2022年6月23日，歐洲議會和歐洲理事會通過了歐盟《國際采購工具》（(EU)2022/1031，下文簡稱“《IPI法規》”）。該法規已于2022年8月29日起實施。2024年4月24日，歐盟委員會（“歐委會”）對中國醫療器械公共采購市場的做法和措施啟動了首起IPI調查。自2012年歐委會首次提出IPI法規草案以來，歷時十余年該草案終于成為歐盟法律，并在頒布后不久即開始針對我國發起調查，歐盟意圖通過《IPI法規》打開或改善中國公共采購市場的決心不可謂不大。因此，有必要研究《IPI法規》的運作機制和關鍵條款，為我國企業更好地參與歐盟公共采購項目提供參考。一、《IPI法規》的出臺背景歐盟作為一個經濟貨幣聯盟，其首要目標是維護聯盟內單一市場的公平和開放。歐盟境內的政府采購市場價值預計在每年2萬億歐元左右，占整個歐盟GDP的14%左右。[1]因此，確保歐盟的政府采購市場的有序和開放也是歐盟重要的政策目標之一。歐盟作為世界貿易組織（“WTO”）《政府采購協定》（“GPA”）的初始參加方之一，早在1996年即對其聯盟內的政府采購市場做出了開放承諾。近年來，來自中國等高速發展的經濟體及其企業日益劇增的全球競爭力給歐盟帶來了巨大的沖擊，這些經濟體的企業在歐盟境內的政府采購市場獲得了大量商業機會，但歐盟認為歐盟企業并沒有獲得“對等”程度的市場開放。在此背景下，歐盟出臺了《IPI法規》，旨在敦促包括中國在內的主要貿易伙伴在政府采購市場準入方面作出對等和互惠的開放承諾。二、《IPI法規》的制度框架《IPI法規》授權歐委會調查對歐盟企業、商品和服務進入非歐盟采購市場產生負面影響的措施或做法，并與相關非歐盟國家進行磋商；如歐方的關注沒有得到解決，歐委會可決定實施IPI措施，限制相關非歐盟國家的企業、商品和服務進入歐盟公共采購程序。《IPI法規》的適用范圍該法規適用于歐盟各成員國的所有公共采購程序，包括“授予特許權合同”、“公共采購”、“公用事業部門（水、能源、運輸和郵政服務）的公共采購”。IPI措施僅適用于來自非歐盟國家的企業、商品或服務，且僅適用于歐盟不對該等國家或相關企業、商品或服務承擔國際義務的情形。這些情形包括未與歐盟簽署含有公共采購承諾的雙邊、諸邊協定（例如WTO的GPA也包括盡管存在此類協定，但協定未涵蓋的貨物、服務或特許權的公共采購程序。調查和磋商程序歐委會可自行或應歐盟利害關系方或歐盟成員國申訴后對涉嫌的非歐盟國家的措施或做法發起調查。歐委會將在調查啟動后邀請被調查國家提出意見、提供相關信息并進行磋商，以消除或糾正所指控的措施或做法。如被調查國家消除或糾正該措施或做法，或承諾在6個月內終止該措施或做法，歐委會可以隨時暫停調查和磋調查和磋商應當在9個月內（有正當理由的14個月內）結束。調查和磋商結束后，歐委會將發布一份報告，列出主要調查結果和擬議的行動方案：如果被調查國未維持所指控的措施或做法，或該措施或做法不會導致歐盟企業、商品或服務的準入受到嚴重和重復性的損害（seriousandrecurrentimpairment），則應終止調查；如果證實存在所指控的措施或做法，則應采取IPI措施。IPI措施如果調查發現存在此類措施或做法，歐委會應在認為符合歐盟利益的情況下采取IPI措施，以限制源自被調查國家的企業、商品或服務進入歐盟公共采購或特許市場：IPI措施可以決定對被調查國家投標人提交的投標做出對其不利的分數調整（調整幅度可高達50%）或將其投標完全排除在外；IPI措施適用于工程和特許權金額超過1500萬歐元或者商品和服務金額超過500萬歐元的所有公共采購程序（歐委會在個案中可設定更高的適用門檻）；IPI措施5年后到期，但可以再延長5年。投標人的義務對于受IPI措施約束的所有公共采購程序，中標者（無論其來源如何）：不得將服務合同總價值的50%以上分包給受IPI措施約束的非歐盟企業；對于商品供應合同而言，原產于受IPI措施約束的國家的商品或服務的金額不得超過合同總價值的50%；如果不遵守上述義務，則必須支付合同總價值10-30%的罰款。從減輕行政負擔的角度，歐委會可以應成員國要求，豁免特定行政區劃（居民少于50,000人）內的地方訂約當局，即列入豁免清單的地方訂約當局不受IPI措施的限制。歐委會不得對最不發達國家發起IPI調查。例外情況訂約當局和訂約實體可以在如下例外情形下決定不適用IPI措施：在招標程序中只有源自受IPI措施約束的非歐盟國家企業的投標；或者出于與公共利益相關的首要原因，不適用IPI措施是合理的。三、分析和建議《IPI法規》的分析被調查國家的投標權——從“不受保護的權利”到“確定喪失的權利”根據《歐盟運作條約》（TFEU），歐盟的公共采購須遵守透明、平等待遇和非歧視的基本原則。公共采購指令規定了最低限度的統一公共采購規則。這些規則管轄公共當局和某些公用事業運營商購買商品、工程和服務的方式，并通過轉化為成員國立法適用于超過一定金額的投標。對于已與歐盟簽署含有公共采購承諾的雙邊、諸邊協定（例如GPA）的國家，歐盟通過相應的指令確保其國際承諾得到各成員國的履行。相反，對于除了這些國家之外的第三國，其商品、服務或企業參與公共采購的權利不受保護。因此，即使來自這些第三國的企業、商品或服務在公共采購程序中勝出，其投標仍然可能被拒絕。例如，關于公用事業領域的采購，歐盟指令規定，如果來自這些第三國的商品的價值比例超過50%，采購方可以拒絕采納該投標。由于我國尚未加入GPA，也未與歐盟簽署雙邊協定，我國正是屬于上文所述的“第三國”。盡管如此，我國企業“出海”仍收獲頗豐。據外媒報導，在過去10年中，中國企業在該公共采購領域共贏得超過45億歐元的合同，其中約19億歐元是在2020年獲得的，比前一年中標金額增加近一倍多。中國企業在歐洲獲得的合同涉及波蘭的鐵路、羅馬尼亞的有軌電車等。中國投資者收購的歐洲公司也贏得了德國鐵路設備、意大利海岸巡邏艇和法國衛生系統維護合同[2]。如前所述，《IPI法規》僅針對歐盟不承擔國際義務的第三國。一旦歐委會決定采取IPI措施，在該措施涵蓋的范圍內，來自被調查國家的投標者、商品或服務將處于不利的地位（對其投標做出高達50%的不利分數調整），甚至完全無法參與投標。因此，如果歐盟最終對我國采取IPI措施，我國企業將喪失參與歐盟公共采購市場的機IPI措施的實施范圍將可能不限于IPI調查的范圍在貿易救濟領域，一項調查的范圍與該調查程序最終采取的措施范圍具有一致性。例如，針對電動汽車的反補貼調查最終將導致對電動汽車征收反補貼稅，而不會影響其他商品的出口。《IPI法規》并未規定這種對應性——其第6.8條規定，一項IPI措施將規定其適用范圍，包括“貨物、服務和特許權的行業或類別”。第6.3條規定，IPI措施將基于兩個因素確定：(1)IPI措施相對于第三國措施或做法的相稱性（proportionality）；(b)有關貨物和服務的其他供應來源的可獲得性，以避免或盡量減少對訂約當局和訂約實體的重大負面影響。從以上規定可以推斷，在針對中國醫療器械公共采購的IPI調查中，歐盟今后擬采取的措施將可能不限于、甚至可以不針對中國醫療器械的出口。從操作性角度考慮，這應不難理解。中國采購歐盟醫療器械的金額與歐盟采購中國的醫療器械金額可能并不對等。如果受限于調查范圍與措施范圍的一致性，法律要求的“相稱性”將難基于上述分析，如果歐盟的首起IPI調查最終導致采取IPI措施，現階段很難預測最終受影響的是哪些行業的中國企業。可以肯定的一點是，為了保證措施的“相稱性”，歐盟將會優先針對中國企業具有較大優勢的行業或商《IPI法規》加強對歐盟成員國的約束《IPI法規》規定了一系列的監督執行措施，以確保歐委會發布的IPI措施能夠得到各成員國的切實履行。這些措訂約當局和訂約實體應在公共采購文件中明確施加對中標者的要求（例如不得將50%以上的合同金額分包給）；訂約當局和訂約實體應要求中標者提供證據證明其遵守了IPI措施；如果訂約當局和訂約實體在個案采購中基于例外條款決定不實施IPI措施，其應向歐委會提出報告并接受質如因未合法履行IPI措施導致落選，落選企業可以根據歐盟法律獲得相應救濟。因此，對于未與歐盟簽署雙邊、諸邊協定的國家而言，相較于歐盟此前對成員國放任不管的態度，《IPI法規》確保IPI措施的限制將落到實處，受限企業將幾乎“無處可逃”。《IPI法規》的應對建議2001年，在我國加入WTO時，我國在入世文件中承諾，“中國將自加入時起成為GPA觀察員，并將盡快通過提交附錄1出價，開始加入該協定的談判。”我國于2007年啟動加入GPA談判并提交首份出價。2019年10月，我國向世界貿易組織提交加入GPA第7份出價清單。如果我國能夠順利加入GPA，這將對《IPI法規》起到釜底抽薪的作用——《IPI法規》將不得適用于我國的企業、商品和服務。此外，相關調查應對主體也可在IPI調查程序中就被調查措施的存在和影響與歐方磋商，以避免歐方實施IPI措施或縮減IPI措施的范圍，為我國企業繼續參與歐盟公共采購市場營造有利的國際環境。對于正在積極參與歐盟公共采購市場的企業而言，應未雨綢繆，結合企業的實際經營情況和《IPI法規》的相關條款，做好相應的供應鏈規劃，以應對復雜多變的國際貿易環境對企業造成的挑戰。第一，關于企業的所屬國（origin），《IPI法規》規定了“成立地+實質性經營”的首要標準。對于承包工程等服務提供類企業，我國企業可在某“有利的第三國”（下文討論）設立企業，在當地從事實質性經營，并使用該企業向歐盟提供服務，以參與歐盟的公共采購程序。同理，對于擬參與歐盟公共采購市場的貨物而言，如果能夠通過相應的供應鏈規劃，將貨物的原產地轉變為某個“有利的第三國”，也可以解決IPI措施帶來的負面影響。在《IPI法規》項下，“有利的第三國”主要是指WTOGPA的參與方（如日本、韓國、中國香港等）[3]或與歐盟簽署含公共采購承諾的雙邊、多邊協定（越南、墨西哥、哈薩克斯坦等等）[4]。這類國家被排除在《IPI法規》適用范圍之外。第二，《IPI法規》第7條規定，歐委會可以應成員國要求，免除特定行政區劃（居民少于50,000人）內的地方訂約當局適用《IPI法規》的義務。歐委會將在官