為民法淵源可以在一定程度上促進法律規定的完整性。改革開放以來民事法律關系領域出現了一些新現象而現行民事法律可以在一定程度上調節其中的大部分不能全面的規范引導，民事習慣依靠其具體性和靈活性的特征可以調節成文法律規范所不能調節的部分。其三，民事習慣作為民法淵源可以增強民法的邏輯性，有利于更好的發揮民法保障民事權利實現、督促民事義務實施的作用，有利于民法更好地為廣大人們接受，發揮它更為深遠的影響。第四，民事習慣的適用可以充分體現私法自治精神。社會生活可以分為國家政治生活和市民社會生活兩部分。前者應適用公法，后者應適用私法，“在市民生活中，應將其成員設想為自己利益的最佳判斷者，他們有能力處理好自己的事務”。因而在民事生活領域，應根據意思自治原則處理各種問題。根據私法自治的精神，只要習慣法不與國家法發生嚴重抵觸，前者在其所屬領域內應被先定地判斷為“合法”。在不否定國家法至上的前提下，習慣法與國家法在立法、司法中應享有同等地位，應受到同等的待遇。

第三方面是民事習慣法的文化性。有習慣而形成的習慣法，在其形成過程中帶有本民族鮮明的民族與文化特征，適