金融銀行類案件如何適用物權法的15個重要指引(上篇2015)|法客帝國原創2015-10-26離地七寸法客帝國法客帝國(Empirelawyers)由李舒律師主編,所有文章版權清潔,歡迎在朋友圈轉發分享;訂閱法客帝國,回復數字"9"可合作、交流、咨詢，回復“群”可申請加入各類專業研討群;投稿郵箱:27588775@[原題]《物權法》在金融糾紛案件中的核心適用指引（上）——以規范銀行信貸業務為切入點版權聲明&法客帝國按作者|離地七寸

來源|作者賜稿并授權法客帝國刊發未經授權許可，不得擅自轉載本文最初刊載于公眾號ilawyer，經作者和公號賜稿由“法客帝國(Empirelawyers)”刊發并加“原創”標識，本次推送時法客帝國進行了必要的編輯處理。全文近三萬字，限于篇幅，現分兩期推送，本文是上篇。延伸閱讀：點擊→最高院52個"指導性案例"裁判規則匯總(全部)點擊→重磅:最新民訴解釋下保全擔保的43個操作規程點擊→關于財產保全保險的幾個重要問題及典型案例分析點擊→最高人民法院關于不動產抵押權善意取得的答復及判決點擊→最高院判例：銀行的資金監管責任不是擔保責任點擊→與互聯網金融及支付有關的10個基本問題點擊→最高院:商事審判金融相關31個指導案例裁判觀點匯總點擊→最高院公報:與銀行有關的10個典型案例裁判要旨點擊→關于依法規范金融案件審理和執行的若干意見（試行）閱讀提示：非常高興也非常榮幸今天有這么一個機會來發行和大家共同交流。我本人現在從事研究室的工作，過去做了幾年的民商事審判實務工作，我一直主張，希望法官能夠與企業不斷的進行交流，搭建一座溝通的橋梁。二者之間建立一個很好的溝通和交流，對我們中國的法治建設是非常有益的。我作為一名法官，在這方面的感觸是非常深的，我們應當踐行實務與理論交流的一種理念。這也是我為什么來到我們銀行作這次講課的原因，希望我們通過交流，互相提供建議，共同為我們的司法實務工作和企業良性運營提供更多的良策。下面，我們開始今天的課程。[法客帝國(Empirelawyers)出品]大家知道，《物權法》在經歷了漫長的社會論爭和利益博弈之后最終出臺了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些慶祝的意味。《物權法》帶來了深刻的法制變革，在社會公眾的視野中是一片欣欣向榮的景致。物權法的基本精神品質是站在社會整體利益的角度制定的，對于特定行業的個中利益而言可能是利弊共存的。作為商業銀行，我們理所當然要積極利用物權法帶來的種種利好，規范和加快業務的發展。但同時我們更要認真分析其可能給銀行帶來的弊端，沉穩應對，尋求解決實際問題的有效路徑，根據物權法的相關規定，要及時修訂和完善內部管理制度和業務操作流程，修訂借款合同、擔保合同等相關合同文本，切實控制法律風險。在今天的課程里，可能不限于物權法的內容，我在講課中間還會穿插一些有關借款合同的常見問題，比如借款合同訂立時存在的風險和法律防范對策等，請大家注意。今天一上午的時間，我要講15個問題，時間在3個小時左右。（全文近3萬字，分兩次推送，本文為上篇）第一個問題物權法與其他相關法律的銜接與適用我國的民事立法與其他國家立法在立法方針上有很大的不同，民事立法采用單行法而非法典的形式。從1980年開始，我國立法機關根據社會需求程度和立法技術的發展，在許多單行民事立法或者其他法律中對有關物權法方面的內容先后進行了規范。民法通則第五章第一節是最為典型的物權法內容。其后，在擔保法、海商法、城市房地產管理法、土地管理法、礦產資源法、森林法、草原法、水法、海域使用管理法和農村土地承包法等法律中，對物權法的內容均有所涉及。物權法是在這些法律的基礎上形成的關于物權的一般法。上述其他法律中有關物權的規定在物權法實施后仍然作為物權的特別法存在，物權法的頒行并不意味著擔保法等法律的廢止。按照法律適用的通常原則和立法法的規定，如果有特別法，就應當貫徹特別法優于一般法的原則予以法律適用。因此，為了處理好物權法和其他有關法律的關系，物權法第八條規定：“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。”《物權法》有多處使用了“其他相關法律另有特別規定的，依照其規定”或類似規定的立法技術。因此，在實務中除了要正確理解物權法本身的規定之外，還要正確地適用其他有關法律法規的規定。需要特別指出的是，物權法是民事的基本法律，它所確定的財產歸屬和利用的基本原則適用于其他法律。其他法律與物權法的規定不一致的，應當適用物權法的規定。這里尤其要注意物權法與擔保法如何協調適用的問題。從物權法第四編關于擔保物權的規定與擔保法相比較而言，至少有二十幾處與擔保法的規定不一致，有的是對擔保法的一種重述，有的是對擔保法的吸收，有的是對擔保法的一種補充，問題是，出現沖突的問題我們應該怎么樣選擇適用法律。對此，物權法第一百八十七條規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”對這一條的理解，應注意三個問題：（1）《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。（2）《物權法》未作規定的問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。（3）《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應當適用后者。鑒于此，銀行必須注意比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋的異同來及時調整銀行內部管理制度和各種格式文本，防止《物權法》施行后引發的風險。這是我要講的第一個問題。第二個問題物權法中有關行政法律規范的運用物權法在本質上從學者到實務界，大多將其劃為民法的范疇。其實，物權法不是一部單純的民事法律，它融合了其他一些部門法的內容，特別是行政法的內容，包含了較多的行政法律規范，相當多的條款包含行政法律關系，如行政征用、不動產登記、股權工商登記、行政機關錯誤登記的賠償問題、村民委員會的法律地位、建設用地使用權等，都會形成行政法律關系和行政爭議。商業銀行在業務操作過程中，應當從行政法的視角來關注和控制風險，以及可以通過行政訴訟的方式進行權利救濟，比較典型的是行政機關錯誤登記的賠償問題。物權法第二十一條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，對他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這是物權法關于不動產登記當事人和登記機構賠償責任的規定。商業銀行在業務操作過程中，經常會遇到不動產登記問題，不論是自有不動產的登記還是抵押財產的登記，因此，特別需要我們關注物權法關于不動產登記錯誤時的有關處理規定。造成不動產登記錯誤的原因不外乎有兩種情形：一是不動產登記當事人故意提供虛假材料，導致登記錯誤；二是不動產登記機構因其工作人員過錯，導致登記錯誤。物權法第二十一條分別就這兩種情形規定了相應的賠償責任。對于第一種情形，物權法的規定與其他各國法的規定基本一致，即由當事人承擔侵權賠償責任。關于第二種情形下的賠償責任，即對于不動產登記機構的賠償責任，各國規定不盡相同，主要有民事賠償責任說和國家賠償責任說兩種分歧。民事賠償責任和國家賠償責任是兩種性質完全不同的責任，起碼是責任范圍不同。前者大于后者，國家賠償責任范圍僅限于直接損失。登記機構賠償責任的性質究竟是國家賠償責任還是一般民事侵權責任，這與登記行為屬于行政行為還是民事行為直接相關，最終取決于登記機構的管理體制問題。我國目前采用的做法是由房地產行政管理部門負責不動產登記。就實踐而言，我們認為，物權法中的不動產登記具有行政法效力，符合行政行為的特征，是一種行政行為，具體屬于行政確認行為，也就是登記機關在審查申請人提交的資料基礎上對其真實性、有效性做出的一種確認。因此，在現行法律規定的情形下，對于不動產登記機構賠償責任的性質，應當認定為國家賠償責任，相關糾紛訴訟的性質應為行政賠償訴訟。以往，因登記機構錯誤辦理登記而造成銀行貸款損失時，銀行向登記機構索賠因為缺乏法律依據而不會得到法院的支持。而物權法第二十一條的規定明確了登記機構對于錯誤登記應當承擔賠償責任，增加了登記的公信力和權威性，為銀行索賠提供了法律依據。物權法中類似的規定還有一些，希望我們銀行的同志們在實際操作中注意引用，以維護自身權益。第三個問題物權法定原則對銀行信貸擔保業務的影響什么是物權法定原則？《物權法》第五條規定，物權的種類和內容，由法律規定。這一條確立的就是物權法定原則。所謂物權法定原則，就是指物權的種類、物權的內容和效力都只能由法律加以規定，當事人不得任意創設。其具體內容包括：1、物權的具體類型法定。這就是說物權的類型只能由《物權法》或者其他法律規定，不得由當事人隨意創設。當事人在其協議中不得明確規定其通過合同設定的權利為物權，也不得設定與法定物權不相符合的物權。比如讓與擔保的問題。在學理上，讓與擔保與抵押有相似之處，兩者的區別是，讓與擔保需要轉移財產的占有，而抵押則不改變抵押物的占有。我國物權法未將讓與擔保作為擔保物權加以規定，因此，如果當事人在合同中約定了這種擔保方式，則其約定就違反了物權法定原則。類似的情形還有典權，物權法對典權也沒有規定為物權。所有權包括4種：即國家所有權、集體所有權、私人所有權和其他權利人的所有權（主要是指宗教財產）；用益物權包括10種：即土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自然資源使用權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利；擔保物權包括3種：抵押權、質權、留置權。另外，我國《海商法》還規定了一種擔保物權，即船舶優先權，也受《物權法》的規范。2、物權的內容由法律規定，而不能由當事人通過協議設定。比如當事人不能約定宅基地使用權可以抵押，因為宅基地使用權的這一權能是法律明確禁止的。3、物權的效力必須由法律規定，而不能由當事人通過協議加以設定。比如流質契約的問題。流質契約是物權法明文禁止的，其原因在于流質契約與物權法關于擔保物權實現方式的規定相沖突，是對擔保物權實現效力的否定。因此，擔保合同中的流質契約條款應為無效條款。4、物權的公示方法必須由法律規定，不得由當事人隨意確定。比如當事人約定轉讓建設用地使用權不必經過登記，就違反了物權法關于不動產物權變更必須進行登記的規定。以往，我國司法實踐中雖然流行物權法定原則的理念，但這畢竟沒有被法律明文規定，這也使一些缺乏法律明文規定的物權在實踐中得到發展。眾所周知，銀行對“物權法定”問題抱有很大的僥幸心理，在接受擔保物權的實踐中發展了大量當時法律沒有明文規定的物權。《物權法》第五條規定意味著，物權法定原則不僅禁止當事人約定法律所未規定的物權類型和內容，而且各種物權均應該由法律來規定，這里的法律應該僅限于全國人大及其常委會制定的法律，行政法規、地方法規和部門規章等均不能創設物權類型和改變法律所規定的物權內容。《物權法》施行以后，該條規定將給銀行帶來以下影響：（1）基于行政法規或監管規章確立的擔保物權，其合法有效性可能不為法院所承認。例如采礦權質押，是通過國土資源部的暫行辦法確立的，在國家收緊礦產開發的當今，應該說其擔保的經濟功能還是具有市場和價值的。但由于物權法定這一原則，其合法性在物權法施行后將存在瑕疵。（2）缺乏法律肯定的擔保權利，盡管在銀行業實踐中已經得到普遍認可，但是也可能被法院所否認。比如出租汽車經營權質押，實踐中已有深圳、大連等地一些出租車管理部門的“管理辦法”等確認這種質押行為的效力。盡管這些擔保權利在銀行業務實踐中得到普遍認可且已經大量存在，但其法律效力是否能得到法院認可是難以確定的。第四個問題合同效力與物權效力的區分我們知道，設定擔保物權中的抵押權和質權，往往需要簽訂包括抵押合同和質押合同在內的擔保物權合同，并完成相應的抵押物登記和質物交付。擔保法關于抵押權和質權設定的規定沒有區分抵押權和質權設定過程中的擔保合同效力與擔保物權效力。擔保法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第六十四條規定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”依擔保法規定，抵押物登記和質物交付一方面是抵押權和質權成立的要件；另一方面是抵押合同和質押合同生效的要件。因此一旦抵押物沒有登記或質物沒有交付，那么不僅是作為物權性質的抵押權和質權不成立，同時作為債權性質的抵押合同和質押合同也不生效，債權人只能對抵押合同或質押合同的對方當事人主張合同無效的過錯責任。物權法在此問題上進行了重大修改，嚴格區分了抵押權和質權設定過程中的合同效力和物權效力。就抵押權的設定而言，物權法第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”結合上述兩條規定分析，物權法明確了抵押合同性質上屬于以設定物權性質的抵押權為目的的債權合同，抵押合同產生債的效果，其訂立完成并不直接導致作為物權的抵押權的成立，抵押權的成立必須等待抵押物登記完成，同時抵押物的登記不再如擔保法那樣作為抵押合同的生效要件。依物權法規定，抵押物的登記一方面是前面的抵押合同的履行行為；另一方面是抵押權的成立要件。因此一旦抵押物沒有登記，只是抵押權不成立，但是抵押合同仍然是有效的，債權人可以依據有效的抵押合同主張抵押合同對方當事人的違約責任，要求對抵押合同實際履行，也就是完成登記，或者是要求違約損害賠償，而不是如擔保法那樣只能主張合同無效的過錯損害賠償。可見，物權法的規定比擔保法的規定更符合物權與債權相區分的原理，同時也更有利于保護債權人的利益。縱觀物權法的規定，對以下財產抵押的，抵押登記是該抵押權成立要件：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（4）正在建造中的建筑物。對以下財產抵押的，抵押登記是該抵押權對抗善意第三人的要件：（1）生產設備、原材料、半成品、產品；（2）交通運輸工具；（3）正在建造中的船舶、航空器；（4）動產浮動抵押。就質權的設定而言，上述區分原理也得到了充分的體現。關于動產質權，物權法第二百一十二條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”根據該條規定，物權法是把質押財產的交付作為質權的成立要件，從而改變了擔保法將質押財產的交付既作為質權成立的要件，又作為質押合同生效的要件的做法。相關的法理不再重復。關于擔保物權合同效力與擔保物權變動效力的區分規則，是《物權法》與《擔保法》的重大區別之一。作為我們商業銀行，要充分利用上述物權法第十五條、第一百八十七條、第二百一十二條等的規定，以維護自身的擔保權益。如果擔保人在銀行發放貸款后故意不辦理擔保物登記，銀行可依據《合同法》的規定要求擔保人承擔違約責任。第五個問題當事人約定獨立擔保的效力所謂獨立擔保，就是指獨立于主債權或者在效力上不受主債權影響的擔保。獨立擔保與從屬性擔保相對應，根據民法關于擔保權發生、處分以及消滅上的從屬性理論，從屬性擔保將隨著主債權債務而發生、無效、處分、消滅。據此，如果法律規定或者擔保合同約定擔保合同與主債權債務沒有從屬關系，主債權債務的無效、轉讓以及被撤銷等對擔保合同不發生影響的，則該擔保合同即屬于獨立擔保合同。獨立擔保在擔保實務中經常體現為：見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。關于當事人是否可以約定獨立擔保問題，《擔保法》與《物權法》做了不同的規定。《擔保法》第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”《物權法》第一百七十二條第一款規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”這里刪除了“擔保合同另有約定的，按照約定。”由此可見，擔保法允許當事人通過合同約定獨立擔保，物權法規定只能依據法律規定設定獨立擔保，而禁止當事人自行約定設立獨立擔保。通過對比可知，物權法實施后，除非法律對獨立擔保另有規定，法規、規章、規范性文件，當然還有當事人的約定中有關擔保合同的效力獨立于主合同的條款均屬無效。物權法的立法理由為：擔保物權依附于主債權債務而存在，沒有主債權債務，就沒有擔保物權。法律如果允許當事人做出主債權債務無效而擔保合同仍然有效的約定，那么即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。從《物權法》第一百七十二條第一款的規定來看，《物權法》進一步強調了擔保物權的從屬性。擔保物權的從屬性體現在：一是發生上的從屬性。即擔保物權以被擔保債權的發生為前提，隨被擔保債權無效或被撤銷而無效或被撤銷；二是處分上的從屬性。擔保物權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保；三是消滅上的從屬性。即被擔保債權因清償等原因而全部或部分消滅時，擔保物權亦隨之相應地消滅。相對于我們銀行而言，借款合同無效，擔保合同也隨之無效。銀行在貸款擔保合同中約定擔保為獨立擔保的，將沒有法律依據。因此，簽訂借款合同、擔保合同要更為審慎。另外，雖然《物權法》取消了當事人改變擔保合同從屬性的機會，禁止當事人自行約定獨立擔保，但這一規定也提醒我們，在不改變擔保合同從屬性的前提下，如果遇到合同無效的情形，銀行可與擔保人就互負返還財產的法定義務另行約定擔保方式，從而最大限度地保護銀行的利益。這是法律所允許的。還有一個需要注意的問題，這里的獨立擔保是針對“設立擔保物權的合同”與主債權合同確立的效力規則，而不是一個普遍性的針對擔保合同與主債權合同的關系，該規則并沒有排除“獨立保函”的合法性，因為獨立保函是保證類的從屬合同而不是擔保物權類的從屬合同。第六個問題物的擔保與人的擔保并存時的處理規則所謂物的擔保，就是指以動產或者不動產擔保債務的履行，即抵押、質權和留置三種；人的擔保是以人的信譽擔保債務的履行，即擔保法規定的保證。實踐中，在已經有保證擔保或物的擔保時，為盡可能降低貸款風險，銀行經常會要求借款人再提供物的擔保或保證擔保，這種擔保，銀行界稱之為“雙重擔保”，即人保和物保并存。關于在人保與物保并存的情況下，究竟怎樣實現擔保物權或者擔保權？在法律上有幾種不同的規則。第一種規則就是，在人保和物保并存的情況下物保優先，這是擔保法規定的規則。按照這一規則，在抵押權實現的時候要先實現物保，物保實現完了以后并且還不夠清償債務的情況下，再由人保承擔債務的保證責任，這實際上承擔的是一種補充責任。第二種規則就是，物保和人保平等，現在臺灣地區實行的就是這種方式。這次物權法對擔保法作出了很大的修改，特別是當物保與人保并存時，按照物權法第一百七十六條規定的規則，首先，要看當事人之間的約定，當事人約定怎么實現擔保權，就怎么實現擔保物權，完全按照當事人的約定來實現，這實際上是充分體現了當事人的意思自治。在當事人沒有約定或者約定不明的情況下，應該怎么辦？物權法確定了以下兩個規則：第一，在當事人沒有約定或者約定不明的情況下，首先要確定是誰提供的擔保，究竟是債務人提供物的擔保還是第三人提供物的擔保，如果是債務人自己提供物的擔保的，債務人自己首先負責，債權人必須先實現該物的擔保，然后才能要求其他物的擔保人或保證人承擔擔保責任。也就是說，在抵押權實現的時候，首先要執行債務人的擔保。第二，在沒有約定或者約定不明的情況下，如果物的擔保和人的擔保都是由第三人提供的，首先，債權人要平等地對待物的擔保人和保證人，債權人既可以實行第三人提供的物的擔保，也可以要求保證人承擔保證責任。原先擔保法是要求債權人必須先行使物的擔保，也就是說，無論該物的擔保是由債務人還是第三人提供的，都要求債權人先實行物的擔保。一般來說，雙重擔保增加了責任財產，對保障銀行貸款安全有一定意義。但由于《擔保法》規定，同一債權既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。而且，《擔保法》及其司法解釋還規定了在某些情況下，保證人有權主張減輕或免除保證責任。這使得“雙重擔保”不僅不能使銀行達到減少風險的目的，而且有時還會適得其反。因為保證的擔保能力未必比物的擔保差。保證在很多情況下比擔保物權更有利于保障債權人的權利，比如你把李嘉誠請過來做擔保，我看比拿十棟房屋過來做擔保還有效，這很大程度上取決于保證人的財產和信用狀況。如果保證人的責任財產很多，信用較好，保證未必不如物保。所以說，原先擔保法規定的物保與人保并存時的處理規則，對銀行債權的實現是多少不利的。綜合上述，依據物權法的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保時，當事人可以事先協商確定人保和物保的清償順序。這一規定使銀行可以根據實際情況，通過事先的明確約定，自由選擇先通過哪種擔保方式來實現債權，這有利于保障銀行貸款的安全和實現貸款債權。銀行在適用前述規定處理人保與物保的關系時，應注意以下幾點：1、應盡可能在擔保合同中明確約定如何處理保證和擔保物的執行順序問題，防止引發糾紛。而具體約定時，應關注擔保物的價值和保證人擔保物之外的財產充足性以及可執行性問題，避免因不當的選擇導致銀行權利主張的被動。2、如果出現約定不明或未約定的情形，銀行應區別擔保物是由債務人提供還是第三人提供的情況及時主張權利。銀行在實踐中要謹慎對待債務人提供擔保物的問題，因為法律規定對此應先執行，假如債務人提供的物難于執行或者執行成本高而收效低，則可能引發其他擔保機制受損的問題。3、當出現既有物保又有人保時，銀行可以在保證合同中約定，當債務人不履行到期債務時，銀行有權直接向保證人追索保證責任，保證人不得以存在物的擔保而提出抗辯。4、由于《物權法》規定“債務人以自己的財產設定抵押的，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在喪失優先受償權的范圍免除擔保責任”。所以，銀行不要輕易放棄抵押權。第七個問題擔保物權優先的例外情形《物權法》第一百七十條規定，債權人對擔保財產享有優先受償的權利，但同時規定了“法定例外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有對擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”。該法條表達的基本法律含義是：擔保物權的優先受償不是絕對的，存在法定的例外情形。就目前涉及該內容的常用法律法規而言，主要有以下優先權的法定例外：（1）未受清償的破產企業職工債權優先權（《破產法》第132條）；（2）建設工程價款優先權（《合同法》第286條）；（3）船舶、航空器優先權（《海商法》第22條、第25條）；（4）擔保物上先設立的租賃權（《物權法》第190條）；（5）國家稅收權；（6）劃撥土地的出讓金優先補償權；（7）司法費用的優先權；（8）其他法律法規規定的優先權。針對上述的法定例外情形，作為商業銀行在簽訂擔保合同時，一定要慎重考察擔保人及擔保物上是否存在欠稅、工程欠款、《破產法》公布前的欠職工費用，以及是否存在租賃關系等。對于法律有限制“優先受償權”或例外規定的擔保物，銀行應盡可能避免接受此類擔保物或者采取有效的保障措施。否則將造成擔保權利的虛化，進而危及到貸款債權的實現。第八個問題動產浮動抵押制度對金融債權的影響動產浮動抵押是指抵押人以其現有的或將有的全部財產或者部分財產為標的設定抵押，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。比如企業以現有的以及將來可能買進的機器設備、庫存產成品、生產原材料等動產擔保債務的履行。抵押權設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產，也可以賣出抵押的財產。當發生債務履行期屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形出現、嚴重影響債權實現的情形出現時，抵押財產確定，也就是說此時企業有什么財產，這些財產就是抵押財產。原先《擔保法》規定可以抵押的財產均為抵押時已經現實存在的財產。《物權法》第一百八十一條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”這是我國首次確立動產浮動抵押制度。與普通抵押相比，動產浮動抵押具有以下兩個突出特點：第一，浮動抵押權的客體僅限于抵押人的動產，既包括抵押人現有的動產，還包括抵押人將來所有的動產，而不能是不動產。而普通抵押權僅以現存的各類財產，如動產、不動產以及某些權利為客體。第二，在浮動抵押期間，抵押人用于抵押的動產是變動不居的，可以流入也可以流出。而且抵押人處分抵押財產不必經過抵押權人同意，抵押權人對抵押人正常處分抵押財產無追及的權利，只能就約定或法定事由發生后確定的財產優先受償。也就是說，抵押人可以出售、出租甚至抵押這些動產。但是，一旦發生法律規定的浮動抵押財產的確定事由時，該抵押財產才被特定化，抵押人未經抵押權人同意不得隨意處置。而在普通抵押權中，抵押人在抵押期間未經抵押權人的同意，不得轉讓抵押財產，除非受讓人代為清償債務而消滅抵押權。由于動產浮動抵押不影響企業對動產的使用和處分，企業在抵押設定后新取得的財產根據抵押合同的約定也可能成為浮動抵押的標的物，顯著增強了企業提供融資擔保的能力。對銀行而言，動產浮動抵押制度增加了擔保手段，有利于拓寬客戶群、促進業務發展。但是，由于浮動抵押在實現前抵押物的范圍并不確定，債務人對抵押財產仍享有管理控制的權利，可以在生產經營中利用，對擔保財產的處分不受任何限制，債權人對抵押物的狀態和風險很難進行實時監控，難以及時向債務人主張排除風險的要求。即浮動抵押設定后，抵押人仍有自由處分抵押財產的權利，被處分的財產自動退出抵押物的范圍，這使得抵押人故意通過處分財產逃避銀行貸款債權成為可能。因此對銀行的信貸管理和風險控制工作提出了更高的要求，尤其要切實落實對抵押財產的跟蹤監控，并在出現風險時選擇適當時機行使抵押權，以確保抵押財產價值足以覆蓋銀行風險敞口。總體來講，銀行在接受浮動抵押時應注意以下幾點：1、抵押財產僅限于生產設備、原材料、半成品、產品等動產，而土地使用權、廠房建筑物等不動產，以及非生產性的交通工具、非生產性的設備（如職工康樂設備），以及知識產權和債權等財產均不得用于設定浮動抵押。商業銀行必須明確《物權法》未予列舉的動產不得辦理動產浮動抵押，否則不受法律保護。2、應當向抵押人住所地工商行政管理部門辦理登記，但是此種登記不是浮動抵押權的成立要件，而是對抗善意第三人的要件，浮動抵押權自抵押合同生效時設立。也就是說，不登記只能在當事人之間產生效力，但不能對抗第三人。因此，建議商業銀行辦理動產抵押時要辦理登記，并對抵押的動產的型號、性能、形狀等各方面通過圖片、視頻資料等方式予以詳盡的描述，必要時對相關描述性的證明材料做好公證。同時，應準確理解何為“抵押人住所地”。銀行應區別自然人和法人以及其他非法人組織的不同，這里的住所應該是法定住所。除非有關法規或司法解釋進一步明確，對于自然人而言，應強調其身份證明上所載的住所，法人或非法人組織則是它們法定注冊證明文件所載的住所。3、能夠設立浮動抵押的主體只限于企業、個體工商戶、農業生產經營者。而國家機關、事業單位、社會團體、非從事農業生產經營者均不能設立浮動抵押。4、設立浮動抵押必須簽訂書面協議。5、由于浮動抵押在抵押權實現前，提供擔保的財產可以繼續流動，各個財產不受擔保權的支配，擔保權是否能實現還存在很大風險，因此貸款后的管理要跟上。對于企業的動產抵押，可實行第三方監管，由企業、銀行和監管方簽訂三方協議，明確各自權責，如果出現監管方與企業合謀損害銀行利益的，監管方要承擔連帶責任。6、雖然抵押權人對抵押人正常處分抵押財產無追及的權利，但如果抵押人不是在正常的經營活動中處分抵押物，而是惡意處分抵押物的，則抵押權人有權申請人民法院予以撤銷。7、為保護與浮動抵押人進行正常交易的相對人的利益，《物權法》第一百八十九條第二款規定，浮動抵押雖然已經合法登記，但仍不能對抗在正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。也就是說，浮動抵押人以現有的以及將來擁有的動產抵押的，即使辦理了登記，但是如果抵押人將其產成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行的浮動抵押權不能對抗該買受人。此時，銀行的抵押權將落空。因此，銀行對此類抵押物應更加全面客觀地進行調查分析，謹慎接受。8、銀行要依法及時向司法機關主張抵押財產的確定時間，并及時通過司法強制措施保護抵押財產的權益，防止其他債權人對抵押財產優先權的侵害。9、2007年1月1日起施行的《企業破產法》第一百零九條規定，“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利”。依據該條規定，擔保權人對破產人的“特定”財產才享有優先受償權，但浮動抵押的標的物的數量和價值處于不斷的變化狀態，是非特定的，這種浮動抵押的權利人就不應成為別除權人。別除權的行使應該以特定物為限，如果該特定物毀損或滅失，別除權即不存在。商業銀行對于這一新的擔保制度，在其有利于銀行債權擔保的同時，還應當注意其存在的如在破產清算時不能優先受償等風險。第九個問題不動產登記制度對銀行信貸業務的影響根據物權法第六條、第九條的規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記；經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。這就是不動產登記制度。進一步講，所謂不動產登記，就是將土地及其定著物的所有權和他項權利的取得、喪失與變更，按照法定程序記載于有關專門機構掌管的專門的簿冊上。其目的在于管理地籍，確定產權，并作為稅收征收、物的管理的依據。依照現行法律規定，我國不動產登記機構包括國土登記機關、房產管理機關、礦產管理機關、水行政機關、漁政管理機關、林業管理機關以及海洋行政管理機關等，分別對基于土地、房屋、礦產資源、水資源、森林資源、海域等產生的物權行使登記管理權。根據物權法的規定，凡是不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅都應當依照法律規定登記。因而，物權法實施后，特別是有關不動產統一登記辦法實施后，凡是涉及不動產物權設立和變動的情形都應當依照規定予以登記。但是，物權法也有例外規定。為方便大家對物權法關于物權登記制度的理解，我這里將物權法有關物權登記的具體規定總結如下（不限于不動產）：其一，無須登記即可發生法律效力的不動產物權變動情形包括：1、依法屬于國家所有的自然資源，其所有權可以不登記（物權法第9條第2款）；2、因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力（第28條）；3、因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力（第29條）；4、因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力（第30條）；5、土地承包經營權的設立（第127條）；6、宅基地使用權的設立（第153條及土地管理法第62條，宅基地使用權的取得無須登記而是由農民通過申請并獲得批準的形式取得）。7、合同法第286條規定的“法定抵押權”。其二，采取登記生效主義物權變動模式的包括：1、一般不動產物權的變動（第9條第1款）；2、不動產抵押權的變動（第187條）；3、建設用地使用權的變動（第139條）；4、已經登記的宅基地使用權的轉讓或者消滅（第155條）；5、已經登記的地役權的變更、轉讓或者消滅（第169條）；6、以匯票、本票、支票、債券、提單、倉單、存款單出質而沒有權利憑證的（第224條）；7、以基金份額、股權出質的（第226條）；8、以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的（第227條）；9、以應收帳款出質的（第228條第1款）。其三，采取登記對抗主義物權變動模式的包括：1、船舶、航空器和機動車等特殊動產物權的變動（第24條）；2、土地承包經營權互換、轉讓（第129條）；3、地役權的設立（第158條）；4、動產抵押權的變動（第188條）；5、企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的和將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的（第189條）；6、未經登記的宅基地使用權的轉讓或者消滅（物權法對此無明確規定，但該法第155條規定“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”，即對于已經登記的宅基地使用權的轉讓或者消滅，物權法采取的立法模式是登記生效主義，因此從民法的公平原則及司法上舉重明輕的原則出發，可以得出“未經登記的宅基地使用權的轉讓或者消滅”應當采取登記對抗主義模式的結論）。不動產登記制度對銀行業務具有較大影響。首先，銀行在辦理信貸業務時，要調查客戶不動產的權屬情況，到登記部門查詢，對權屬不明的不動產，應拒絕辦理抵押；其次，在對不良貸款處置時，要注意盡可能快的進行過戶和登記，以免造成不必要的損失。就不動產登記制度對銀行信貸業務的影響，我想談以下四個方面：（一）關于統一的不動產登記制度在登記制度上,《物權法》比現行制度更全面、更科學,統一了不動產的登記范圍、機構和辦法。統一登記制度可以避免以前房產、土地分開登記造成的混亂,從而有效解決目前登記機關過多、程序繁瑣、效率低下等問題。根據《物權法》的規定，不動產登記費按件收取，這就大大降低了貸款企業籌資成本，也為銀行業務發展拓展了空間，并且銀行在接收和處置抵債資產時,也不必再重復交費,從而降低成本。同時按照《物權法》第十八條：“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供”的規定，銀行還能方便查閱、復制有關不動產的登記資料，提高了擔保財產的可靠性，有利于降低抵押風險。（二）關于不動產權屬證書與不動產登記薄記載的效力不動產權利歸屬問題是銀行信貸實踐中常見的問題之一，尤其是在接受不動產抵押的融資實踐中，往往容易發生不動產權屬證書與不動產登記薄記載的效力的分歧問題。《擔保法》及其司法解釋都強調了抵押權的效力依賴于抵押物的登記，但對于不動產權屬證書與不動產登記薄記載的效力以何者為準的問題，缺乏明確的法律規定。根據《物權法》第十七條的規定，不動產權屬證書記載的事項與不動產登記薄不一致的，除非有證據證明不動產登記薄確有錯誤，否則應以不動產登記薄為準。本次《物權法》第十七條確立的登記效力規則包含了以下兩方面的內容：（1）強調了不動產登記薄的基本法律地位，即“不動產登記薄是權利人享有該不動產物權的證明”。（2）比較了不動產權屬證書與不動產登記簿記載內容的法律效力，并且明確規定原則上后者優于前者，即“記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準”。《物權法》第十七條的規定要求銀行不但要重視取得不動產他項權利證書，還應盡可能去登記部門核實權屬證書是否與登記簿記載內容一致，并且應該把不動產登記簿的查詢作為不動產權屬審查的必經程序，防控因兩者不一致產生擔保法律效力的瑕疵。這里尤其需要關注的是，上述無須登記即可發生法律效力的不動產物權變動情形，商業銀行在接收相關不動產時，一定要注意審查不動產登記簿的具體記載內容與實際物權狀況是否相符。最主要的是《物權法》第二十八條、第二十九條、第三十條的規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力；因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力；因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。以上情形引起的物權變動都無需進行登記即可發生法律效力，也就是說在上述情形下，不動產登記簿記載的內容有可能與實際物權不一致，在實踐中可能就會導致某些惡意抵押和惡意轉讓情形的出現。比如A曾經擁有一套房子，但因為欠B的錢，被法院裁定以物抵債給B，B沒有辦登記，但根據《物權法》第二十八條的規定，B在法院裁定生效時已經取得房產的物權。而A雖然已經沒有了物權，但房地產登記簿上記載的名字仍然是他，于是他就跑到銀行借款，并且把房產抵押給銀行。銀行接受了這個房產抵押，但到處置抵押物的時候才發現房產早就不是A而是B的，那么這個抵押就是無效抵押，這對銀行來說是存在較大風險的。引申一個問題，就是銀行對法院裁定抵貸物的處置問題。按照《物權法》第二十八條的規定，法院將借款人的房地產裁定以物抵貸給銀行，銀行自法院的判決、裁定生效時起即取得了相關房地產權利。但是，當銀行對抵貸物進行處置時，銀行的處分權是受到一定限制的。根據《物權法》第三十一條的規定，基于《物權法》第二十八條、第二十九條、第三十條的規定而取得物權的人，在處分其取得的不動產時，應當先行辦理登記；未辦理登記，不得處分。因此，今后銀行對法院裁定以物抵貸的，應及時去登記機關辦理登記，以便及時有效地對抵貸物進行處置。此外，目前銀行在絕大多數情況下為節省時間、提高處置效率，都是未辦登記就予以處置，然后由買受人直接辦理登記。這種處置模式以后將無法操作。（三）關于異議登記根據物權公示原則，登記的權利人推定為真實的權利人，但實際上并非絕對正確。為此，《物權法》設立了異議登記制度。所謂異議登記，是指利害關系人對不動產登記簿上記載的有關權利主體、內容等的正確性提出了不同意見的登記。《物權法》第19條規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。”異議登記的目的在于限制不動產登記簿上的權利人的權利，以保障提出異議登記的利害關系人的權利。關于異議登記制度的法律效果的問題，從下面的案例可見一斑：甲被登記為一房屋的所有人，乙認為登記有錯誤主張其自己是真正的權利人，那么乙可以申請異議登記。異議登記后甲仍然可以將該房屋轉讓給丙，但是如果事后經法院判決乙為真正的權利人，那么丙不能主張其已經善意取得該不動產。如果經法院判決甲是真正權利人，乙的異議登記不正確，那么丙取得該房屋的所有權，乙由于申請異議登記錯誤而應當對甲所遭受的損失承擔損害賠償責任。《物權法》允許不動產辦理異議登記，在一定程度上削弱了銀行的擔保物權。據不完全統計，在我國銀行已經發放的貸款中，擔保貸款的比重占到了８２％，其中人保和物保平分秋色。在各登記機構記載的擔保物權人，９０％以上的債權人為銀行。在目前我國異議登記還不夠成熟的條件下，如果銀行在辦理擔保登記時，法律把關不嚴，法律知識缺乏，法律意識不強，稍有疏忽，就有可能導致登記手續存在瑕疵，利害關系人即可通過辦理異議登記來削弱銀行的擔保物權。如異議成立，對于債權銀行來講，無疑就失去了擔保這一層保障。因此，《物權法》設立的異議登記制度對銀行辦理抵押貸款提出了更高的要求：一是銀行必須對抵押物的權屬進行深入和全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，因為一旦抵押后抵押物的所有權發生糾紛，銀行必須耗費許多的時間和精力來處理，而且如果抵押物被異議登記，還將使銀行在異議登記期間無法處置抵押物，從而影響銀行抵押權的實現。二是不能接受異議登記期間的不動產作抵押物。異議登記的目的在于對抗現時登記的權利的正確性，即對現時登記的權利人的處分權進行限制，使其在異議登記期間不能處分不動產物權，以維護事實上真正權利人的權益。此時，如果銀行接受異議登記期間的不動產作為抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此，銀行在辦理抵押貸款時，必須對不動產的權利狀態進行深入調查，如發現處于異議登記期間的，則不應接受，應要求借款人更換抵押物，或等待異議登記失效后再辦理抵押貸款手續。三是銀行抵押貸款手續辦理完畢后，如果異議登記申請人對不動產登記簿記載的權利人提起物權確認之訴，銀行應及時向法院申請作為第三人參加訴訟，并在訴訟中依法維護自身權益。（四）關于預告登記所謂預告登記，就是為了保障將來物權的實現，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記。《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”這就是《物權法》確立的預告登記制度。根據這一規定，預告登記后，并不導致物權的設立或變動，只是使登記申請人取得了一種將來請求物權變動的權利。同時預告登記也不僅僅包括商品房的預售登記，當事人簽訂其他不動產物權協議的，也可以進行預告登記。比如，對于在建工程，銀行與抵押人簽訂了抵押合同，就在建工程進行抵押的，銀行可以對這個抵押權申請預告登記，這其實也是目前我們在接受在建工程抵押時已經在做的。另外，對于在建工程，工程承包人也可以對其工程款向房管部門申請預告登記。在不動產交易中，當雙方簽訂合同后，在不動產登記條件暫不具備時，買方取得的只是合同法上的請求權，在發生賣方“一房多賣”的時候，買方只能要求賣方承擔違約責任，極不公平。因此，有必要建立預告登記制度，使被登記的請求權具有物權的效力，即具有排他效力，在預告登記有效期間，未經預告登記權利人同意，現實登記權利人違背登記內容的要求擅自處分該不動產的，該處分行為不發生物權處分效力。因此，預告登記在保障當事人權利、維護不動產物權關系穩定以及交易安全等方面均具有重要意義。對于商業銀行而言，預告登記制度在切實保障實現銀行的擔保權方面將發揮積極作用，尤其是對于在建工程的抵押權更具意義。這一規定從制度上防范了“一房多賣”和“多重抵押”的問題，大大降低了銀行從事不動產抵押貸款業務的風險。也就是說，辦理預告登記后，開發商如果把這套房產再賣給其他任何人，都將“不發生物權效力”，即后來的買房人不可能優先得到該套房產的產權，這就在一定程度上限制了“一房多賣”等欺詐行為，有效保護了購房人、貸款銀行的合法利益。但是，預告登記對于銀行擔保貸款業務也帶來了不小的風險。一是以預告登記的不動產抵押的，銀行抵押權面臨落空的風險。根據上述《物權法》第二十條的規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”這一規定對銀行不利的是：如果銀行接受了已辦理了預告登記的不動產為抵押物，一旦抵押人未能在“能夠進行不動產登記之日起三個月內”及時辦理正式登記，則銀行的抵押權將因抵押人的所有權預告登記失效而面臨落空的風險。因此，銀行今后應謹慎接受已辦理預告登記的不動產為抵押物，同時在接受預告登記的不動產為抵押物時，應當及時督促抵押人及時辦理正式的登記手續，避免抵押權落空。二是辦理了抵押權預告登記，并不等于完成了抵押登記行為。因為物權法還規定，預告登記后，自能夠進行不動產登記之日起三個月內未辦理正式登記的，預告登記失效。這一點對于商業銀行辦理在建工程抵押貸款業務（包括個人住房按揭貸款）具有重要意義，要求我們銀行對可以辦理正式抵押登記手續的在建工程抵押，要及時辦理，以免喪失時效或產生不必要的法律糾紛。同時，銀行有多少在建工程抵押業務，需要信貸管理部門進行監督和管理，以控制法律風險。第十個問題地役權對不動產抵押權的影響關于地役權，規定在《物權法》第一百五十六條。所謂地役權，就是土地所有權人、使用權人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權利。這種便利通常包括在他人土地上通行、取水、排水、鋪設管線、眺望等。地役權是一項獨立的物權，是以用益為內容的不動產他物權，是土地用益物權體系中的重要組成部分和基本形態之一。關于地役權問題，很多人表示對《物權法》中關于地役權的規定看不懂，認為不知道說了什么。其實地役權是非常重要的制度。在城市里，大家隨時都可以看到大街上的兩邊有很多的廣告牌伸出來，有的學者就說過“這成千上萬的廣告牌其實都是設定了成千上萬的地役權的”，這是很有道理的。其實這些都是設定了無數的地役權的，這是為了使自己的不動產價值得到增值而利用他人的不動產。所謂地役權，就是為了使自己的不動產價值得到增值而利用他人的不動產或者使他人不動產受到限制。城市街道上的廣告牌就是利用他人土地上的空間為自己設立一個廣告，這些廣告使自己的商業價值得到了增值，但是這些伸出的廣告使別人土地的空間受到了限制或者使別人不動產的權利受到了限制。這個權利將來在我們的經濟生活中會越來越重要。根據物權法的規定，地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。在實踐中或許還沒有引起特別是銀行信貸人員的注意，但這種權利對銀行信貸業務的影響是不容忽視的。例如，張某在江邊有一塊地，地后面是王某的一幢六層高的房子，王某為了不影響其房子的景觀，就跟張某簽訂一個地役權合同，約定張某不能在該塊土地上蓋房子，作為對價王某一次性向張支付100萬元。然后兩人再相約去房管部門辦理了一個地役權的登記。至此該地役權生效。由于該土地是設定了地役權的不動產，它在使用上就受到了限制，直接影響到它的價值。銀行若在信貸業務中接受該土地作為抵押時，就需要弄清楚該土地是否已經設定了地役權。這是銀行在接受不動產抵押時應該考慮到的一個新的問題。（未完待續）完整版:金融類相關案件適用物權法的15個重要指引(2015)|法客帝國原創2015-10-27離地七寸法客帝國法客帝國(Empirelawyers)由李舒律師主編,所有文章版權清潔,歡迎在朋友圈轉發分享;訂閱法客帝國,回復數字"9"可合作、交流、咨詢，回復“群”可申請加入各類專業研討群;投稿郵箱:27588775@[原題]《物權法》在金融糾紛案件中的核心適用指引（完整版）——以規范銀行信貸業務為切入點版權聲明&法客帝國按作者|離地七寸

來源|作者賜稿并授權法客帝國刊發未經授權許可，不得擅自轉載本文是作者在農業發展銀行、吉林銀行和建設銀行等單位聯合舉辦擔保風險防范培訓活動上的講座內容，現予整理成文。本文最初刊載于公眾號ilawyer，經作者和公號賜稿由“法客帝國(Empirelawyers)”刊發并加“原創”標識，本次推送時法客帝國進行了必要的編輯處理。全文近三萬字，限于篇幅，分兩期推送，本文為下篇。延伸閱讀：點擊→最高院52個"指導性案例"裁判規則匯總(全部)點擊→重磅:最新民訴解釋下保全擔保的43個操作規程點擊→關于財產保全保險的幾個重要問題及典型案例分析點擊→最高人民法院關于不動產抵押權善意取得的答復及判決點擊→最高院判例：銀行的資金監管責任不是擔保責任點擊→與互聯網金融及支付有關的10個基本問題點擊→最高院:商事審判金融相關31個指導案例裁判觀點匯總點擊→最高院公報:與銀行有關的10個典型案例裁判要旨點擊→關于依法規范金融案件審理和執行的若干意見（試行）閱讀提示：本文是作者在農業發展銀行、吉林銀行和建設銀行等單位聯合舉辦擔保風險防范培訓活動上的講座內容，現予整理成文。點擊→金融銀行類案件如何適用物權法的15個重要指引(上篇2015)非常高興也非常榮幸今天有這么一個機會來發行和大家共同交流。我本人現在從事研究室的工作，過去做了幾年的民商事審判實務工作，我一直主張，希望法官能夠與企業不斷的進行交流，搭建一座溝通的橋梁。二者之間建立一個很好的溝通和交流，對我們中國的法治建設是非常有益的。我作為一名法官，在這方面的感觸是非常深的，我們應當踐行實務與理論交流的一種理念。這也是我為什么來到我們銀行作這次講課的原因，希望我們通過交流，互相提供建議，共同為我們的司法實務工作和企業良性運營提供更多的良策。下面，我們開始今天的課程。[法客帝國(Empirelawyers)出品]大家知道，《物權法》在經歷了漫長的社會論爭和利益博弈之后最終出臺了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些慶祝的意味。《物權法》帶來了深刻的法制變革，在社會公眾的視野中是一片欣欣向榮的景致。物權法的基本精神品質是站在社會整體利益的角度制定的，對于特定行業的個中利益而言可能是利弊共存的。作為商業銀行，我們理所當然要積極利用物權法帶來的種種利好，規范和加快業務的發展。但同時我們更要認真分析其可能給銀行帶來的弊端，沉穩應對，尋求解決實際問題的有效路徑，根據物權法的相關規定，要及時修訂和完善內部管理制度和業務操作流程，修訂借款合同、擔保合同等相關合同文本，切實控制法律風險。在今天的課程里，可能不限于物權法的內容，我在講課中間還會穿插一些有關借款合同的常見問題，比如借款合同訂立時存在的風險和法律防范對策等，請大家注意。今天一上午的時間，我要講15個問題，時間在3個小時左右。（全文近3萬字，分兩次推送，本文為下篇）

點擊閱讀上篇：金融銀行類案件如何適用物權法的15個重要指引(上篇2015)第十一個問題物權法關于擔保物權存續期間的新規定關于擔保物權的存續期間，《擔保法》沒有規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”根據這一規定，擔保物權的存續期間應當是擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后的二年，按照普通訴訟時效期間計算，擔保物權的存續期間為4年。《物權法》做了與此不同的規定。《物權法》第二百零二條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”第二百二十條規定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。”第二百三十七條：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。”通過對比可知，較之擔保法，我國物權法縮短了抵押權的存續期間。抵押權的存續期間限制在主債權的訴訟時效期間，比擔保法的司法解釋減少了兩年。但與抵押權不同的是，我國物權法并未規定質權、留置權時效，也就是說質權、留置權不受所擔保的債權的訴訟時效的限制。但為了避免質權人、留置權人濫用權利、怠于行使權利，物權法賦予了出質人、債務人行使質權、留置權的請求權。這是物權法對擔保法的重要補充和對最高人民法院司法解釋的一個極其重要的變化。物權法所規定的行使抵押權的期限，為主債權的訴訟時效期間，即抵押權人應該在主債權訴訟時效期間行使抵押權。如果主債權訴訟時效結束，而抵押權人未行使抵押權，則抵押權消滅。從抵押權人的角度來講，物權法的這一新規定不利于抵押權人接收、處置抵押財產，進而實現擔保物權。因此，商業銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產時，應充分關注這一新的變化，控制抵押風險，并在主債權訴訟時效期間屆滿前，及時行使抵押權，避免抵押權因期間屆滿而失權。第十二個問題抵押物范圍的變化所謂抵押物范圍，是指依照我國法律、行政法規的規定，可以作為抵押權的客體——抵押物的財產的范圍。《物權法》對抵押物范圍予以了較大擴充，即增加了可用于抵押的財產的范圍。《物權法》就抵押物范圍的規定，采取了與《擔保法》相同的模式，即一方面規定哪些財產可以抵押，另一方面規定哪些財產禁止抵押。在具體規定上，《物權法》主要有三點不同于現行擔保法：第一，《物權法》對于可以設定抵押權的動產的范圍作出了更為清晰的規定，即“生產設備、原材料、半成品、產品”以及“交通運輸工具”。其中，原材料、半成品、產品為新增加可以抵押的動產。第二，《物權法》明確規定了一些正在建造的財產可以設定抵押，即正在建造的建筑物、船舶、航空器。第三，將可供抵押的財產由抵押人“所有”的財產擴大到抵押人“有權處分”的財產。第四，《物權法》在對允許抵押的財產作兜底性規定時使用的是“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的表述，而現行擔保法的表述卻是“依法可以抵押的其他財產”。由此可見，擔保法規定的可以抵押的財產范圍是封閉化的，而物權法的規定則是開放化的。這樣就極大地擴展了抵押財產的范圍，也賦予了當事人更大的意思自治權，符合市場經濟的發展規律。物權法施行后抵押物范圍的確定，應當依據《物權法》、擔保法及其司法解釋以及其他法律、行政法規的有關規定。就抵押物范圍問題，我主要講以下三個方面：一、《物權法》施行后抵押物的具體范圍（一）不得抵押的財產１、禁止流通的財產。《擔保法司法解釋》第５條規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效”。禁止流通的財產，如槍支、彈藥、毒品等。以禁止流通的財產設定抵押的，抵押合同無效，而且這樣的無效合同，往往是非法合同。２、《物權法》第184條規定不得作為抵押物的財產。包括：（１）土地所有權。土地所有權在我國基本屬于禁止流通物的范疇，不得抵押。（２）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。宅基地、自留地、自留山屬集體所有，農民只有使用權，無處分權，不使用時，由集體收回。耕地屬于重要的自然資源，保護耕地是我國的基本國策。因此，除以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押，以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押時，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用權不得抵押。（３）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。這些設施屬于公益設施，如果改變其用途，將影響公共利益，這些設施的管理部門只有管好、用好的義務，沒有隨意處分的權利。（４）所有權、使用權不明或有爭議的財產。以此類財產作為抵押物，勢必導致在抵押權實現時會產生一系列的權屬糾紛，最終抵押權能否實現具有相當大的不確定性。（５）依法被查封、扣押、監管的財產。如人民法院在審理、執行過程中查封、扣押的財產；屬于海關監管的財產；保稅區、保稅倉庫存放的財產等，不得抵押。3、違法、違章的建筑物。《擔保法司法解釋》第48條規定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效”。抵押物違法，則不存在交換價值，最終抵押權人的抵押權無法實現。4、依法不得抵押的其他財產。包括我國憲法規定的屬于國家所有的礦藏、水流、山嶺、草原、水面、灘涂等財產。（二）限制抵押的財產《擔保法司法解釋》第５條第２款規定，以法律、法規限制流通的財產設定擔保的，在實現債權時，人民法院應當按有關法律法規的規定對該財產進行處理。限制流通的財產指法律、法規規定只能在特定主體間流通或需經特別程序流通的財產，比如金、銀、文物等。限制流通的財產設定抵押，抵押合同的效力不受影響，但在實現債權時，抵押物應按照對限制流通物處理的有關規定來處理。如限制流通的文物由文物部門收購，以收購價金清償被抵押擔保的債權。（三）依法可以抵押的財產《物權法》第180條規定可以作為抵押物的財產。包括：（１）建筑物和其他土地附著物；（２）建設用地使用權；（３）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（４）生產設備、原材料、半成品、產品；（５）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（６）交通運輸工具；（７）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。綜合上述（一）、（二）項對禁止抵押財產和限制流通財產的分析，加上第（三）項（１）—（７）點的規定，我們可以得出結論，依法可以抵押的財產，即《物權法》施行后抵押物范圍，應是法律法規禁止抵押的財產以外的所有財產，包括動產、不動產、共有財產、不動產用益權、準不動產用益權，也包括限制流通的財產。二、幾種特殊情況下財產的抵押（一）屬于《公司法》范圍內公司提供的抵押物公司可以以其財產對外提供抵押，但一是應經過適當的程序，即“按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議”；二是應當遵守公司章程的規定，不能超越公司章程對擔保總額及擔保數額的有關限額規定；三是公司為股東或者實際控制人提供抵押必須經過股東會或者股東大會決議，審議過程中作為擔保對象的股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加擔保事項的表決，該項表決應由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。（二）屬于上市公司或者其控股的子公司提供的抵押物上市公司及其控股的子公司可以以其財產對外提供抵押，包括其股東或者其他關聯方，但與普通公司相比，應遵守更加嚴格的審議、審批程序。具體操作應按照《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（2005年11月14日證監會和銀監會聯合發布，2006年1月1日起施行）執行。（三）共有財產作為抵押物《物權法》第97條規定“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。這就改變了《擔保法司法解釋》第54條的規定，表明以共有財產抵押的，在沒有特別約定的情況下，按份共有的，應當經份額三分之二以上的共有人同意；共同共有的，應當經全體共有人同意。（四）數個財產共同作為抵押物《物權法》第180條第2款、《擔保法》第34條第2款、《擔保法司法解釋》第50條是關于共同抵押的規定。共同抵押指為擔保同一債權，在數個財產上設定的抵押權。這些一并抵押的財產如何登記，法律未作規定。抵押人和抵押權人應根據財產的不同種類，屬于強制登記范圍的不動產，到不動產統一登記部門辦理登記；屬于自愿登記范圍的，航空器、船舶、車輛等到各交通運輸工具的登記部門登記，生產設備、原材料、半成品、產品等到工商行政管理部門辦理登記。（五）在建建筑物作為抵押物根據《物權法》第180條第1款第5項、《擔保法司法解釋》第47條的規定，在建建筑物屬于可以抵押的不動產。以在建建筑物抵押，抵押人必須具有建設用地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等。在建建筑物抵押應當到不動產統一登記部門辦理登記。三、銀行應注意的事項針對上述立法的變化，銀行作為接受擔保的機構，應注意以下事項：第一，銀行必須把握這些新規定已經遠遠突破了《擔保法》及其司法解釋的規定，抵押物范圍大大拓展，過去被銀行拒絕接受的諸多抵押物已經為法律所認可，銀行擔心因抵押物局限引發抵押物效力的各種防控機制將成為多余，為此銀行有必要及時修改相關抵押物審查和辦理擔保手續相關管理制度和格式合同，以適應新法規的變化。第二，對于荒地等土地承包經營權設定抵押，應該關注這些荒地是否經過招標、拍賣或者公開協商等方式取得，如果取得方式上存在問題也將導致利害關系人的抗辯，并可能引發法院拒絕認定荒地等土地承包經營權的抵押法律效力。第三，正在制造的產品或建造的物已經明確納入到可以抵押的財產范圍，銀行應該為之建立配套的抵押物審查機制，防范正在制造或建造的物自身價值和權利有不確定性的問題引發擔保風險。銀行應該建立監督正在制造或建造的物形成、權利登記等配套的操作制度，并應反映在有關擔保合同中。第四，對于未在物權法第一百八十條所列舉范圍內的物的抵押，應注意是否存在法律或行政法規禁止抵押的情形。銀行在信貸擔保實踐中，要謹慎對待法律或法規禁止、限制流通的物成為抵押物。第五，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權必須一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物也應一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。同時，鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。但是，當事人以農作物進行抵押，此時需注意的是，當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。第六，根據物權法的規定，下述財產的抵押，必須辦理抵押物登記，抵押權自登記時發生效力：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經營權；（4）正在建造的建筑物。當事人以上述之外的其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記；抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記的，不得對抗善意第三人。第十三個問題抵押權的實現方式在各種擔保方式之中，抵押權被稱為“擔保之王”，但是怎么樣才能夠發揮它“擔保之王”的作用呢？關鍵是要看它最終能不能夠順利地實現。我們長期以來在擔保物權的實現特別是抵押權的實現方面存在的最大的問題就是，實現的成本太高。對于銀行來說，手上拿著一大把抵押權，看起來債權很有保障，但是到了擔保物權實現的時候，它的那些權利都大打折扣了。為什么呢？比如一個抵押，最后銀行實現抵押權的時候，它首先要從主合同、擔保合同的效力開始起訴，法院也開始從主合同擔保物權的效力審查，審查完了之后，最后才確定是不是應該實現抵押權。一審、二審，甚至再審，可能擔保人沒有任何道理，應當承擔擔保責任，但是擔保人故意進行一審、二審，甚至再審訴訟，最后拖得銀行沒有辦法了，干脆就和解吧，本來應該實現1000萬元的債權，最后可能實現八百萬元就算了，這個實現成本太高了，對債權人的保護也非常不利。從整個擔保物權發展的趨勢來看，可以說各國的物權法都在努力地降低擔保物權的實現費用，這可以說是一個重要的發展趨勢。這次我國物權法在擔保物權制度方面一個重大的變化，就是簡化了擔保物權的實現程序，降低了交易費用。我想大家應該注意到以下幾個方面：1、根據擔保法的規定，債權人只能在債務人不履行到期債務時才能實現擔保物權。而《物權法》第195條除了沿襲擔保法的上述實現擔保物權的事由外，增加了一項抵押權實現的條件，即發生當事人約定的實現抵押權的情形。質權的實現同樣也是增加了這樣一個條件，這是一個新的變化。這就是說，如果當事人事先在抵押合同里面有特別約定，約定將來抵押人資不抵債或者抵押財產應該投保而沒有投保，即使債務還沒有到期，這個時候抵押權人也可以實現抵押權，就因為它符合了當事人約定的實現抵押權的情形。這個規定不僅擴大了當事人的意思自治，而且使得抵押權的實現更加簡便。因此，銀行應當充分利用《物權法》的這一變化，在訂立擔保合同時，將除債務人不履行債務之外的其他違約情況列為實現擔保物權的情形，這有利于銀行在發現風險時及時采取措施化解風險。2、在當事人就抵押權的實現方式沒有達成協議的情況下，抵押權人可以請求法院通過裁定的方式直接實現抵押權。《物權法》第195條規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，當事人可以協商實現擔保物權，協議不成的，抵押權人可以不經過訴訟程序，直接請求法院將抵押財產進行拍賣、變賣或者折價。抵押權人是直接請求法院強制執行，類似于具有強制執行效力的經過公證的債權文書。所謂“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”指的是，抵押權人請求法院通過裁定的方式直接實現抵押權，而無須通過訴訟程序進行判決來實現抵押權。這與《擔保法》的規定是完全不同的，它有助于節約抵押權實現的成本，最大限度地發揮抵押權的擔保功能。3、在當事人就抵押權的實現方式達成了協議的情況下，如果一方或者雙方并沒有執行協議，抵押權人是否可以直接請求法院強制執行？一種觀點認為，協議本身不能作為執行名義，因此，應當先由法院通過非訴訟程序作出裁定，再依據此裁定進行強制執行。另一種觀點認為，當事人的協議本身就可以作為執行名義，從而直接請求法院強制執行。我認為，當事人在達成協議之后，如果一方不執行協議，顯然應當承擔相應的違約責任。在協議未能履行的情況下，抵押權人可以不再要求法院審理主合同，而直接就該協議依據非訴訟程序作出裁定，然后依據此裁定強制執行。所謂依據非訴訟程序就是指，抵押人和債務人對抵押權的合法有效性沒有提出異議的情況下，抵押權人直接請求法院作出裁定，實現抵押權。此時執行的根據是法院的裁定，并非當事人的協議。依據《物權法》第195條第2款，在當事人就抵押權的實現方式沒有達成協議的情況下，抵押權人可以請求法院拍賣或變賣抵押財產，現在當事人已經有了關于抵押權實現的協議，如果在一方不履行協議時反而要到法院起訴，顯然違反了《物權法》的立法目的，不利于當事人就抵押權實現達成協議，徒增訟累。4、抵押權人有權收取天然孳息。《擔保法》及其《司法解釋》都僅僅賦予了抵押權人有依法收取法定孳息的權利。《物權法》第116條規定，天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。與原擔保法相比較，此規定增加了天然孳息，如土地使用權抵押中的林木生長等孳息，果樹所結果實等。法定孳息指利息和租金等。因此，銀行需要對可能產生天然孳息的抵押物予以更多的關注。5、實現擔保物權的費用可以自行約定。在實務中，關于實現擔保物權的律師費、差旅費等費用是否應由對方當事人支付，各地存在不同的認識以及不同的司法判例。《物權法》第173條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約